Auto SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 341/2018 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Equipo/usuario: MR
NIG: 27028 44 4 2015 0002714
Modelo: 084000
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000341 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000882 /2015 JDO. DE LO SOCIAL
nº 003 de LUGO
Recurrente/s: Enriqueta
Abogado/a: MONICA GOMEZ LOIS
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA
Abogado/a: ABOGADO DEL ESTADO
Procurador/a:
Graduado/a Social:
D/Dª. MARIA ISABEL FREIRE CORZO LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DE LA
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SECCIÓN Nº 001 OE GALICIA, DOY FE
Y TESTIMONIO:
Que en los citados autos se ha dictado resolución que literalmente dice:
En A CORUÑA, a veintidós de junio de dos mil dieciocho.
Vistas las presentes actuaciones por los/las Magistrados/as:
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
que componen T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, en nombre de S.M. el Rey, dictan el siguiente

AUTO
En el recurso de suplicación número 341/18 interpuesto por don Enriqueta contra la sentencia del
juzgado de lo social nº 3 de Lugo de fecha 22 de septiembre de 2017 desestimando la demanda ha actuado
como Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 4 de diciembre de 2015 la demandante Dª Enriqueta presenta demanda turnada al juzgado de lo social número tres de Lugo, interesando la declaración de trabajadora fija discontinua de la Agencia Tributaria, con unas antigüedad de 2 de mayo de 2005 debiéndose computar todo el tiempo transcurrido desde la relación laboral como de prestación de servicios para determinar la fecha de adquisición de los derechos a la promoción económica y profesional y no únicamente los días efectivamente trabajados, y la condena a la demandada a abonar a la trabajadora la cantidad de 185,62 € en concepto de trienios.



SEGUNDO. - Se celebró juicio el 12 de setiembre de 2017 dictando sentencia el juzgado de lo social citado en fecha 22 de setiembre desestimando la demanda de la actora.



TERCERO.- En dicha sentencia se declara probado que la actora presta servicios para la demandada corno personal fijo discontinuo prestando servicios mediante los contratos, períodos y categorías que constan en el antecedente 2 ° de la Resolución de 28 de setiembre de 2015, del Directos del Departamento (folio 6 de los Autos que da por reproducido). La retribución por todos los conceptos asciende a 1154,41 €, más parte proporcional y complemento según el Convenio Colectivo para el personal laboral de la AEAT y demás acuerdos vigentes. El 29 de mayo de 2015 la actora había solicitado que se le reconociese la antigüedad con todos los efectos inherentes desde el 2 de mayo de 2005, denegado por Resolución de 28 de setiembre de 2015, obrante a los folios y ss de las actuaciones.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se interpone por la actora recurso de suplicación, impugnado de contrario, y elevados los autos a este Tribunal se dispuso, en su dia, el pase de los mismos al Ponente.



QUINTO.- Instruido este y tras deliberación de la Sala, se acordó, en Providencia de 21.5.2018, que 'Dado que, a juicio de la Sala, existen dudas en relación con la adecuada interpretación de la normativa comunitaria aplicable al caso de autos, se abre trámite de alegaciones a las partes, por un periodo de diez dias, a los efectos del eventual planteamiento de una cuestión prejudicial de interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de acuerdo con el artículo 267 Tratado de Funcionamiento ·de la Unión Europea (antiguo art. 234 TUE ) para determinar si el modo de cálculo de los trienios que propone la empleadora en relación con su personal fijo discontinuo adscrito a la campaña de tributación del impuesto de la renta de las personas físicas -a saber, tomando en consideración solo el periodo efectivo de prestación de servicios- es acorde con el principio de igualdad entre trabajadores a tiempo parcial y trabajadores a tiempo completo en situación comparable reconocido en la cláusula 4 del Acuerdo marco europeo sobre trabajo a tiempo parcial Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, y, como dicho personal fijo discontinuo es mayoritariamente femenino -según los datos accesibles en las páginas oficiales de transparencia del Gobierno de España: a 31/12/2016 son 898 mujeres y 252 son hombres·, esto es 78,09% frente a 21,91%-, si en todo caso es acorde con el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres, en su vertiente de prohibición de discriminación indirecta, de conformidad con lo establecido en la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición), arts. 2.1.b ) y 14 .



SEXTO.- En sus alegaciones a la anterior providencia, la Letrada de la demandante manifiesta su interés en el planteamiento de cuestión prejudicial mientras el Abogado del Estado formula oposición a dicho planteamiento.

SÉPTIMO.- Examinadas las alegaciones y tras nueva deliberación de la Sala, quedaron los autos en manos del Ponente para el dictado de este Auto.

