Auto SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3645/2007 de 09 de Mayo de 2011

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACIÓN 3645/2007-MDM
Ilmos/as. Sres/as. MAGISTRADOS/AS. D/D.ª
MARIA ANTONIA REY EIBE
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ISABEL OLMOS PARES
A CORUÑA A NUEVE DE MAYO DE DOS MIL ONCE.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Ilmos Sres citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado el siguiente
AUTO
En el recurso de suplicación nº 0003645/2007, interpuesto por Dª María Inés , contra la sentencia
dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OURENSE, en autos 0000238/2007, siendo Ponente el Ilmo
Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos 238/07 se presentó demanda por Dª María Inés , en reclamación de diferencias en la pensión de jubilación, siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia de fecha cuatro de mayo de dos mil siete que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- La actora María Inés es vecina de Orense, y ha nacido el NUM000 -40 con n° de afiliación a la Seguridad Social española NUM001 .- Segundo.- La actora cotizó en España a través del Régimen especial de trabajadores autónomos y convenio especial del 1-2-89 al 31-3-99, 3.711 días, y en Portugal de 1-3-00 al 31-12-05, 2.100 días.- Tercero.- La demandante solicitó pensión de jubilación, y el 9-11-06 se reconoció a la actora una pensión de jubilación con una base reguladora de 341,65 #, coeficiente aplicable a la base reguladora del 53% por años cotizados y una prorrata temporis a cargo de España de 63,86% y efectos económicos de 1-1-06. El 8-1-07 se instó la revisión del expediente, fijando la entidad gestora el 21-2-07 la base reguladora en 336,83 # por coger el periodo de 1-4-84 al 31-3-99. Presentada reclamación previa, fue desestimada el 22-3-07.- Cuarto.- Las bases de cotización en Portugal fueron: Del 1-03-00 al 31-11-00.- 997,60 # cada mes Del 1-12-00 al 31-12-00.- 831,33 # Del 1-01-01 al 31-12-01.- 997,60 # Del 1-01-02 al 31-05-02.- 997,60 # Del 1-06-02 al 30-06-02.- 306,94 # Del 1-07-02 al 31-12-02.- 997'60 # Del 1-01-03 al 31-07-03.- 997'60 # Del 1-08-03 al 31-08-03.- 629,25 # Del 1-09-03 al 30-09-03.- 767,38 # Del 1-10-03 al 31-12-05.- 997,60 #.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda presentada por María Inés contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolverla de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.



QUINTO.- Que con fecha 15 de marzo de 2011 se acordó, por providencia y con suspensión del plazo para dictar sentencia, conceder un plazo de diez días a las partes y al Ministerio Fiscal para que aleguen lo que estimen oportuno en orden al planteamiento de una cuestión prejudicial, presentándose alegaciones por la parte demandante con fecha 1 de abril de 2011 y emitiendo informe el Ministerio Fiscal con fecha 7 de abril de 2011.

Fundamentos

PRIMERO. Partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia -no cuestionados en el recurso de suplicación de la demandante-, y de la actuación procesal de las partes, el supuesto de hecho contemplado en las presentes actuaciones judiciales se puede resumir en los siguientes términos: a) La trabajadora acredita cotizados en España, a través del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, un total de 3.711 días, de 1.2.1989 a 31.3.1999, y en Portugal un total de 2.100 días, de 1.3.2000 a 31.12.2005.

b) Solicitó pensión de jubilación al amparo de lo dispuesto en los Reglamentos Comunitarios, siéndole concedida en los siguientes términos: fecha de efectos 1.1.2006; base reguladora 341,65; porcentaje por años de cotización 53; pensión teórica 181,07; porcentaje a cargo de España 63,86; pensión básica 115,63; total mensual revalorizado y con complementos 371,36.

c) En concreto, la base reguladora se ha calculado sumando las bases de cotización españolas de 1.1.1991 a 31.12.2005, y dividiéndolas entre 210.

d) A 8.1.2007 la trabajadora solicitó revisar la base reguladora a 864,14 euros mensuales, que resulta de cubrir con las cotizaciones portuguesas los periodos que, en el intervalo 1.1.1991 a 31.12.2005, se habían computado a 0.

e) Consecuencia de esa reclamación, la entidad gestora la desestimó y decidió recalcular la base reguladora sumando las bases de cotización españolas de 1.4.1984 a 31.3.1999, y dividiéndolas entre 210, lo que supuso una rebaja en la cuantía de la base reguladora, que quedó fijada en 336,83 euros mensuales.

f) Agotada la vía previa administrativa, se interpuso demanda ante los Juzgados de lo Social de Ourense, correspondiéndole al número 3, el cual desestimó la demanda en sentencia que ha sido recurrida en suplicación por la trabajadora, quien insiste en la base reguladora de 864,14 euros mensuales.



