Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 942/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 18/10/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 942/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego

Procedencia: T.S.J.CATALUÑA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Transcrito por: JHV/RB

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 942/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 18 de octubre de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 14 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 10 de marzo de 2017, en el procedimiento nº 333/2016 y acumulados seguido a instancia de D.ª Ramona, D.ª Rosana, D.ª Salome, D.ª Sonia y D.ª Tomasa contra Areas SA y el Fondo de Garantía Salarial, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba en parte las pretensiones formuladas por las trabajadoras, declarando la improcedencia de sus despidos, salvo en el caso de D.ª Tomasa que fue declarado nulo.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por Areas SA, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 4 de diciembre de 2017, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escritos de fechas 9 de febrero y 12 de febrero de 2018, respectivamente, se formalizaron por el letrado D. Oriol Salvado Villa en nombre y representación de D.ª Tomasa y D.ª Salome y por el letrado D. Miguel Pérez Ortiz en nombre y representación de D.ª Rosana, recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 5 de julio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de idoneidad de la sentencia de contraste y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que realizó la representación de D.ª Tomasa y D.ª Salome y no así la representación de D.ª Rosana. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

SEGUNDO.-Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 4 de diciembre de 2017, R. Supl. 6094/2017, que estimó el recurso de suplicación interpuesto por Areas SA, y revocó la sentencia de instancia, y en su lugar desestimó las demandas acumuladas, formuladas por las trabajadoras, declarando la procedencia de los despidos, con libre absolución de la empresa Areas SA.

La sentencia de instancia había estimado en parte las demandas de las trabajadoras frente a Areas SA y declaró la improcedencia de sus despidos, salvo en el caso de una de las trabajadoras, con jornada reducida por guarda legal, que fue declarado nulo.

Las actoras han venido prestando servicios para la demandada, empresa concesionaria de Adif de la restauración en la estación de Sants de Barcelona, en los centros de trabajo ubicados en dicha estación, con contrato indefinido a tiempo completo, y con diversas categorías: Ayudante dependiente, dependiente, ayudante camarera y dependiente camarero; siendo las mismas funciones las de dependientes camareros y ayudantes dependientes.

Entre el 30 de marzo y el 13 de abril de 2016 las actoras recibieron comunicaciones escritas de la empresa en las que se procedía a su despido por causas disciplinarias, en aplicación de lo previsto en el art. 54.2 ET y 39.2 del Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería y arts. 53 y 56 del Convenio Colectivo interprovincial del sector de la industria de hostelería y turismo de Cataluña, imputándoles la transgresión de la buena fe contractual con el agravante de abuso de confianza y violación de sus deberes de fidelidad, consistentes en proceder a la anulación de las ventas enteras como tiket nulo en caso de devoluciones parciales o totales de las compras por parte de los clientes o errores de los empleados. En dichos casos la trabajadora no puede borrar las líneas ni efectuar ningún otro tipo de procedimiento.

La empresa considera que dicha norma es de obligado cumplimiento por todos los empleados y conocida por las trabajadoras, al haber sido publicada en el centro de trabajo y haberse dado instrucciones en diversas ocasiones por parte de los responsables y superiores jerárquicos.

A las trabajadoras se les imputaba en sus respectivas cartas de despido el borrado de una serie de líneas en los tikets generados, poniendo de manifiesto la empresa en las cartas de despido que los datos constatados respecto de cada una de las actoras, demostraba que habían incumplido flagrantemente la normativa en materia de caja de forma continuada, persistente y deliberada; procediendo al borrado de líneas dentro de los tickets en lugar de proceder a su anulación completa y emisión de nuevos tickets y que su incumplimiento en el borrado de líneas era sistemático y persistente y no respondía a verdaderos errores, o devoluciones reales por parte de los clientes, sino que parecía un sistema ideado y organizado con el único objeto de generar sobrantes económicos en caja de los que aprovecharse.

La empresa había colocado en el tablón de anuncios en el paso al vestuario la nota interior para la plantilla en la que se recordaban una serie de normas de obligado cumplimiento, entre las que se encontraban las relativas a los tikets nulos y la necesidad de anotar el nombre de la persona que lo había generado y una breve explicación del motivo. Además la empresa recordó a los jefes de turno que dijeran al personal la prohibición de anular las líneas.

