Auto SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3365/2021 de 25 de Octubre de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

Recursos de Suplicación [1SP] - 003365/2021

Sobre: reconocimiento de derecho (categoria superior) y cantidad (diferencia salarial) N.I.G.:03014-44-4-2019-0005976

De: D/ña. Adolfo

Letrado Sr/a. MARTINEZ ORTUÑO, ANA

Contra: D/ña. DIRECCION000 CB,FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, Alfonso y Alvaro

Letrado Sr/a. BLAT PICO, FRANCISCO

Vistas las presentes actuaciones por los/las Magistrados/as: Presidente:

Isabel Moreno de Viana-Cárdenas

Magistrados/as

Miguel Ángel Beltrán Aleu

Mª Carmen Torregrosa Maicas

En VALENCIA a veinticinco de octubre de dos mil veintidós.

Que componen SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, en nombre de S.M. el Rey,

dictan el siguiente:

AUTO (CUESTIÓN PREJUDICIAL)

En el Recurso de suplicación interpuesto en nombre de Adolfo, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante de fecha 19-5-21, en autos 843/19, en proceso de reclamación de cantidad seguido a instancia de Adolfo contra DIRECCION000 C.B. Alfonso, Alvaro, y Fondo de Garantía Salarial, ha sido designado ponente D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.-El demandante D. Adolfo, ha venido prestado sus servicios por cuenta y orden de DIRECCION000 CB ,integrada por D. Alfonso y D. Alvaro, con la categoría profesional de ayudante de panadería desde el 1-7-2015. La relación laboral se extinguio en fecha 20-7-19.

SEGUNDO.-El actor no disfrutó de las vacaciones de los años 2017 y 2018, las cuales tampoco le fueron indemnizadas.

TERCERO.-En fecha 4-9-19 formulo demanda ante el SMAC en reclamación de la indemnización por vacaciones no disfrutadas formulando demanda ante los Juzgados de lo Social en 20-11-10 dictándose sentencia por el Juzgado Social Cuatro de Alicante en fecha 18-5-21 en procedimiento 843/19 por la que se estimaba en parte la reclamación del importe de vacaciones no disfrutadas al no probar la parte demandada-empresa que el trabajador fue indemnizado en el importe de las vacaciones, pero considerando la acción prescrita en cuanto a las vacaciones reclamadas del año 2017, por entender que se trata de un derecho que se devenga en el año y el derecho a disfrutar de las vacaciones devengadas caduca a 31 de diciembre de cada año, por lo que el devengo de las vacaciones del año 2017 es a fecha 31.12.2017 , y la solicitud de conciliación como reclamación de su derecho se presenta pasado más de un año desde esa fecha, el 4-9-19.

CUARTO.-Se recurre dicha sentencia en suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual, tras suspender la deliberación señalada para el día 12-4-22, dió traslado a las partes a los posibles fines de plantear cuestión prejudicial, procediendo exclusivamente la parte actora, el trabajador a formular alegaciones exponiendo que la situacion litigiosa viene resuelta por la sentencia del TJUE C-684/16, entendiendo que al finalizar la relación laboral el trabajador tiene derecho a la indemnización de las vacaciones no disfrutadas mas allá del año en que se formula la demanda.

QUINTO.-Representantes de las partes y datos de contacto

.-D. Adolfo, con domicilio en C/ DIRECCION001 NUM000 de 03710 Calpe Alicante: Letrada designada Ana Martínez Ortuño con domicilio profesional en Avenida de Madrid 12 de 3710 Calpe

.- DIRECCION000 C.B. con domicilio en POLIGONO000 NUM001 de Villajoyosa, Alicante. Letrado designado Francisco Blat Pico

.- Alvaro, con domicilio en CALLE000 NUM002 de Las Lumbreras, Murcia 30160 Letrado designado Francisco Blat Pico

.- Alfonso con domicilio en CALLE000 NUM002 de Las Lumbreras, Murcia 30160.

.- FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, con domicilio en C/ San Juan Bosco, 15 Planta 3; 03005 Alicante; Letrada designada Asunción Avila Moreno

Fundamentos

PRIMERO.-El Tribunal de Justicia de la Unión Europea es competente para pronunciarse, con carácter prejudicial, sobre cuestiones relativas a la interpretación del Derecho de la Unión o a la validez de los actos adoptados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19.3 letra b) del Tratado de la UE (RCL 1994, 81, 1659) , y en el artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (RCL 2009, 2300) . Su objeto es garantizar la interpretación y la aplicación uniformes de este Derecho en el seno de la Unión.

