Auto Social Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3051/2006 de 05 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

Recurso contra sentencia 3.051/2.006

Recurso contra Sentencia núm. 3.051/2.006

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente,

Ilmo.Sr.D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo. Sr. D. Andrés Aznar Roig

En Valencia, a cinco de diciembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado el siguiente,

AUTO

En el Recurso de Suplicación núm.3051/2006, con sentencia de esta Sala de fecha 9-11-2006 (núm.3347/2006) interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón, de fecha 1-6-2006, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

ÚNICO.- Por la letrado Doña Olga Cezón Martí en representación de la mercantil Silvano Lassi SL , se presentó en esta Sala en fecha 4-12-2006, escrito solicitando la aclaración de la sentencia dictada en el presente procedimiento, cuya fecha de notificación no consta, aunque reconoce la recurrente haberla recibido el 30 de noviembre.

Fundamentos

ÚNICO.- 1. El artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la LO 19/2003, de 23 de diciembre , dispone lo siguiente: "1. Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan.

2. Las aclaraciones a que se refiere el apartado anterior podrán hacerse de oficio dentro de los dos días hábiles siguientes al de la publicación de la Resolución , o a petición de parte o del Ministerio Fiscal formulada dentro del mismo plazo, siendo en este caso resuelta por el tribunal dentro de los tres días siguientes al de la presentación del escrito en que se solicite la aclaración.

3. Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento.

4. Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer Sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevarlas plenamente a efecto podrán ser subsanadas , mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecido en el apartado anterior.

5. Si se tratase de Sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la Resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.

6. Si el tribunal advirtiese, en las Sentencias o autos que dictara, las omisiones a que se refiere el apartado anterior , podrá, en el plazo de cinco días a contar desde la fecha en que se dicten, proceder de oficio, mediante auto, a completar su Resolución , pero sin modificar ni rectificar lo que hubiere acordado."

2. En el presente caso , el escrito solicitando la aclaración denuncia un error manifiesto, por cuanto sostiene que la Sentencia reproduce en el segundo fundamento lo ya dicho en el primero no constando los razonamientos jurídicos y conclusiones del Tribunal que evidencian cual es el error padecido por la Juzgadora de Instancia que lleva a la estimación en parte del recurso de suplicación interpuesto por la actora y la revocación de la Sentencia de instancia. En efecto se ha incurrido en un error manifiesto al no transcribir correctamente en secretaria la minuta que por el sistema informático de la Sala fue trasmitida y que contenía la redacción de la Sentencia según resulto de la votación y fallo en su día celebrado, por lo que se está en el caso de subsanar tan lamentable error, con el contenido de aquella minuta , lo que puede corregirse incluso de oficio, y en cualquier momento, para hacer llegar a las partes el contenido íntegro de la Sentencia tal y como en su día resulto votada.

3. Sin embargo y en cuanto a la segunda cuestión sobre la que se solicita aclaración, es decir sobre si la Sentencia contiene pronunciamiento con relación al finiquito y nómina que se aporto junto con el escrito de impugnación del recurso, no procede aclarar la Sentencia, que como es de ver no contiene mención a los referidos documentos, ya que se trata de documentos nuevos, como reconoce la empresa en la impugnación, que no se tuvieron en cuenta al dictar la Sentencia de instancia y que no tienen relación con el despido que se enjuicia. Y con independencia de la posibilidad que pueda tener la parte recurrida para presentar documentos en trámite de recurso de suplicación (231 de la LPL) , lo cierto es que los mismos no suponen ni pueden suponer desistimiento del recurso como interpreta la empresa, siendo que en cualquier caso, no es posible en aclaración ampliar, ni modificar los pronunciamientos de la Sentencia lo que excede de lo previsto en el citado articulo 267 LOPJ , máxime en un recurso de naturaleza extraordinaria como es el de suplicación, todo ello sin perjuicio de lo que se determine en ejecución de Sentencia, respecto de la cantidad final a abonar en concepto de salarios de tramitación. Por ello la petición en este particular debe ser rechazada.

