Auto SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 170/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

Resoluciones del caso: ATSJ CV 174/2017,
PTJUE 172/2018,
STSJ CV 4532/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Recursos de Suplicación - 000170/2016
Sobre: cantidad
N.I.G.:46250-34-4-2016-0000172
De: D/ña. Penélope
Letrado/a Sr/a. DE OYAGÜE COLLADOS, ALEJANDRA
Contra: D/ña. FONDO DE GARANTIA SALARIAL
Letrado/a Sr/a.
Vistas las presentes actuaciones por los/las Magistrados/as:
Presidente:
Isabel Moreno de Viana-Cárdenas
Magistrados/as
María Mercedes Boronat Tormo
María Carmen López Carbonell
En VALENCIA a diecinueve de enero de dos mil diecisiete.
Que componen SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA,
en nombre de S.M. el Rey, dictan el siguiente
AUTO
En el recurso de suplicación nº 170/2016 seguido sobre cantidad y contra sentencia núm. 402/15 del Juzgado
de lo Social núm 2 de Alicante en los autos 974/2014, a instancia de Penélope contra el Fondo de Garantía
Salarial, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La demandante Doña Penélope ha prestado servicios como limpiadora, desde el 1 de Noviembre del 2000, en el centro de trabajo denominado Parque Terra Mítica, situado en la localidad de Benidorm (Alicante). La prestación de servicios lo ha sido, en primer lugar, para la empresa Cespa, S.A. hasta el 1 de marzo del 2010, y sucesivamente y sin interrupción para la empresa Soroma patrimonial SL. Se trataba de un contrato a jornada completa, con un salario de 1.075,88 euros mensuales, con inclusión de pagas extras. A dicha relación le es de aplicación el Convenio de Limpieza que establece la subrogación obligatoria de los trabajadores por sucesión de empresas.



SEGUNDO.- La empresa comunica por escrito a las seis trabajadoras que prestaban servicios en la empresa, entre ellas la demandante, con fecha de efectos de 15 de mayo del 2011, que procede a su traslado de localidad de prestación de servicios desde Benidorm (Alicante) a la de San Martin de la Vega (Madrid), para seguir efectuando sus servicios en el llamado Parque Wagner.



TERCERO.-Dicho traslado de centro de trabajo supone a la trabajadora un obligado cambio de residencia y domicilio, al existir entre ambos centros de trabajo una distancia superior a 450 kilómetros, por lo que la trabajadora optó, al amparo del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores, por la extinción de su contrato de trabajo. Dicha opción fue aceptada por la empresa, que sin embargo, no le abonó la cantidad legalmente prevista como indemnización por dicha extinción contractual, que alcanza un importe de 20 días por año de servicios trabajados desde el inicio de la relación, el 1.11.2000.



CUARTO.-La empresa no le abona la indemnización legal, por lo que la trabajadora debió demandarle. En su consecuencia, se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº UNO de Benidorm, en fecha 16.09.2011, que estima su demanda y declara la extinción de su contrato condenando a la empresa Soroma Patrimonial SL a que le abone la cantidad de 7,453,77 euros, que es la indemnización legal ( art 40 ET)

QUINTO.- En ejecución de dicha sentencia firme, la empresa ofrece a la trabajadora que el pago de la indemnización se efectúe en siete plazos los seis primeros de 1200 euros, y el séptimo de 253,77 euros, lo que ésta acepta. La empresa ha abonado únicamente los dos primeros plazos, quedando pendiente la cantidad de cinco mil cincuenta y tres euros con setenta y siete céntimos (5.053,77). Ante ese impago parcial por parte de la empresa Soroma Patrimonial, se solicita por la trabajadora su ejecución judicial.



SEXTO.- Por resolución judicial de 11 de Junio del 2013, en el procedimiento de ejecución de la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de los de Benidorm se declaró la Insolvencia de la empresa Soroma Patrimonial SL. Dicha resolución se notifica al Fondo de Garantía Salarial FOGASA), que es un organismo perteneciente al Ministerio de Trabajo e Inmigración y que se encarga de pagar a los trabajadores los salarios e indemnizaciones pendientes de abonar cuando la empresa se ha declarado insolvente o en concurso de acreedores, dentro de determinados límites legales.