Fundamentos

PRIMERO. A la vista de los antecedentes de hecho y de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia con las revisiones oportunas, completados con un examen complementario e integrador de la totalidad de las actuaciones, las circunstancias a considerar para el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, son las siguientes: a) Doña Enriqueta presta servicios para la Agencia Estatal de la Administración Tributaria como personal laboral fijo discontinuo desde el 2 de mayo de 2005 para la campaña anual del impuesto de la renta.

b) Solicitó a 29 de mayo de 2015 que se le reconociese esa antigüedad, siéndole desestimada esa solicitud en resolución de 28 de septiembre de 2015.

c) Presentó demanda reclamando que se declare que su antigüedad es de 2 de mayo de 2005, que se declare que se debe computar todo el tiempo transcurrido desde esa fecha a efectos de derechos de promoción económica (trienios) y promoción profesional (interna, horizontal, vertical y externa), y que se condene en consecuencia a la demandada al pago de la cuantia por trienios.

d) La demanda fue desestimada por Sentencia de 22 de septiembre de 2017 y contra ella la demandante interpone recurso de suplicación ante esta Sala.



SEGUNDO. Por consulta de los datos accesibles en las páginas oficiales de transparencia del Gobierno de España el personal fijo discontinuo de la Agencia Tributaria a 31/12/2016 eran 898 mujeres y 252 hombres, o sea una proporción de 78,09% mujeres por 21,91% hombres. La consulta de los datos en años anteriores demuestra que es una proporción que se mantiene de modo estable. Se trata, además, de una proporción entre los sexos significativamente diferente a la del resto del personal a tiempo completo de la Agencia Tributaria (datos a 31/12/2016): personal funcionario, un 53,88 % son mujeres y un 46,12% son hombres; personal laboral, un 35,21% son mujeres y un 64,39 son hombres.

Es decir, se manifiesta una muy marcada feminización que se compadece con la proporcion general de trabajadoras a tiempo parcial ·en todos los empleos. Según datos de la última Encuesta de Población Activa (2018, primer trimestre), de los 2.814.300 trabajadores a tiempo parcial, son mujeres 2.104.100, mientras que son hombres 710.200. Se trata de una proporción que, si examinamos la serie histórica, oscila alrededor del 75% , y en ocasiones ha alcanzado el 80%.



TERCERO. Una vez expuestos los hechos y los datos estadisticos de interés, se concreta la normativa comunitaria aplicable en la cláusula 4ª, apartados 1 y 2, del Acuerdo marco europeo sobre trabajo a tiempo parcial Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, y en los artículos 2.1.b ) y 14.1 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición).



CUARTO. La normativa interna de interés para la resolución del caso se encuentra en el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) y en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante, LOIEMH), en particular las siguientes normas legales: - ET, articulo 12, apartado 3 : 'El contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa'.

- ET, articulo 12, apartado 4, letra d ): 'Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado'.

- LOIEMH, articulo 6.2: 'Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados'.

Además de estas normas legales, se deben tomar en consideración las reglas contenidas en el IV Convenio Colectivo del personal laboral de·la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (BOE 11/07/2006), que son: Artículo 30, apartado 1, último párrafo: 'Los períodos de tiempo trabajados como fijos discontinuos se computarán a efectos de antigüedad como trabajadores de la Agencia Tributaria a todos los efectos'.

Articulo 30, apartado 3: 'Las retribuciones a percibir por los trabajadores fijos discontinuos serán proporcionales a los dias trabajados'.

Artículo 67, apartado 1: 'Antigüedad: Este complemento está constituido por una cantidad fija ... que se devengará a partir del dia primero del mes en que se cumplan tres o múltiplos de tres años de relación laboral prestando servicios efectivos en el ámbito de aplicación de este Convenio'.

Artículo 70: 'Los trabajadores que presten sus servicios en jornada inferior a la ordinaria o por horas ...

percibirán sus retribuciones en proporción a la jornada que efectivamente realicen ...'.



QUINTO. La cuestión a dilucidar sobre a la cual a esta Sala se le plantean dudas es en orden a la forma adecuada de calcular la antigüedad de la trabajadora demandante como fija discontinua para que ese cálculo se ajuste a las exigencias de la normativa comunitaria. En concreto, se le plantean dudas en orden a la corrección del cálculo que propone la empleadora, según el cual se deben tomar en consideración solo los periodos efectivos de prestación de servicios, pues, a su entender, ello se deriva de la aplicación del principio pro rata, así como de la literalidad de las normas del convenio colectivo, que insisten en la proporcionalidad, y además establecen que el complemento retributivo de antigüedad depende de la 'prestación de servicios efectivos'.