Fallo

haber lugar a aclarar la Sentencia dictada en las presentes actuaciones , corrigiendo el error de trascripción con el contenido del fundamento jurídico segundo que a continuación se inserta, "SEGUNDO.- Pues bien, con estos datos, desde ahora se anticipa que el recurso debe prosperar. Como ha señalado esta Sala en la Sentencia nº 1088/04 de 7 de Abril : "...el art. 5. d) del ET señala como uno de los deberes básicos del trabajador no concurrir en la actividad de la empresa en los términos fijados en esta ley, determinación que hace el art. 21.1 al establecer que no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios, cuando se estime concurrencia desleal , entendiéndose por tal la actividad del trabajador, encaminada a realizar tareas de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial, por lo que dicha prohibición de no concurrencia, está subordinada a los límites que establece el referido precepto, ya que no basta con que exista concurrencia en la misma actividad sino que además es necesario que la misma sea desleal , para cuya determinación , es preciso atender a los elementos objetivos del relato histórico, ya que lo que se juzga es si la actividad en la otra empresa, del trabajador, revela una infidelidad en el servicio que presta al demandado o si la base de su actuación son los conocimientos obtenidos en su trabajo en este último; si esto no es así , no se produce quebranto del principio de la buena fe, elemento básico de la contratación y necesario para que pueda prosperar el despido decretado, siendo doctrina del Tribunal Supremo que en caso de pluriempleo, figura admitida, salvo en concurrencia desleal o el pacto de plena dedicación, ha de acreditarse, la falta de fidelidad ya dicha en el cumplimiento de las obligaciones impuestas, para que se estime un ejercicio abusivo de aquél, STS. de 22 octubre 1990; la misma Sala 4ª , al valorar la concurrencia desleal como quebranto de la buena fe contractual, exige que la concurrencia, aunque no haya originado un perjuicio objetivado, sí que la actividad del trabajador incida en el ámbito de mercado de la empresa, significando una auténtica competencia, y ésta se valora como desleal, porque la perfección profesional que el trabajador adquirió en su relación laboral, es utilizada en contra de su principal, así la sentencia de 30 de marzo de 1987 y las citadas en ella , para calificar de desleal la concurrencia, exige que el puesto que el trabajador desempeña en la empresa signifique por su categoría o función la posesión de datos internos de la empresa que constituyen una potenciación de la actividad competitiva, y por ello mismo, una deslealtad en la libre concurrencia del mercado, SS. 29 de marzo de 1990 y 8 de marzo 1991 y la lealtad a la empresa obliga al empleado , entre otras cosas, a no aprovecharse indebidamente de su reputación o esfuerzo; a no beneficiarse de forma ilícita con la información sobre productos , procesos y clientes que pueda proporcionar la pertenencia a la misma; y a mantenerla informada de manera puntual de las propias actividades profesionales que puedan afectar a sus intereses, S.T.S.. 17 de mayo 1991 ...."; y hemos también matizado en la Sentencia nº 801/04 de 10 de marzo, que cita otras que: "...tras el Estatuto de los Trabajadores, el alcance de la prohibición de concurrencia entre la actividad de la empresa y la del trabajador, por cuenta propia o de otro empresario, se limita a aquella que pueda calificarse como de desleal , concepto cuyo contenido debe buscarse en la jurisprudencia dado que la norma no lo establece expresamente. Para ello hay que partir de la legalidad de lo que viene a denominarse el pluriempleo, como posibilidad del trabajador de dedicarse a diversas actividades por cuenta propia o ajena, siempre que no entre en concurrencia con las realizadas por la empresa para la que presta servicios y de la que obtiene la correspondiente retribución, dada la posible desviación de clientes que ello supondría y el consiguiente perjuicio que produciría al empresario con el que se encuentra vinculado por el contrato de trabajo. Y ello es así, porque la empresa no sólo remunera al trabajador por sus servicios, sino que le facilita medios para adquirir un mayor perfeccionamiento y experiencias profesionales con la finalidad de que redunden en su propio beneficio como si se tratara de una inversión. Por otro lado , la excesiva amplitud del término de "competencia desleal" viene delimitada por la relevancia de las circunstancias concurrentes y la ocultación o falta de consentimiento del empleador, como circunstancias individualizadas que deben analizarse en cada caso, según puso de relieve el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 7 marzo de 1990 y 22 de marzo de 1991. En una mayor concreción de la conducta, la Sentencia de 8 de marzo de 1991 señala que "la concurrencia implica una actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado, por parte del trabajador, que entra en competencia económica con el empresario por incidir en un mismo ámbito de mercado en el que se disputa un mismo potencial de clientes". Y así como afirma la ST.S. de 22-10-90 no basta que la concurrencia se produzca en la misma actividad, siendo necesario que la misma además sea desleal , y que se produzca perjuicio para el empresario (STS 19-10-88 ).