SÉPTIMO.- La trabajadora solicita al Fogasa que le abone la cantidad impagada por la empresa, a consecuencia de su insolvencia, lo que se rechaza por estimar que dicha indemnización no está garantizada por el art 33 del Estatuto de los trabajadores. Ante ello se presenta demanda contra el Fogasa, dictándose sentencia por el Juzgado de la Social nº Dos de los de Alicante que desestima la demanda razonando que en el art 33.2 del Estatuto de los Trabajadores no se mencionan como créditos protegidos los derivados de las extinciones de contratos previstas en el art 40 del Estatuto de los Trabajadores. No obstante, consta que el mismo organismo FOGASA ha estimado la misma reclamación interpuesta por otras de las trabajadoras afectadas por la misma modificación sustancial de sus contratos por movilidad geográfica de la empresa: Dña Asunción y Doña Azucena , y hecho pago, respectivamente, de las cantidades de 5.290.53 y 5.551,53 euros, por sendas Resoluciones de fecha 15.10.2014.

OCTAVO.- Se recurre dicha sentencia en suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual, tras suspender la deliberación señalada para el día 22.11.2016, dió traslado a las partes a los posibles fines de plantear cuestión prejudicial, y señala nueva deliberación para el 17 de enero del 2017, en la que acuerda dictar la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea es competente para pronunciarse, con carácter prejudicial, sobre cuestiones relativas a la interpretación del Derecho de la Unión o a la validez de los actos adoptados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19.3 letra b) del Tratado de la UE, y en el artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea. Su objeto es garantizar la interpretación y la aplicación uniformes de este Derecho en el seno de la Unión.



SEGUNDO.- El presente procedimiento tiene por objeto determinar si la indemnización que la empresa Soroma Patrimonial SL debe a la trabajadora, por importe de 5.053, 77 euros, de un total de 7.453,77 euros a los que fue condenada por sentencia firme, como consecuencia de la resolución de su contrato ( articulo 40 Estatuto de los Trabajadores), debe ser satisfecha por el Fogasa, en sus límites legales, dado que dicha empresa ha sido declarada en situación de insolvencia por el órgano judicial sentenciador.

El Fogasa se opuso a la reclamación de la trabajadora alegando que la indemnización solicitada corresponde a la extinción del contrato entre la trabajadora y la empresa Soroma al no aceptar la primera las condiciones de movilidad geográfica ofrecidas por la empresa, al amparo de lo establecido en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores, precepto que no se menciona en el ámbito de la responsabilidad del Fogasa ( art. 33.2 Estatuto de los Trabajadores)

TERCERO.- Las disposiciones nacionales que resultan relevantes para la resolución de esta cuestión, son las siguientes: A).- El artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores , que señala, en lo que aquí interesa, lo siguiente: '1.- El Fondo de garantía Salarial, organismo autónomo adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario (...).

'2.- El Fondo de Garantía Salarial, en los casos del apartado anterior, abonara indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos, conforme a los artículos 50, 51 y 52 de ésta Ley, y de extinción de contratos conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan' (...) '5.- El Fondo de Garantía Salarial se financiará con las aportaciones efectuadas por todos los empresarios a que se refiere el artículo 1.2 de esta Ley, tanto si son públicos como privados'(...) '6.- A los efectos de este artículo se entiende que existe insolvencia del empresario cuando, instada la ejecución en la forma establecida por la ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, no se consiga satisfacción de los créditos laborales. La resolución en que conste la declaración de insolvencia será dictada previa audiencia del Fondo de garantía Salarial'.(...) B).- El artículo 40 del mismo Estatuto de los Trabajadores, que regula el supuesto de Movilidad Geográfica de la siguiente manera: 1.- Articulo 40.- 'El traslado de trabajadores, que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes, a un centro de trabajo distinto de la misma empresa, que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. Se considerara tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial'.

C) En una línea similar, el Articulo 41 del mismo Estatuto de los Trabajadores, establece: 'La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo de la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo b) Horario y distribución del tiempo de trabajo c) Régimen de trabajo a turnos d) Sistema de remuneración y cuantía salarial e) Sistema de trabajo y rendimiento f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39' (...) En ambos supuestos, los dos últimos preceptos (salvo para el apartado e) del art 41) establecen el derecho del trabajador perjudicado por la medida empresarial, a optar por rescindir el contrato percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicio.