SEGUNDO.-La controversia jurídica desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea tiene como objeto el determinar hasta donde alcanza el derecho a la indemnización por vacaciones no disfrutadas por parte del trabajador, con relación laboral reconocida y derecho a vacaciones no discutido, y especialmente cuando el mismo aun en el supuesto de entender que puede aplazar tales vacaciones no ejercita el derecho ni actúa con la finalidad de disfrutar y conservar el derecho durante la vigencia de la relación laboral, con aplicación de la normativa común de prescripción de las acciones y derechos, por ser norma general en el derecho laboral nacional que las acciones para reclamar los derechos derivados del contrato de trabajo prescriben con el término de un año desde que pudieron ejercitarse tanto en favor de empleados como empleadores, estableciendo incluso el derecho procesal español un proceso preferente y urgente para la fijación del periodo vacacional, y para el cual únicamente esta viene legitimado el trabajador.

TERCERO.- Normativa de la Unión Europea

Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea .Publicado en: 'DOUE' núm. 83, de 30 de marzo de 2010, páginas389 a 403 (15 págs.)

Artículo 31

Condiciones de trabajo justas y equitativas

1. Todo trabajador tiene derecho a trabajar en condiciones que respeten su salud, seguridad y dignidad.

2. Todo trabajador tiene derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas.

Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de laordenación del tiempo de trabajo.

Publicado en: 'DOUE' núm. 299, de 18 de noviembre de 2003,páginas 9 a 19 (11 págs.)

Considerandos

(4) La mejora de la seguridad, de la higiene y de la salud de los trabajadores en el trabajo representa un objetivo que no puede subordinarse a consideraciones de carácter puramente económico.

(5) Todos los trabajadores deben tener períodos de descanso adecuados. El concepto de descanso debe expresarse en unidades de tiempo, es decir, días, horas o fracciones de los mismos. Los trabajadores de la Comunidad deben poder disfrutar de períodos mínimos de descanso diario, semanal y anual, y de períodos de pausa adecuados. En este contexto, es conveniente establecer, asimismo, un límite máximo de duración de la semana de trabajo.

(6) Conviene tener en cuenta los principios de la Organización Internacional del Trabajo por lo que respecta a la distribución del tiempo de trabajo, incluidos los que se refieren al trabajo nocturno.

Artículo 7 Vacaciones anuales

1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales.

2. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral.

Artículo 17 Excepciones

1. Desde el respeto de los principios generales de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, los Estados miembros podrán establecer excepciones a lo dispuesto en los artículos 3 a 6, 8 y 16 cuando, a causa de las características especiales de la actividad realizada, la jornada de trabajo no tenga una duración medida y/o establecida previamente o cuando pueda ser determinada por los propios trabajadores, y en particular cuando se trate de:

2. Mediante procedimientos legales, reglamentarios o administrativos o mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales y siempre que se concedan períodos equivalentes de descanso compensatorio a los trabajadores de que se trate, o siempre que, en casos excepcionales en que por razones objetivas no sea posible la concesión de tales períodos equivalentes de descanso compensatorio, se conceda una protección equivalente a los trabajadores de que se trate, podrán establecerse las excepciones previstas en los apartados 3, 4 y 5.

3. De conformidad con el apartado 2 del presente artículo, podrán establecerse excepciones a los artículos 3, 4, 5, 8 y 16:

CUARTO.- Disposiciones nacionales vigentes

Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por elque se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de losTrabajadores. 'BOE' núm. 255, de 24/10/2015.

Artículo 38. Vacaciones anuales.

1. El periodo de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales.

2. El periodo o periodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.

En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción social fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible. El procedimiento será sumario y preferente.

3. El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute.

Cuando el periodo de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en los apartados 4, 5 y 7 del artículo 48, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el periodo de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan.

En el supuesto de que el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado.

Artículo 59. Prescripción y caducidad.

1. Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación. A estos efectos, se considerará terminado el contrato:

a) El día en que expire el tiempo de duración convenido o fijado por disposición legal o convenio colectivo.

b) El día en que termine la prestación de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad por virtud de prórroga expresa o tácita.

2. Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desdeel día en que la acción pudiera ejercitarse.