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto de hecho enjuiciado impide apreciar la competencia desleal en la que se sustenta el despido de la demandante; ya que, por una parte, la actividad que constituye el objeto de la empresa Art Mosaic SL, propiedad de la actora y del Sr Narciso, no coincide con la que es propia de la empresa demandada , que carece de las máquinas apropiadas para realizar las actividades de corte y enmallado a que se dedica aquella, pues aunque sea cierto que la demandada normalmente encomienda esta actividad a la empresa Keramidea, propiedad del hijo del representante legal de la empresa, con la que en todo caso compite la empresa constituida por la demandante, también lo es que en la Sentencia recurrida no hay dato que determine la conexión entre las empresas demandada y Keramidea que no sea la relación familiar a que mas arriba nos hemos referido, para extraer la existencia de competencia desleal. Es mas, de hecho en la Sentencia se califica de proveedora a la empresa Keramide, sin que conste que forme un grupo empresarial del que derivar el perjuicio necesario para apreciar la conducta imputada; y por otro, tampoco se aprecia la ocultación o intención de perjudicar a la empresa , como elemento determinante de la mafa fe que caracteriza la competencia desleal, ni el perjuicio que el hecho imputado en la carta de despido haya podido producir a la empresa demandada, porque la actora presenta de frente un presupuesto a la demandada, de su empresa, en el que constan todos los datos (persona de contacto y cliente) necesarios para que la demandada pueda decidir libremente sobre su aceptación. Es verdad que la demandante goza de una situación privilegiada en cuanto conoce, por tener acceso a las bases de datos de la empresa, la lista de sus clientes y los precios de facturación, pero no se acredita el elemento intencional de querer utilizar estos datos en beneficio propio sin autorización de la empresa, pues el hecho imputado consistente en la presentación de un presupuesto para realizar a través de la empresa que posee la actora una actividad que no ejecuta la demandada , mejorando, en todo caso, el precio de la que venía siendo su proveedora. Y la Sala no comparte la argumentación de la Sentencia, sobre la existencia de un riesgo potencial de que la actora pueda beneficiarse de la información que sobre clientes y precios posee, pues tal riego existe en todos los casos en que los trabajadores acceden a datos de la empresa y en este caso no consta acreditado que el citado riesgo se haya actualizado.

Es también necesario hacer constar que en la demanda se solicita la improcedencia del despido y en el recurso , con remisión a la demanda se solicita el mismo pronunciamiento, añadiéndose que debe tenerse en cuenta que al tener la trabajadora en la fecha del despido reducida su jornada por guarda legal de un menor, la indemnización debía fijarse sobre el módulo salarial correspondiente al que percibía la actora antes de aquella reducción. Sin embargo la calificación del despido no corresponde a la parte sino al juez lo que se desprende de la expresión literal que utiliza el art. 108 de la Ley de Procedimiento Laboral "...El Juez calificará....", o de la mencionada en el art. 55.3 del Estatuto de los Trabajadores : "El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo". Y constando en los hechos probados de la Sentencia que la actora trabajó en jornada reducida desde el 1 de noviembre de 2005 hasta el momento del despido, haciendo mención al folio 75 en el que se contempla una solicitud de reducción de jornada por una duración inicial de un año acogiéndose al derecho reconocido en el art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, es claro que la calificación que corresponde al despido de la trabajadora, al no ser la falta imputada merecedora de despido procedente, es la de nulidad del mismo atendiendo a lo establecido en el art. 55.5 b) del referido texto legal , por lo que procede estimar en parte el recurso, revocar la Sentencia que declara la procedencia del despido enjuiciado y sustituir dicho pronunciamiento por otro que declare su nulidad, con las consecuencias previstas en los arts. 55.5 b) y 6 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Resta por examinar la cuestión relativa a cual sea el módulo regulador de los salarios dejados de percibir que deben abonarse por la empresa desde la fecha del despido hasta que tenga lugar la readmisión. El Tribunal Supremo ha señalado en la Sentencia de 15-10-90 (rec. 409/90 ) y en la de 11-12-2001 (1817/2001) que el salario regulador para calcular la indemnización por despido improcedente debe ser el percibido por la trabajadora antes de la reducción su jornada y no el inferior que se abona mientras se está ejercitando aquel Derecho por guarda legal de un menor; pero este módulo no debe aplicarse a los salarios de tramitación que tienen como finalidad paliar el perjuicio ocasionado por la indebida extinción acordada por la empresa; por consiguiente, tanto en el despido improcedente como en el nulo, los salarios de tramitación o dejados de percibir por el trabajador, serán los que corresponden a aquella pérdida de trabajo conforme se venían abonando , es decir los correspondientes a la reducción de jornada que según la Sentencia son de 1.707,37 ? mensuales, o 56,91 ? diarios. Desestimando en lo demás la petición de aclaración interesada.

Notifíquese el presente Auto a las partes y al Ministerio Fiscal con advertencia de que siendo esta resolución parte integrante de la Sentencia aclarada, caben contra la misma los recursos que fueron procedentes respecto a aquella.

Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Resolución por el/a Ilmo/a. Sr/a Magistrado/a ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública , en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.