A partir del mes de septiembre de 2015 el control de los tikets y anulaciones se efectúa por una empresa externa y hasta que empezó dicho control externo de las anulaciones, no se tomaba medida alguna. Con posterioridad a los despidos la empresa ha deshabilitado la tecla que permitía las anulaciones de líneas. En noviembre de 2015 se instalaron cámaras en los puntos de venta, constando que tras la instalación de esas medidas de control disminuyó en más del 50% el volumen de líneas anuladas.

La empresa ha acreditado los borrados de líneas en los tickets en periodos e importes respecto de cada una de las trabajadoras, en sus respectivas cartas de despido, siendo las trabajadoras despedidas las que en el centro de trabajo han realizado un mayor número en comparación con otros trabajadores.

La sala de suplicación estima el recurso formulado por la empresa Areas SA por considerar que la conducta imputada por la empresa a las trabajadoras constituyó un flagrante incumplimiento del protocolo de actuación impuesto por la empresa, y ello con independencia de que dicha infracción haya provocado o no un perjuicio económico a la empresa, considerando que tal conducta constituye un incumplimiento muy grave debido especialmente a la asiduidad y frecuencia del mismo, por lo que considera ajustada a derecho la decisión extintiva por motivos disciplinarios. Recuerda la sentencia que existían instrucciones claras y precisas del protocolo de actuación, considerando suficientemente claros los términos de la nota interna, constatándose por tanto la existencia de una prohibición taxativa y expresa de gestionar las devoluciones íntegras o parciales, de una manera distinta a la indicada, y que esta prohibición fue claramente incumplida por las demandantes, que procedían al borrado de líneas dentro de los tikets, en lugar de proceder a su anulación completa y emisión de nuevos tikets. Dicha acción constituye para la sala una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza por parte de las trabajadoras conocedoras de dicha prohibición, lo que es plenamente incardinable en las previsiones de los artículos 54 ET y 56.2 del Convenio Colectivo de aplicación, sin que sea de aplicación el gradualismo al que acude la sentencia de instancia.

TERCERO.-Se interponen dos recursos de casación para la unificación de doctrina, uno de ellos interpuesto por dos de las trabajadoras despedidas y el otro por una sola de ellas.

En el caso del recurso de la trabajadora D.ª Rosana., la sentencia citada de contraste en su escrito de interposición es la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de 22 de abril de 2009, R. Supl. 196/2009. Sin embargo la misma recurrente, en su escrito de preparación del recurso, de 8 de enero de 2018, cita como única sentencia de contraste la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de 17 de junio de 2009, R. Supl. 375/2009, identificando incluso el magistrado ponente de dicha sentencia.

El recurso adolece de un defecto de preparación, puesto que la sentencia de contraste, respecto de la cual pretende la recurrente establecer la comparación y contradicción con la recurrida no ha sido identificada ni mencionada en absoluto en el escrito de preparación del recurso, tal como exige el art. 224.3 de la LRJS.

De acuerdo con lo que disponen los artículos 221.4 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente debe identificar en preparación la sentencia o sentencias que considera contradictorias con la recurrida, sin que puedan ser válidamente invocadas en el escrito de interposición las sentencias que no hayan cumplido previamente dicho requisito. Así lo establece la doctrina reiterada de esta Sala, por todas STS 17/06/2013 (R. 2829/2012) y las que en ella se citan, así como AATS 26/09/2013 (R. 658/2013), 12/09/2013 (R. 717/2013), y 30/05/2013 (R. 1797/2012), según la cual 'las únicas sentencias que sirven para acreditar la contradicción son las previamente citadas en el escrito de preparación, careciendo de idoneidad para actuar como sentencias de contraste las resoluciones que no hayan sido mencionadas en el referido escrito'.

Dicho defecto procesal es insubsanable y se trata además de una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento al retrasar, también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable, habiéndose pronunciado al respecto el Tribunal Constitucional en el auto 260/1993, de 20 de julio, donde señala que este criterio no es contrario al art. 24 de la Constitución, 'sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal', doctrina que reitera la STC 111/2000, de 5 de mayo.

CUARTO.-El recurso formulado por las trabajadoras D.ª Tomasa. y D.ª Salome., cita como sentencia de contraste la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de 17 de junio de 2009, R. Supl. 375/2009, centrando el núcleo de la contradicción en la aplicación de la doctrina gradualista en un supuesto de incumplimiento de instrucciones de la empresa del que no consta que se haya producido apropiación de dinero ni la existencia de un sistema organizado para generar sobrantes económicos de los cuales aprovecharse.