3. El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente.

4. Lo previsto en el apartado anterior será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del periodo de consultas.

Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. Publicado en: 'Gaceta de Madrid' núm. 206, de 25/07/1889.

De la prescripción de las acciones Artículo 1961.

Las acciones prescriben por el mero lapso del tiempo fijado por la ley.

Artículo 1969.

El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.

Artículo 1973.

La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor.

Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

Publicado en: 'BOE' núm. 245, de 11/10/2011.

Artículo 125. Fijación de vacaciones.

El procedimiento para la fijación individual o plural de la fecha de disfrute de las vacaciones se regirá por las reglas siguientes:

a) Cuando la fecha esté precisada en convenio colectivo, o por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores, o hubiera sido fijada unilateralmente por aquél, el trabajador dispondrá de un plazo de veinte días, a partir de aquel en que tuviera conocimiento de dicha fecha, para presentar la demanda en el Juzgado de lo Social.

b) Cuando no estuviera señalada la fecha de disfrute de las vacaciones, la demanda deberá presentarse, al menos, con dos meses de antelación a la fecha de disfrute pretendida por el trabajador.

c) Si una vez iniciado el proceso se produjera la fijación de las fechas de disfrute de conformidad con lo previsto en el artículo 38 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, no se interrumpirá la continuación del procedimiento.

d) Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados.

Artículo 126. Urgencia del procedimiento.

El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse por el secretario judicial dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia, que no tendrá recurso, deberá ser dictada en el plazo de tres días.

QUINTO.- Doctrina europea respecto a la cuestión controvertida, derecho a las vacaciones, su disfrute y compensación económica en caso de no poder disfrutarse.

Sobre la finalidad de las vacaciones

STJUE C 684/16, Shimizu consideracion 32

el derecho a vacaciones anuales retribuidas, reconocido en el artículo 7 de la Directiva 2003/88, tiene una doble finalidad, a saber, permitir que el trabajador descanse de la ejecución de las tareas que le incumben según su contrato de trabajo, por unaparte, y que disponga de un período de ocio y esparcimiento, por otra ( sentencia de 20 de julio de 2016,Maschek, C 341/15, EU:C:2016:576, apartado 34 y jurisprudencia citada).

STJUE C-350/06

si bien el efecto positivo de las vacaciones anuales retribuidas para la seguridad y la salud del trabajador se despliega plenamente cuando se disfrutan en el año previsto, es decir, durante el año en curso,ese tiempo de reposo no pierde interés a este respecto si se disfruta en un período posterior( sentencia de 6 de abril de 2006, Federatie Nederlandse Vakbeweging, C 124/05, Rec. p. I 3423, apartado 30).

Ambito de la regulación del disfrute del periodovacacional

TJUE C 684/16, Shimizu consideración 34

corresponde a los Estados miembros establecer, en su normativa interna, las condiciones de ejercicio y aplicación del derecho a vacacionesanuales retribuidas, precisando las circunstancias concretas en las que los trabajadores pueden hacer uso del citado derecho ( sentencia de 20 de enero de 2009, Schultz-Hoff y otros, C 350/06 y C 520/06, EU:C:2009:18, apartado 28 y jurisprudencia citada).

STJUE C 350/06 Schultz-Hoff y otros consideración 42

Una disposición nacional que establece un período de prórroga para las vacaciones anuales aún no disfrutadas al finalizar el período de devengo de las mismas tiene como finalidad, en principio, ofrecer al trabajador que no haya podido disfrutar sus vacaciones anuales una posibilidad adicional de disfrutar de ellas. La fijación de un período de este tipo forma parte de las condiciones de ejercicio y aplicación del derecho a vacaciones anuales retribuidas, por lo que, en principio, es competencia de los Estados miembros.

Perdida del derecho a las vacaciones

STJUE C 684/16, Shimizu consideración 35

el artículo 7, apartado 1,de la Directiva 2003/88 no se opone, en principio, a una normativa nacional que establezca modalidades de ejercicio del derecho a vacaciones anuales retribuidas que atribuye expresamente esta Directiva, aun cuando tal normativa disponga incluso la pérdida de dicho derecho al término del período de devengo de las vacaciones anuales o del período de prórroga, siempre y cuando el trabajador que pierde el derecho a vacaciones anuales retribuidas haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar el derechoque le atribuye la Directiva ( sentencia de 20 de enero de 2009,Schultz-Hoff y otros, C 350/06 y C 520/06, EU:C:2009:18, apartado 43).

