Auto SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 890/2012 de 04 de Mayo de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
AUTO: 00021/2012
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG: 33044 34 4 2012 0100917
N31850
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO QUEJA 0000890 /2012
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000111 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de AVILES
Recurrente/s: Ruth
Abogado/a: ADRIAN ALVAREZ ALVAREZ
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s:
Abogado/a:
Procurador/a:
Graduado/a Social:
En OVIEDO, a cuatro de Mayo de dos mil doce.
Vistas las presentes actuaciones por los Magistrados
Ilmos. Sres.
D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ
Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ
D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN
que componen la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
dictan el siguiente
AUTO
En el Recurso de Queja 890/2012, formalizado por la representación letrada de Ruth , actúa como
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 9 de marzo de 2012 recayó Sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Avilés , en autos 111/2012 por la que se desestimaba la demanda interpuesta por Ruth contra Balagares Gestión, S.L. sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo. El fundamento jurídico de la desestimación es el siguiente: 'de acuerdo con la documental obrante en autos (folio 49), es en el mes de septiembre de 2011 cuando la empresa comunica a la demandante el nuevo cuadro horario discutido por la actora, de tal manera que al tiempo de promoverse la conciliación el 01.02.2012, el plazo de caducidad de 20 días hábiles estaba notoriamente superado, por lo que procede apreciar la excepción alegada por la parte demandada y desestimar la demanda.'.



SEGUNDO. - Contra la citada Sentencia, que expresamente declara no caber recurso ordinario alguno contra ella, se anunció el de suplicación, que fue tenido por no anunciado por Auto de 19 de marzo de 2012, contra el que se formula por la demandante el recurso de queja que nos ocupa.

Fundamentos

PRIMERO.- Invoca la parte recurrente Sentencias del Tribunal Supremo entre las que cita las siguientes: 27 de enero , 22 de marzo y 11 de noviembre de 2009 , así como la de 14 de septiembre de 2012 (sic). Esta última corresponde al recurso 4392/09 .

Los puntos a los que se circunscribe la cuestión debatida son los siguientes: a) La trabajadora, que venía realizando turno o jornada continuada y sólo excepcionalmente partida, después de un proceso de incapacidad temporal, del que es alta en agosto, recibe el cuadro de jornadas para septiembre y siguientes en que se le modifica la jornada partida. No hay notificación oficial, preaviso ni plazo para la implantación del nuevo horario; b) Presentó demanda en febrero de 2012, que titula en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, solicitando la nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia de la misma, así como la reposición en las anteriores condiciones; c) La Sentencia decide (aunque en el acto de la vista la actora manifiesta que promueve proceso ordinario) que la acción ejercitada es de modificación sustancial y, por ello, debía haberse interpuesto en el plazo de caducidad de 20 días. Recuerda que el apartado 1 del artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que 'el proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40 y 41 del Estatuto de los Trabajadores . La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores .'.



SEGUNDO.- Está equivocada la decisión del Juzgador, tanto si partimos del artículo138 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , vigente a la fecha de los hechos, como si tenemos en cuenta el 138 de la LJS, que invoca.

La situación anterior a la LJS sobre el proceso que se debía seguir y la procedencia o no de recurso se resume en la doctrina del Tribunal Supremo que compendiamos en la Sentencia de esta Sala, de 20 de febrero de 2009 , en los siguientes términos: 'constituye doctrina consolidada del Tribunal Supremo la que afirma que el proceso especial regulado en el artículo 148 de la Ley de Procedimiento Laboral tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se conciben en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , de modo que cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto: apertura del período de consultas, acuerdo a favor de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a éstos de la medida aprobada con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, en el caso de las modificaciones colectivas, o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el plazo citado cuando se trata de modificaciones individuales, 'no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el art. 41 del ET , siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del art. 138 LPL .' ( Sentencias de 2 de diciembre de 2005 o de 18 de Septiembre de 2000 , con cita en ellas de las de 10 de Octubre de aquel primer año , 18 de Julio de 1997 , 7 y 8 de Abril de 1998 ó 11 de Mayo de 1999 ). Puntualiza la Resolución aquí parcialmente trascrita que 'la decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del art. 41 ET . Entonces sí será obligada su impugnación por la modalidad procesal del art. 138 LPL . ... En caso contrario la acción habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el de conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza'.



TERCERO.- La conclusión que se obtenía de aquella jurisprudencia es que si la empresa no cumplió los requisitos del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (notificación en forma y preaviso) el trabajador no está nunca obligado por el plazo de caducidad de 20 días, el proceso debía ser el ordinario y el plazo para ejercitar la acción era el de un año del artículo 59, procediendo recurso en todo caso, con independencia de cómo se designara la acción ejercitada.

Pero la redacción del mismo precepto en la LRJS establece que el proceso especial se inicia por demanda aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40 y 41 del Estatuto de los Trabajadores . Se establece el plazo de caducidad de 20 días siguientes a la notificación por escrito, conforme al artículo 59.4 del Estatuto de los Trabajadores , y se precisa que dicho plazo no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción.

Se deduce que en la redacción del artículo 138.1 LRJS el proceso ha de ser siempre el allí establecido, háyanse o no cumplido los deberes de notificación formal que establece el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , con lo que parece que la disposición del nº 6 del expresado artículo 138 será aplicable, respecto a los recursos, en todo caso, y que, el que nos ocupa no se excluye de la norma general, esto es, que no cabría en principio.

No obstante, aunque el recurso de queja olvida la entrada en vigor del actual Texto Procesal, sí se constata que esa norma sobre la no procedencia de recurso en este proceso especial presupone la decisión de fondo del asunto y no se exceptúa cuando se acoge un obstáculo procesal que lo impide, dejándolo imprejuzgado, como es la caducidad de la acción, que expresamente se rechaza en este precepto procesal (artículo 138.1 LRJS) al declarar que el plazo no comenzará a transcurrir mientras no se produzca la notificación en la forma legal. Por eso la Sentencia de instancia, que no entra a conocer por haber acogido una excepción erróneamente, es recurrible en todo caso por la vía del artículo 191.3,d), esto es, por falta esencial de procedimiento, que no pudo ser protestada porque surge en la propia Sentencia.

Así, anunciado el recurso (se dice en el de queja que por infracción procesal), pero desde luego en todo caso por la única vía que procedía, se deniega por Auto en el que nada se dice del único recurso que procede, esto es, el 191.3,d). Es de advertir que la Ley no exige al anunciante del recurso indicar entonces cual es la vía por la cual lo va a formalizar. Pero es que en este caso no cabe duda alguna, pues sólo corresponde la vía del 193,a) y a esa se refiere ahora en el de queja al decir que el recurso de suplicación se anunciaba por infracción procesal.

La conclusión es clara, contra la Sentencia recaída en los presentes Autos cabía interponer recurso de suplicación por la vía de la infracción de normas de procedimiento, por lo que procede estimar el de queja, declarándolo así.

En su virtud,

Fallo

Que se estima el recurso de queja interpuesto por la representación de Ruth contra el Auto del Juzgado de lo Social nº Uno de Avilés, recaído en Autos 111/2012, revocando dicha Resolución y acordando que contra la Sentencia dictada en esos autos cabe interponer recurso de suplicación en los términos que quedan expuestos.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas.

Pásense las actuaciones a la Sra. Secretaria Judicial para que puedan cumplirse los deberes de publicidad y registro del auto.

Así, por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Ante mí,