La sentencia de contraste, estima el recurso de suplicación interpuesto por la actora y revoca la sentencia de instancia, declarando la nulidad del despido disciplinario, en un supuesto en el que los hechos imputados consistieron en haber realizado ventas sin registrar, debiendo ponerse en relación dicha circunstancia con el hecho de que la trabajadora viniera prestando sus servicios para la demandada desde 2001 con la categoría de encargada; que causa baja laboral por lumbalgia derivada de embarazo el 22 de agosto de 2008, y fuera despedida el 6 de septiembre de ese mismo año, no constando que hubiera sido sancionada por la empresa durante todo el tiempo que duró la relación laboral. La sala de suplicación entendió que no se había producido una transgresión de la buena fe contractual o un abuso de confianza, ya que el hecho de realizar ventas sin registrarlas no revestía la suficiente gravedad al efecto.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ya que en el caso de la sentencia de contraste lo que la sala constata es que incumbiéndole a la empresa probar los hechos por los que había procedido a despedir a la trabajadora, la sala entendió que no habían quedado probados ninguno de los imputados a la misma en la carta, que fueran merecedores de la sanción de despido. La referencial consideró que no se había probado que la actora simulara ventas o anulara ventas para quedarse con el dinero; consideró que las operaciones anuladas estaban justificadas y que en ningún caso se había probado por la empresa que las anotaciones efectuadas por la trabajadora en los tickets que justificaban la anulación de las ventas no fueran ciertas y menos aún que se apropiase del dinero de tales operaciones, que de haber sido probado hubiera sido causa justificativa del despido; concluyendo que si la trabajadora en la forma de realizar las anulaciones lo hacía de forma incorrecta a efectos de quedar debidamente registrada la operación anulada y los arqueos de caja fueran correctos, la empresa, ante tales hechos, bien podía haber advertido a la trabajadora que su forma de proceder no era el correcto o incluso imponer una sanción mas leve pero no la sanción mas grave como es el despido.

En la sentencia recurrida, sin embargo, constaba que en la empresa existían instrucciones claras y precisas del protocolo de actuación, considerando suficientemente claros los términos de la nota interna, constatándose la existencia de una prohibición taxativa y expresa de gestionar las devoluciones íntegras o parciales, de una manera distinta a la indicada.

Aparte de lo anterior no existía en el caso de la recurrida incertidumbre probatoria respecto de los hechos imputados a las trabajadoras en sus respectivas cartas de despido, por lo que la sala concluyó que la prohibición había sido claramente incumplida por las demandantes, que procedían al borrado de líneas dentro de los tikets, en lugar de proceder a su anulación completa y emisión de nuevos tikets, constituyendo dicha acción una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza por parte de las trabajadoras conocedoras de dicha prohibición, sin que fuera de aplicación el gradualismo al que aludía la sentencia de instancia.

QUINTO.-Además, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 15 y 29 de enero de 1997, R. 952/1996 y 3461/1995, 6 de Julio de 2004, R. 5346/2003, 24 de mayo de 2005, R. 1728/04, 8 de junio de 2006, R. 5165/2004 y 18 de diciembre de 2007, R. 4301/2006, 15 de enero de 2009, R. 2302/2007, 15 de febrero de 2010, R. 2278/2009, 19 de julio de 2010, R. 2643/2009, 19 de enero de 2011, R. 1207/2010, 24 de enero de 2011, R. 2018/2010 y 24 de mayo de 2011, R. 1978/2010.

SEXTO.-Por providencia de 5 de julio de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS y defecto en la preparación del recurso de una de las trabajadoras.

Las recurrentes Tomasa. y Salome., en su escrito de 27 de julio de 2018 manifiestan que las sentencias comparadas resuelven supuestos sustancialmente idénticos en el que se imputa a las trabajadoras un sistema organizado de apropiación del dinero, basándose el incumplimiento en la falta de seguimiento del protocolo de actuación marcado por las empresas. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por el letrado D. Oriol Salvado Villa, en nombre y representación de D.ª Tomasa y D.ª Salome y por el letrado D. Miguel Pérez Ortiz en nombre y representación de D.ª Rosana contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 4 de diciembre de 2017, en el recurso de suplicación número 6094/2017, interpuesto por Areas SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de Barcelona de fecha 10 de marzo de 2017, en el procedimiento nº 333/2016 y acumulados seguido a instancia de D.ª Ramona, D.ª Rosana, D.ª Salome, D.ª Sonia y D.ª Tomasa contra Areas SA y el Fondo de Garantía Salarial, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.