STJUE C-214/10, KHS

el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 no se opone, en principio, a una normativa nacional que establezca modalidades de ejercicio del derecho a vacaciones anuales retribuidas atribuido expresamente por esa Directiva, aun cuando tal normativa llegue a establecer la pérdida de dicho derecho al término del período de devengo de las vacaciones anuales o del período de aplazamiento. No obstante, el Tribunal de Justicia ha sometido esa apreciación de principio a la condición de que el trabajador, cuyo derecho a vacaciones anuales retribuidas se haya perdido, hubiera tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar el derecho que le atribuye la Directiva (véase la sentencia Schultz Hoff y otros, antes citada, apartado 43).

STJUE C 684/16, Shimizu consideracion 54

solo pueden establecerse limitaciones al derecho fundamental a vacaciones anuales retribuidas consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta si se respetan los estrictos requisitos previstos en el artículo 52, apartado 1, de esta y, en particular, el contenido esencial de ese derecho. Por tanto, los Estados miembros no pueden establecer excepciones al principio que se deriva del artículo 7 de la Directiva 2003/88, leído a la luz del artículo 31, apartado2, de la Carta, según el cual un derecho a vacaciones anuales retribuidas adquirido no puede extinguirse a la conclusión del período de devengo o de un período de aplazamiento fijado por el Derecho nacional cuando el trabajador no haya podido disfrutar de sus vacaciones (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de noviembre de 2017, King, C 214/16, EU:C:2017:914, apartado 56).

consideración 56

si el trabajador se abstuvo, deliberadamente y con pleno conocimiento de causa en cuanto las consecuencias que podían derivarse de su abstención de tomar sus vacaciones anuales retribuidas tras haber podido ejercer efectivamente su derecho a estas, el artículo 7, apartados 1 y 2, de la Directiva 2003/88, así como el artículo 31, apartado 2, de la Carta, no se oponen a la pérdida del derecho ni, en caso de extinción de la relación laboral, a la consiguiente falta de compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas, sin que el empresario esté obligado a imponer al trabajador que ejerza efectivamente el citado derecho.

STJUE C-120/21

consideraciones

25 A este respecto, el Tribunal de Justicia ha precisado que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 no se opone, en principio, a una normativa nacional que establezca modalidades de ejercicio del derecho a vacaciones anuales retribuidas que atribuye expresamente esta Directiva, aun cuando tal normativa disponga incluso la pérdida de dicho derecho al término del período de devengo de las vacaciones anuales o del período de prórroga, siempre y cuando el trabajador que pierde el derecho a vacaciones anuales retribuidas haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar el derecho que le atribuye la Directiva (sentencia de

6 de noviembre de 2018, Kreuziger, C 619/16, EU:C:2018:872, apartado 42 y jurisprudencia citada).

28 Por lo tanto, solo puede limitarse el derecho a vacaciones anuales retribuidas consagrado en el artículo 7 de la Directiva 2003/88 en caso de que concurran 'circunstancias específicas' (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de noviembre de 2017, King, C 214/16, EU:C:2017:914, apartado 56 y jurisprudencia citada).

45 De ello se deduce que, como se ha señalado en el apartado 25 de la presente sentencia, la pérdida del derecho a vacaciones anuales retribuidas al finalizar un período de devengo o un período de aplazamiento solo puede producirse si el trabajador afectado ha tenido la posibilidad efectiva de ejercer oportunamente ese derecho.

52 En estas condiciones, admitir que el empresario pueda invocar la prescripción de los derechos del trabajador sin haberle dado la posibilidad de ejercerlos de manera efectiva implicaría validar un comportamiento que daría lugar a un enriquecimiento sin causa del empresario que sería contrario al objetivo mismo de preservar la salud del trabajador, perseguido por el artículo 31, apartado 2, de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de noviembre de 2017, King, C 214/16, EU:C:2017:914, apartado 64).

SEXTO.- Doctrina o jurisprudencia nacional sobre el derecho a las vacaciones anuales, su disfrute y la prescripción de los derechos.