(*) El texto íntegro de dichos artículos consta en el ANEXO

CUARTO.- La Directiva 2008/94/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008 relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, entiende que son necesarias normas para la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario para garantizar el cobro de sus créditos impagados, por lo que considera que los Estados miembros deben crear una institución que garantice a los trabajadores asalariados afectados el pago de sus créditos impagados.

Igualmente aclara que debe considerarse por insolvencia e incluye expresamente a los trabajadores con una relación laboral de duración determinada.

No obstante, establece que los Estados Miembros podrán establecer límites a la responsabilidad de las instituciones de garantía que sean compatibles con el objeto social de la Directiva y puedan tener en cuenta la diferente prelación de los créditos. Dichos limites se expresan en su artículo 1.2, al señalar que 'Los Estados miembros podrán excepcionalmente excluir del ámbito de aplicación de la presente Directiva los créditos de determinadas categorías de trabajadores asalariados, en razón de la existencia de otras formas de garantía que ofrezcan a los trabajadores afectados una protección equivalente a la que resulta de la presente Directiva'.

Y se concreta en su apartado 3 que: 'Si ya se aplica en su legislación nacional respectiva una disposición en tal sentido, los Estados miembros podrán seguir excluyendo del ámbito de aplicación de la presente Directiva: a) al personal domestico al servicio de una persona física; b) a los pescadores remunerados a la parte' El artículo 3º de la Directiva. Capítulo II. Disposiciones relativas a las instituciones de garantía señala: 'Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias a fin de que las instituciones de garantía aseguren, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4, el pago de los créditos impagados de los trabajadores asalariados que resulten de los contratos de trabajo o de relaciones laborales, incluidas las indemnizaciones debidas al término de la relación laboral, cuando así lo disponga el derecho interno'.

El artículo 4º establece los límites de la obligación de pago de las instituciones de garantía, que son de carácter temporal, atendiendo a los periodos de duración al que afecta el crédito impagado, así como cuantitativos, aunque no podrán ser inferiores a un umbral incompatible con el objetivo social de la Directiva.



QUINTO.- Las normas españolas dictadas en desarrollo de la Directiva 2008/94, establecen unos límites temporales y cuantitativos que se adecuan a los fijados en el artículo 4º, pero a la hora de determinar los supuestos aplicables, en lugar de establecer los de exclusión, que son los únicos permitidos excepcionalmente por la citada Directiva ( artículo 1.2) y que afectarían solo a 'determinadas categorías de trabajadores asalariados en razón de la existencia de otras forma de garantía que ofrezcan a los trabajadores una protección equivalente', el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores, en lugar de establecer exclusiones de forma expresa, limita el ámbito objetivo de la garantía sin justificar la causa que lo determina, al citar exclusivamente los artículos 50, 51 y 52, y no citar los supuestos en los que el trabajador ejercita su derecho a extinguir el contrato ( arts 40 y 41 del Estatuto de los Trabajadores) - El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, regula le extinción del contrato por voluntad del trabajador, señalando como causas justas: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador; b)la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado; c) cualquier otro incumplmiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, asi como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los arts 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados - El articulo 51 del mismo texto regula el Despido colectivo, entendiendo por tal aquella extinción de contratos fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando afecte a un determinado umbral numérico de trabajadores, en un periodo temporal determinado.

- El artículo 52 ET, a su vez, regula la extinción del contrato por causas objetivas señalando entre ellas: la ineptitud del trabajador, la falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, los despidos individuales por causas objetivas (económicas, técnicas, organizativas y productivas), y por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos en ciertas condiciones.

(*) El texto íntegro de dichos artículos consta, también, en el ANEXO

SEXTO.- Por tanto, la redacción del artículo 33.2. del Estatuto de los Trabajadores, limita la garantía de cobertura de dichas indemnizaciones por el Fogasa, a los casos de despido o extinción del contrato de trabajo regulados en los artículos 50, 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores, excluyendo otras formas legales de extinción de la relación laboral, que conllevan indemnizaciones tasadas legalmente, como es la establecida en el art 40 ( y 41), del Estatuto de los Trabajadores, que si bien se configuran en forma de opción, recogen en realidad una verdadera extinción por causas objetivas, al requerir la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que justifiquen la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y porque la opción por la extinción del contrato que se otorga al trabajador, implica para éste el ejercicio de un 'derecho', ante el evidente perjuicio que le supone cambiar el lugar de prestación de sus servicios que conlleva necesariamente el cambio de residencia (en este caso a una población que dista 450 kilómetros), al que va ligada la percepción de una indemnización legal de veinte días de salario por año de servicio.

