Auto Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 890/2005 de 16 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil seis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social Nº 26 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 22 de marzo de 2004, en el procedimiento nº 63/04 seguido a instancia de DON Tomás y Guillermo contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y ALCATEL ESPAÑA, S.A., sobre Seguridad Social, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Tomás y Guillermo , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 31 de enero de 2005 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.- Por escrito de fecha 7 de marzo de 2005 se formalizó por la Letrada Doña Alicia Vilares Morales en nombre y representación de DON Tomás y Guillermo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.- Esta Sala, por providencia de 16 de mayo de 2006 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recurrentes prestaron servicios para ALCATEL ESPAÑA S.A. hasta que extinguieron su relación laboral el 31-5-02 mediante expediente de regulación de empleo. El INEM les reconoció las prestaciones contributivas de desempleo por el periodo 26-6-02 a 26-5-04, sobre una base reguladora diaria de 60,23 euros y 70,11 euros, respectivamente. Lo pretendido por los recurrentes es que el periodo de 180 días de cotización se compute por prestación efectiva de servicios anterior a la extinción e incluyendo la cotización complementaria a la practicada en los meses de enero a junio de 2002 por las vacaciones no disfrutadas. La sentencia recurrida ha desestimado el recurso de suplicación de los actores, en el que denuncian como infringidos los arts. 4 del RD 625/1985, 106, 209, 210 y 211 LGSS y la Disposición Adicional 1ª de la OMT 192/2002, y considera ajustada a derecho la resolución de la entidad gestora argumentando que, de acuerdo con el art. 209.3 LGSS en su redacción dada por el RD Ley 5/2002, el periodo computable de 180 días ha de contarse hacia atrás desde el día en que hubiese terminado la vacación no disfrutada y cotizada, y no como pretenden los recurrentes, que computan esos días de cotización por prestación efectiva anteriores a la extinción del contrato y además incluyen las cotizaciones correspondientes a las vacaciones liquidadas y no disfrutadas. La Ley 45/02 viene a avalar este criterio en el apartado 4 del art. 210 LGSS que, refiriéndose al art. 209.3 , señala que el periodo de vacaciones no disfrutadas se computará como periodo de cotización a los efectos previstos en el apartado 1 de este artículo, considerándose al trabajador en situación asimilada a la de alta, justificando así el hecho de que el cómputo del desempleo y nacimiento del derecho a las prestaciones se produzca una vez transcurridos los días de vacaciones no disfrutadas y liquidadas por las cuales se cotiza. Y en cuanto a la Disposición Adicional 1ª de la Orden 192/02 -establece el prorrateo de la retribución de las vacaciones no disfrutadas dividiendo su importe por el número de días o meses transcurridos desde el disfrute de las últimas vacaciones-, no supone un incremento de las bases de cotización dando como resultado una base reguladora superior, sino que tales días, con la base resultante de dicha operación como base de cotización, se añaden después de los últimos días de ocupación efectiva para así conformar un nuevo periodo de 180 días, que es el que debe tenerse en cuenta a los efectos del art. 211.1 LGSS .

La sentencia alegada de contraste es la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, de 20 de marzo de 1995, dictada en relación con el siguiente supuesto: al actor se le había reconocido la prestación contributiva de desempleo con efectos de 19-8-93 sobre una base reguladora diaria con la que se mostró disconforme porque el INEM no computó para su cálculo, dentro de las bases de cotización de los últimos 180 días, las cantidades corrrespondientes a vacaciones no disfrutadas y a la mitad de la paga de participación en beneficios. La Sala estimó el recurso de suplicación del demandante, en el que denunció la infracción de los arts. 9.1 de la Ley 31/1984 y 4.1 del RD 625/1985 , razonando que el dividendo para el cálculo de la base reguladora, atendiendo al tenor literal de ambos preceptos, viene determinado por la base por la que se haya cotizado al desempleo o la suma de las cotizaciones por la contingencia de desempleo.

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (SSTS de 27 y 28 de enero de 1992, R. 824/1991 y 1053/1991, 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997, R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996, 23 de septiembre de 1998, R. 4478/1997, 7 de abril de 2005, R. 430/2004, 25 de abril de 2005, R. 3132/2004, y 4 de mayo de 2005, R. 2082/2004 ).

En el presente recurso de casación para la unificación de doctrina se alega que la disparidad de normativa aplicable en cada caso es irrelevante porque los arts. 9.1 de la Ley 31/1984 y 4.1 del RD 625/1985 tienen un contenido idéntico al de los arts. 210 y 211 LGSS , que no han sido modificados por la Ley 45/2002; y que además el RD Ley 5/2002 en vigor a la fecha del hecho causante, tan solo modificó el art. 109 LGSS en el sentido de aplazar la situación legal de desempleo y el nacimiento del derecho a las prestaciones, distinguiendo el periodo de vacaciones anuales de aquel en que se extingue realmente el contrato pero sin aclarar la situación de éste a efectos de la cotización a la Seguridad Social. Sin embargo, no hay identidad entre las sentencias comparadas ya que la recurrida se funda en la interpretación de lo dispuesto por el art. 209.3 LGSS , en su versión modificada por el RD Ley 5/2002, aplicable por razón cronológica, referente al comienzo de desempleo tras haber finalizado el periodo de vacaciones no disfrutadas al extinguirse la relación laboral, y abonable por sustitución en su equivalente económico, pero que no regía en el supuesto de la sentencia de contraste, permitiendo la interpretación de la norma entonces vigente el cómputo de esa compensación como un incremento retributivo, y no como un tiempo equiparable al de servicios, obviamente también retribuido y sujeto a cotización por su importe.

SEGUNDO.- De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Alicia Vilares Morales, en nombre y representación de DON Tomás y Guillermo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 31 de enero de 2005 , en el recurso de suplicación número 6180/04, interpuesto por DON Tomás y Guillermo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de Madrid de fecha 22 de marzo de 2004 , en el procedimiento nº 63/04 seguido a instancia de DON Tomás y Guillermo contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y ALCATEL ESPAÑA, S.A., sobre Seguridad Social.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.