La doctrina tradicional sobre el momento de disfrute de las vacaciones viene expuesta en la STS/IV 25-febrero- 2003(rcud 2155/2002) señalando que el el derecho al disfrute de las vacaciones anuales tiene su asiento en el art. 40.2 de laConstitución española y está también reconocido en Convenio número 132 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), derecho que viene concebido en atención a la finalidad de procurar a todo trabajador el reposo necesario paraque pueda recuperarse del desgaste físico y psicológico producido por su actividad laboral, proporcionando también al empleado un tiempo, más prolongado que los descansos diario y semanal, con el fin de posibilitarle un período lo suficientemente continuado para dedicarlo al esparcimiento y dasalienación. Por ello, el art. 38.1del ET establece la obligatoriedad de su concesión, así como la retribución de este periodo en la misma forma y cuantía que si hubiera sido de trabajo efectivo y, para que no se frustre la aludida finalidad, previene también este precepto que el disfrute real del descanso no será susceptible de sustitución por una retribución en metálico,de tal suerte que si el trabajador no hace uso de la vacación dentro del año natural, no sólo pierde el derecho a disfrutarla en la anualidad siguiente, sino que tampoco le resulta posible percibir una remuneración dineraria a cambio de la falta de disfrute',

Posteriormente el TS en Sentencia 220/2019 de 14-3-19 recurso de casación para unificación de doctrina 446/17 ha venido a reconocer el derecho a la indemnización de las vacaciones no disfrutadas al término de la relación cuando las mismas no se han podido disfrutar por causas no imputables la voluntad del trabajador, y en concreto en situación de incapacidad temporal que deriva en una declaración de incapacidad permanente, entendiendo que la acción no esta prescrita incluso respecto a la reclamación de vacaciones de varios años puesto que durante tales años la situación de incapacidad temporal impedía el ejercicio del derecho a las vacaciones en los periodos anuales de referencia, con remisión a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (contenida especialmente en SSTJUE 10-septiembre-2009 y 21-junio-2012) yt remisión a las STS/IV 3-octubre-2012 (rcud 249/2009 - Sala General), -- con doctrina seguida, entre otras, en las SSTS/IV 29-octubre-2012 (rcud 4425/2011 ) y 17-enero- 2013 (rcud 1744/2010 ).

Por el contrario no consta que se haya pronunciado sobre el derecho general al aplazamiento de las vacaciones ni el derecho a compensación de las vacaciones cuando su no disfrute viene dado por la mera actitud pasiva del trabajador de no accionar en reclamación de sus derechos, con fijación del periodo vacacional, y especialmente cuando la existencia de relacion laboral y el derecho a las vacaciones no es objeto de controversia.Si bien debemos referir que la doctrina de los tribunales nacionales han venido a entender que aun sin estar en presencia de la extinción de una relación laboral es factible la reclamación de las vacaciones y el derecho de compensación en metálico de las mismas cunado el disfrute se entiende imposible dentro del año natural, habiendo expuesto el TS Sala Social en sentencia de fecha 14-1-20 rcud 619/18 que 'Una cosa es que el derecho al disfrute de las vacaciones sea irrenunciable, y el art. 38.1 ET proscriba la sustitución del periodo vacacional por una compensación económica, y otra bien distinta, que no sea valorable económicamente a los efectos de cuantificar las consecuencias de un eventual incumplimiento por la empresa de la normativa legal o convencional aplicable en esta materia, y, en consecuencia, para la determinación de la recurribilidad de la sentencia .....'

Por su parte el TS sala social en sentencia de fecha 1- 12-16 en rcud 2110/15 respecto a la prescripción de las acciones ha venido a recoger la doctrina flexible de la interrupción de la prescripción ya expuesta con carácter general por la sala civil, al referir esta última que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva puesto que tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades como en consideración de necesidad y utilidad social.Asi viene a entender que el instituto de la prescripción, al no estar constituido sobre los principios de la justicia intrínseca, ha de ser tratado con un criterio restrictivo, de tal modo que, en lo referente a la prescripción extintiva, en cuanto aparezca fehacientemente evidenciado el 'animus conservandi' por parte del titular de la acción, incompatible con toda idea de abandono de ésta, ha de entenderse queda correlativamente interrumpido el 'tempus praescriptionis' . Viniendo incluso a reconocer la reclamación extrajudicial como forma de interrupción de la prescripción, reclamación extrajudicial que se caracteriza legalmente por el hecho de no exigir fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción por lo que cualquiera de ellos puede servir para tal fin. Lo que da lugar a que lo relevante es que el deudor tiene noticia de que el acreedor no ha abandonado su derecho, sino que piensa ejercitarlo. Dando validez incluso como tal a la reclamación ante órgano incompetente para resolver como es la Inspección de Trabajo.