La redacción del citado artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores, estimamos que debió incluir todos los supuestos de extinción del contrato, no inherentes a la persona del trabajador, en el sentido en que ha sido interpretado por la sentencia del TJUE de fecha 11 de noviembre del 2015, asunto C 422/2014, que entendió, si bien en el ámbito de la Directiva 98/59, que ésta debe interpretarse 'en el sentido de que el hecho de que un empresario proceda unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador, queda comprendido en el concepto de despido utilizado en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a) de dicha Directiva'.

Estimamos, también, que la no mención de los supuestos de extinción previstos en el art 40 ( y 41) del Estatuto de los Trabajadores, en el artículo 33,2 del mismo texto legal, que recogen supuestos de modificación sustancial de condiciones esenciales del contrato, constituye una exclusión no autorizada por la Directiva y que carece de justificación.

En el caso concreto, además, la incorrecta adaptación de la normativa española a la Directiva 2008/94 ha merecido un trato desigual, por parte del Fogasa, para las varias trabajadoras afectadas por el impago parcial de la indemnización legal de veinte días por año ligada al ejercicio de su derecho de opción a la extinción de su contrato de trabajo. Y ello porque el Fogasa ha estimado la pretensión de algunas de ellas, y rechazado las pretensiones de las otras, en idéntica situación legal. Estimamos que tal aplicación desigual de la norma se hubiera evitado de estar correctamente efectuada la transposición de la Directiva al derecho interno, mediante la cita de todos los supuestos de extinción del contrato, que impliquen el ejercicio de un derecho reconocido al trabajador por la ley, ( artículos 40 y 41), y no solo del art 50 del Estatuto de los Trabajadores.

SÉPTIMO.- Se dicta la presente resolución atendiendo a las Recomendaciones a los órganos judiciales relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales publicadas en el Diario Oficial de la Unión Europea en fecha 25.11.2016, que actualizan las anteriores de 6.11.2012.

Fallo

1.- Plantear ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial para dilucidar si el derecho español ha transpuesto correctamente los arts 1.2, 3 primer párrafo y 4 de la Directiva 2008/94/CE del Parlamento Europeo y del Consejo al redactar el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores, sin incluir las indemnizaciones debidas por la extinción del contrato de trabajo prevista en los arts 40 y 41 del Estatuto de los Trabajadores, de la responsabilidad del Fogasa, caso de insolvencia de la empresa condenada a su pago.

Y en concreto, se plantea la siguiente cuestión: ¿Se puede interpretar que una indemnización debida legalmente por una empresa al trabajador, por la extinción de su relación laboral, a consecuencia de la modificación de un elemento esencial del contrato de trabajo, como es una movilidad geográfica que obliga al trabajador a cambiar de residencia, constituye la 'indemnización debida al término de la relación laboral', a la que se refiere el artículo 3 primer párrafo de la citada Directiva?.

2.- Adjuntar a esta resolución testimonio de todo lo actuado en el presente expediente.

3.- Adjuntar un ANEXO con el tenor literal de los artículos 33.2, 40, 41, 50, 51 y 52, del Estatuto de los Trabajadores.

4.- Suspender la resolución del recurso de suplicación nº 170/2016, interpuesto por Doña Penélope , defendida por la letrada Doña Alejandra Oyagüe Collados, con despacho en la calle Arquitecto Mora 7-1 de Valencia), 46010 (España), contra la sentencia de fecha 8 de septiembre del 2015, del Juzgado de lo Social numero Dos de Alicante, mientras dure la tramitación de ésta cuestión prejudicial.

5.- Comunicar a las partes, mediante la entrega de una copia de ésta resolución, el planteamiento de la cuestión prejudicial, cuya resolución les será comunicada directamente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.