A efectos retributivos, la forma de calcular la antigüedad que propone la empleadora puede suponer una indebida aplicación de la pro rata en la medida en que la debida proporcionalidad se debe proyectar solo sobre la cuantia anual de las percepciones: si -por poner un ejemplo- el trabajador solo trabaja 4 meses al año, solo cobrará el trienio durante esos 4 meses, de manera que, en cómputo anual, cobrará la tercera parte de la cuantía que cobra un trabajador a tiempo completo comparable por la percepción de un trienio durante todo el año; si además ese trabajador soló puede cobrar el primer trienio cuando lleve 9 años de duración del contrato de trabajo, se le produciría una doble penalización.

De este modo, el trabajador estaria adquiriendo un derecho economico de una manera más lenta que.

los trabajadores a tiempo completo, lo que pudiera ser contrario a la cláusula 4ª del citado Acuerdo marco según lo ha interpretado la STJUE de 10.6.2010, Bruno et alii, asuntos acumulados C-395/ 08 y C- 396/08 .



SEXTO. Desde la perspectiva de la igualdad de trato entre hombres y mujeres, se ha evidenciado que el personal fijo discontinuo de la empleadora es mayoritariamente femenino, y ello obedece seguramente a las propias características de la situación de las mujeres en la familia, en la sociedad y en el mercado de trabajo (mayor dificultad de acceder al trabajo a tiempo completo; menores disponibilidades de tiempo dadas las dificultades de conciliar el trabajo con la vida personal y familiar; escasa implantación de la corresponsabilidad .

masculina). Con lo cual la feminización del personal fijo discontinuo de la Agencia Tributaria contratado para las campañas de la renta no constituye la manifestación de un fenómeno meramente fortuito o coyuntural, y son datos significativos referidos a un número suficiente de individuos (como se ha exigido en la STJUE de 9.2.1999, Caso Seymur-Smith & Perez, C-167/97 ).

Siendo esto así, estarnos ante la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro. Aunque no es un caso exactamente igual, el presente tiene ciertos paralelismos con el resuelto por el Alto Tribunal al que nos dirigimos en su Sentencia de 17.10.1998, Caso Hill & Stapleton, C-243/95 , donde se consideró discriminación sexista una normativa que permitia al empresario computar en términos de trabajo efectivo del periodo trabajado en trabajo compartido a los efectos de atribución de una escala retributiva tras la conversión de la jornada de la trabajadora en a tiempo completo, a menos que se justifique en criterios objetivos y ajenos a toda discriminación por razón de sexo.

Correspondería, llegados a este punto, analizar si la disposición, criterio o práctica -en el caso el convenio colectivo donde se alude a prestación de servicios efectivos puede justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados.

La cuestión es determinar si la exigencia de experiencia profesional derivada de la efectiva prestación de servicios puede ser considerada una finalidad legítima y si su proyección sobre las retribuciones y sobre la promoción profesional es necesaria y adecuada para conseguir esa finalidad.

SEPTIMO. La resolución de las anteriores dudas, en los términos en que serán concretadas a continuación, son decisivas para la resolución de la cuestión litigiosa, de manera que, si atendemos al cálculo propuesto por la empleadora, y .acogido en la sentencia de instancia, el recurso debería ser desestimado, y, en otro caso, el recurso debería ser estimado de manera total o a lo menos parcial.

Por todo lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el articulo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo artículo 234 del Tratado de la Comunidad Europea), se acuerda el planteamiento de cuestión prejudicial interpretativa en los términos de la siguiente parte dispositiva.

Fallo

SE ACUERDA el planteamiento de cuestión prejudicial de interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los siguientes términos: '¿Resulta contrario a lo establecido en la cláusula 4ª, apartados 1 y 2, del Acuerdo marco europeo sobre trabajo a tiempo parcial Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, y a los artículos 2.1.b ) y 14.1 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición), la disposición contenida en un convenio colectivo y la práctica empresarial según las cuales a los efectos retributivos y a los efectos de promoción se debe calcular la antigüedad de una trabajadora tiempo parcial con distribución vertical de la jornada en cómputo anual atendiendo solo al tiempo de prestación de servicios?' Lo actuado QUEDARÁ EN SUSPENSO hasta la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Notifíquese este Auto a las partes advirtiéndoles de su irrecurribilidad.

Así lo disponemos, mandamos y firmamos.

Concuerda bien y fielmente con su original al que me remito, y para que surta los efectos oportunos, expido el presente que firmo en A CORUÑA, a veintidós de junio de dos mil dieciocho. Doy fe.

EL/LA LETRADO DE JUSTICIA