SÉPTIMO.- Dudas interpretativas sobre el derecho de laUE.

Partiendo de la doctrina del TJUE sobre la prevalencia

del derecho a las vacaciones anuales y el carácter restrictivo de la perdida de tales derechos por parte del trabajador, en concreto en supuestos en que el mismo no ha podido ejercer el derecho a las vacaciones, según doctrina del TJUE antes transcrita, se plantea la repercusión que las previsiones legales sobre perdida de los derechos por el transcurso del tiempo (prescripción) pueden generar en el derecho a las vacaciones y en su caso si cabe entender sujeto a prescripción el derecho al disfrute de las vacaciones y en su caso su indemnización económica por causa imputable al empleador, incluso durante la vigencia de la relación laboral.

Las vacaciones anuales por su conceptuación deben ser disfrutadas en un periodo de referencia, el periodo anual, pero no cabe duda que como expone la doctrina de TJUE pueden cumplir su utilidad fuera del periodo anual, pese a las previsiones del TS antes expuestas que entienden que el no uso de las vacaciones anuales de la vacaciones dentro del año natural da lugar a la perdida del derecho.

La posibilidad de que las vacaciones anuales mantengan su utilidad y función después del periodo anual de referencia

determinaría la posibilidad de su disfrute fuera de tal periodo, pero planteándose la cuestión referente al tiempo en que tal disfrute del periodo vacacional fuera del año natural se puede disfrutar o si el citado derecho se debe contemplar como un derecho no sometido a plazo alguno de prescripción, como un derecho acumulativo e imprescriptible de vacaciones anuales no disfrutadas. Criterio que en una interpretación estricta de las previsiones de la normativa europea daría a entender que el derecho a las vacaciones no disfrutadas solo puede ser objeto de controversia y reclamación de su compensación económica una vez se ha extinguido la relación laboral.

El derecho a las vacaciones, en principio anual, debe disfrutarse en tal periodo y en caso de no disfrutarse en tal periodo anual el aplazamiento podría ser considerado el de un año de prescripción general de los derechos laborales de tracto único ( art 59 del ET), de modo que el no ejercicio del derecho a las vacaciones (protegido de forma especifica mediante un procedimiento urgente en el art 125 y 126 de la LRJS) en tal periodo anual, sin causa alguna especifica que impida el ejercicio del derecho, daría lugar a la perdida del derecho al aplazamiento y disfrute posterior; lo que determinaría que, en tales circunstancias, por la pasividad del trabajador, la indemnización por tal falta de disfrute de tales vacaciones sería inviable al producirse la extinción de la relación laboral, pues el derecho habría prescrito.

La legislación procesal otorga un procedimiento judicial especifico en protección del trabajador con carácter preferente y urgente, y no susceptible de recurso para la fijación judicial de vacaciones en caso de inexistencia de acuerdo entre empresa y trabajador, lo que implica por si mismo la interrupción de la prescripción del derecho a las vacaciones (si es que se discutiese), proceso establecido en beneficio del trabajador como forma de posibilidad efectiva de ejercer el derecho.

OCTAVO.- Relevancia de la respuesta del TJUE

La decisión del TJUE posee relevancia en el supuesto sometido a consideración para valorar la actuación del trabajador y su repercusión en el ámbito jurídico. Si la actuación del trabajador, con relación laboral no discutida y con derecho a las vacaciones anuales tampoco discutido, sin impedimento para disfrutar de las mismas, actuación de no ejercitar el derecho a la fijación de vacaciones anuales por la vía del proceso especifico establecido en su beneficio, no solo en el año de referencia sino en fechas posteriores, puede venir afectado por el instituto de la prescripción con perdida del derecho a las vacaciones y por lo tanto a su indemnización por falta de disfrute. Perdida del derecho a las vacaciones durante el periodo de existencia de relación laboral que impediría la posterior reclamación indemnizatoria por su no disfrute.

O en caso contrario entender que la reclamación del derecho a las vacaciones no disfrutadas y en consecuencia su compensación en metálico solo nace tras la extinción de la relación laboral con lo que se dilata la fijación del derecho. Pudiendo entenderse como incongruente que se pueda reclamar el derecho a las vacaciones su fijación e incluso su indemnización durante

la vigencia de la relación laboral y por el contrario que el ejercicio de tal derecho no este sometido a las normas generales de prescripción según normativa interna.

