Auto SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 40/2011 de 17 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
AUTO: 00138/2011
T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
CL.COSO NUM. 1
Tfno: 976 208 360
Fax:976 208 405
NIG: 50297 34 4 2011 0100042
N31850
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO QUEJA 0000040 /2011
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000680 /2010 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 005
Recurrente/s: DAGESA S.A.U.
Abogado/a:
Procurador: PEDRO BAÑERES TRUEBA
Graduado Social:
Recurrido/s: Manuela
Abogado/a: MARGARITA IBAÑEZ LAZARO
Procurador:
Graduado Social:
ROLLO NÚMERO: 40/2011
RESOLUCIÓN NÚMERO: 138/2011
L
MAGISTRADOS ILMOS. SRES.:
D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. RAFAEL MEDINA Y ALAPONT
En Zaragoza, a veintitrés febrero de dos mil once.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen,
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado el siguiente
AUTO
En el presente Recurso de Queja nº 40 de 2011 (Autos 680/2010), interpuesto por DAGESA, SAU contra
el auto de fecha 17 de diciembre de 2010, dictado por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, ha sido
ponente el Ilmo. Sr.: D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por DAGESA SAU, se formuló Recurso de Queja, contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha 17 de diciembre de 2010, por el que se declaraba que no había lugar al recurso de suplicación anunciado.



SEGUNDO.- Que recibida dicha resolución, junto con el presente recurso de queja, en este Tribunal, se proveyó el paso del mismo al Ponente para su estudio y dictado de la resolución que procediere.

Fundamentos

PRIMERO .- Se plantea en el presente recurso de queja si la sentencia dictada como consecuencia de una demanda de modificación de las condiciones de trabajo, tramitada como tal procedimiento especial, es susceptible del recurso de suplicación.

La jurisprudencia al respecto está recogida últimamente en el ATS de 21.10.10 (r. 133/10): '...existe una consolidada doctrina jurisprudencial, plasmada entre otras en las sentencias de 21.2.1997 (rcud. 812/96), 22.7.1999 (r. 4792/98), 10.4.2000 (rcud. 2646/99), 8.11.2002 (rcud. 967/02), 16.4.2003 (rcud. 2257/02), 25.6.2003 (rcud. 4699/02), 4.10.2004 (rcud. 3749/03), 10.10.2005 (rcud. 1470/04), 2.12.2005 (rcud. 4206/04), 18.12.2007 (rcud. 148/06), 27.1.2009 (rcud. 108/07) y 11.11.2009 (rcud. 1305/09). En todas ellas se reitera la idea de que el proceso especial regulado en el art. 138 LPL 'tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se conciben en el art. 41 ET'.

De modo que cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto: apertura del período de consultas, acuerdo a favor de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a éstos de la medida aprobada con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, en el caso de las modificaciones colectivas, o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el plazo citado cuando se trata de modificaciones individuales, 'no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el art. 41 ET, siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del art. 138 LPL, el de conflicto colectivo si es que se impugna la práctica empresarial por ese cauce, pero en tal caso sin sometimiento a plazo de caducidad' .

A ello se añadía el argumento de que ' la decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del art. 41 ET.

Entonces sí será obligada su impugnación por la modalidad procesal del art. 138 LPL y estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado por dicho precepto y el art. 59.4 ET. En caso contrario la acción habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el de conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza y ni una ni otra estará sometida a plazo de caducidad'.

Aplicando la anterior doctrina al caso debatido se evidencia que la sentencia recurrida se acomoda a la misma. Y ello porque no se han seguido por la empresa empleadora los requisitos formales, exigidos por el art 41 ET, para la modificación de las condiciones de trabajo, en el caso, alteración del horario. La Sala de Suplicación de Asturias recoge expresamente la doctrina unificada a la que se ha hecho referencia, indicando que a pesar de que la trabajadora había iniciado el proceso con demanda sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo y este fue el trámite procesal seguido, lo cierto es que la empresa no se ajustó a los requisitos formales del art 41 ET, y así lo reconoce la propia trabajadora en su demanda. En conclusión, dado que se han omitido los requisitos de forma del citado art. 41 ET, no puede limitarse el acceso al recurso de suplicación'.



SEGUNDO.- El criterio expuesto ha sido aplicado por esta Sala reiteradamente, entre otros, en Autos de 9.10.2003, r. 861/03, de 15.6.2005, r. 469/05, y de 28.7.10, r. 502/10.

Lo esencial pues, a efectos de determinar la modalidad procesal aplicable es si se han cumplido o no los requisitos formales previstos en el art. 41 .3 del ET en el procedimiento de adopción por la empresa de la medida modificativa, que se limitan, en el caso de modificación individual, a la notificación de tal decisión, con antelación de 30 días, a la trabajadora afectada y a los representantes de los trabajadores.

La modalidad procesal pertinente no depende de la elección de las partes sino que se impone 'ex lege' ( arts. 179 y 254 LEC y 237 LOPJ). De modo que una medida modificativa del régimen laboral de un trabajador habrá de impugnarse y ser enjuiciada por el procedimiento especial de modificación sustancial de las condiciones de trabajo del art. 138 LPL cuando la medida haya sido adoptada conforme a los trámites previstos en el art. 41 ET. En otro caso, el procedimiento a seguir es el ordinario aunque en la demanda se interesara el especial o el Juzgado siguiera este trámite, inadecuación procesal que no es causa de nulidad de actuaciones ya que en uno y otro caso se respetan las garantías procesales de las partes sin indefensión alguna. Pero con la consecuencia obligada, cuando el procedimiento seguido o que debió seguirse es el ordinario, de que en éste no rige la exclusión del recurso de suplicación establecida en el art. 138 .4 LPL, prevista respecto de la modalidad procesal especial regulada en el citado precepto, y no aplicable cuando se trata de proceso ordinario.



TERCERO.- El acatamiento de esta doctrina jurisprudencial obliga a declarar que la sentencia de instancia es recurrible en suplicación porque la decisión de la empresa no se adoptó mediante el procedimiento y forma del art. 41 ET, ya que la empresa ni la presentó como tal ni la notificó a los representantes de los trabajadores, requisito éste último cuyo incumplimiento determina en este caso que la medida no fue adoptada según los tramites del art. 41 ET, y por lo tanto su impugnación debe tramitarse por el procedimiento ordinario, el cual no excluye el derecho de las partes a recurrir en suplicación la sentencia dictada en instancia.

Procede por todo ello la estimación del recurso de queja a que se refiere el presente Rollo.

En atención a lo expuesto, dictamos lo siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de queja nº 40 de 2011, ya identificado antes, y, en consecuencia, revocando el Auto recurrido, declaramos haber lugar a la admisión a trámite del recurso de suplicación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el procedimiento núm. 680/2010 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza, debiendo el Juzgado continuar su tramitación. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra este Auto no cabe recurso alguno.

Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.