NOVENO.- Criterio del Tribunal.

Este tribunal viene a entender que en aplicación de la doctrina y normativa expuesta:

.- el derecho a las vacaciones anuales deben ser objeto de disfrute en el periodo anual de referencia.

.- a ello no obsta que considerando la utilidad del disfrute de las mismas en periodo temporal diferente se pueda valorar el derecho a su disfrute fuera de tal periodo temporal y ello en cuanto el empresario no haya procedido a fijar el calendario de vacaciones, reconociendo un hipotético derecho general al aplazamiento de tales vacaciones

.- pero tal derecho no se convierte en un derecho imprescriptible de fijación de vacaciones o de indemnización por su no disfrute cuando transcurre el plazo de prescripción de las acciones o derechos, cuando el trabajador no ha estado impedido de disfrutar de las mismas, y no ha procedido a reclamar su derecho mediante la utilización del proceso especifico de fijación de periodo vacacional cuando el derecho no se discute, o al menos a interrumpir la prescripción mediante los variados y simples procedimientos que permite la norma (reclamación judicial, extrajudicial o reconocimiento por el deudor).

.- no entendiendo factible reclamar a la finalización del contrato laboral 'compensación financiera' por vacaciones no disfrutadas derivadas de una relación laboral no discutida y respecto a periodos anuales en que el trabajador no ha ejercitado su derecho a las vacaciones en los términos temporales que fija la normativa interna y a través de procesos específicos de la normativa española que podrían entenderse existencia de una 'posibilidad efectiva de ejercer oportunamente ese derecho', de modo que la alegación de prescripción por parte del empleador no seria contraria al derecho y doctrina del TJUE.

DÉCIMO.-A tenor del conjunto de razonamientos jurídicos expresados, procede plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales que se transcribirán en la parte dispositiva de la presente resolución.

Fallo

Primero.- Suspender el procedimiento hasta la resolución del incidente prejudicial.

Segundo.- Plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea las siguientes cuestiones prejudiciales

1ª) ¿Se oponen el artículo 7, apartado 1, de la Directiva [2003/88] o el artículo 31, apartado 2, de la[Carta] a una norma o interpretación normativa que permite determinar el derecho a las vacaciones y su indemnización previamente a la extinción de la relación laboral.

2ª) En caso de ser negativa la respuesta a la anterior cuestion

¿Se oponen el artículo 7, apartado 1, de la Directiva [2003/88] o el artículo 31, apartado 2, de la[Carta] a una norma nacional como la del artículo 59 del estatuto de los Trabajadores que determina la perdida por prescripción de los derechos o acciones de tracto único entre los que se encuentra el disfrute de vacaciones anuales el transcurso de un año desde el fin del periodo anual de referencia al cual corresponden las vacaciones, con perdida en supuesto de extinción de la relación laboral del derecho a ser indemnizadas tales vacaciones no disfrutadas, y específicamente al no proceder a interrumpir la prescripción mediante la utilización del proceso especifico de fijación de vacaciones establecido en favor del trabajador, u otras formas de interrupción que no comporta el ejercicio de acción judicial alguna.

Procédase a remitir la presente cuestión a la Secretaría del Tribunal de Justicia, por vía electrónica mediante la aplicación e-Curia:

NUM003/ , ( DIRECCION002).

O por vía postal, mediante correo certificado con acuse de recibo, dirigido a Secretaría del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Greffe de la Cour de Justice, rue du Fort Niedergrünewald, L-2925 Luxemburgo, Luxembourg.

En la remisión deben indicarse los datos de contacto exactos de las partes del litigio principal y de sus eventuales representantes.

Enviése también una versión de esta petición de decisión prejudicial en formato 'Word' a la siguiente dirección electrónica: DIRECCION002

Remítase copia simple de la misma al Servicio de Relaciones Internacionales del Consejo General del Poder Judicial -Fax: 91 7006350- (REDUE Red del CGPJ de Expertos en Derecho de la Unión Europea).

Se acuerda remitir testimonio de esta resolución, con testimonio de todas las actuaciones al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a quien se solicita que remita acuse de recibo de todo ello.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que es firme y que contra ella no cabe recurso alguno

Así lo acordamos y firmamos.