SEGUNDO. El cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación española para trabajadores migrantes comunitarios se debe de realizar de conformidad con al Anexo VI.D.4 del -aplicable ratione tempori al caso litigioso planteado en estos autos- Reglamento 1408/71, de 14 de junio, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplacen dentro de la Unión Europea, en el cual se establece (1) que 'el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española', y (2) que 'la cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza'.

Al aplicar esta norma al caso de autos, el Instituto Nacional de la Seguridad Social la ha combinado con el artículo 162.1 de la Ley General de la Seguridad Social , a cuyo tenor 'la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será el cociente que resulte de dividir por 210, las bases de cotización del interesado durante los 180 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante' -en el sobreentendido de que 210 es el número de cotizaciones por pagas ordinarias mensuales y por pagas extraordinarias anuales realizadas durante 180 meses-.

Tal aplicación combinada de la norma comunitaria con la norma interna le ha llevado -después de una primera decisión en la cual atendió a la suma de las cotizaciones reales del asegurado en España durante los quince años inmediatamente anteriores al hecho causante- a atender -en una segunda decisión definitiva en la vía administrativa- a la suma de las cotizaciones reales del asegurado en España durante los quince años inmediatamente anteriores a la última cotización a la Seguridad Social española, dividiendo la suma entre 210.



TERCERO. Hemos de precisar, antes de continuar, que esta Sala no tiene duda sobre la imposibilidad de usar las cotizaciones portuguesas en el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación española para trabajadores migrantes comunitarios. Tal imposibilidad ya la decidió ese Tribunal de Justicia en sus Sentencias de 12.9.1996, Caso Lafuente Nieto, C - 251/1994, de 9.10.1997 , Caso Naranjo Arjona y otros, Asuntos C-31/96 , C-32/96 y C-33/96 , y, especialmente, de 17.12.1998, Caso Grajera Rodríguez , Asunto C - 153/1997 .

Por ello, no procede acoger en sus propios términos la tesis de la trabajadora demandante, y ahora recurrente, en cuanto pretende utilizar las cotizaciones reales portuguesas. Ahora bien, la trabajadora demandante, aunque la solución que ofrece -según hemos señalado- sea incorrecta, plantea una crítica al cálculo realizado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, alegando la existencia de una especie de doble prorrata, que explica en los siguientes términos literales en el escrito de alegaciones anterior a este Auto: - 'Una prorrata por los años de cotización: dividiendo los años cotizados en España entre la totalidad de los años cotizados en los dos países de la CE'.

- 'Suprimiendo del cálculo de la base reguladora las bases de cotización que, en este caso, acredita la interesada en Francia (sic, debe decir Portugal)'.

De este modo, y aunque se haya rechazado la solución que ofrece la trabajadora demandante de acudir a las cotizaciones portuguesas, ello nos obliga a analizar -para resolver el debate litigioso en los términos en los cuales se ha planteado- si el cálculo realizado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social es correcto o se ha producido una reducción indebida -que la trabajadora demandante denomina doble prorrata- en su derecho a la pensión de jubilación.



CUARTO. Situado en esos términos el debate litigioso -es decir, sin cuestionar la inutilidad de las cotizaciones portuguesas en el cálculo de la pensión española-, la duda que se le plantea a la Sala procede de la aplicación del artículo 162.1 de la Ley General de la Seguridad Social en combinación con la regulación contenida en el Anexo VI.D.4 del Reglamento 1408/71/CEE. El Instituto Nacional de la Seguridad Social, al aplicar combinadamente ambas normas, suma las cotizaciones reales del asegurado durante los quince años inmediatamente anteriores a la última cotización a la Seguridad Social española, y dividiendo la suma entre 210. Pero en el Anexo, antes citado, no se hace referencia alguna al periodo de quince años, ni tampoco al divisor de 210, que proceden del artículo 162.1 de la Ley General de la Seguridad Social , que establece el sistema de cálculo en la legislación nacional española, aplicable por designación de la norma de conflicto del citado Reglamento 1408/71/CEE.

Ante tal situación caben dos opciones interpretativas. Una es la sostenida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que, en opinión de esta Sala, no se ajusta a las garantías de libre circulación de trabajadores en relación con las prestaciones sociales - artículo 48 del Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea , antiguo artículo 42 TCE -, y a la igualdad de trato de los trabajadores sedentarios y migrantes - artículo 3 del Reglamento 1408/71/CEE , de 14 de junio, antes citado-, por las razones que se pasan seguido a exponer: 1º. En primer lugar, porque utilizar para los trabajadores migrantes comunitarios el divisor 210 aunque sean inferiores a 15 los años cotizados en España, los sitúa en desigualdad con los trabajadores sedentarios cotizantes en España en la medida en que, a igual esfuerzo cotizatorio con un trabajador sedentario cotizante en España, el trabajador migrante comunitario -al repartir ese esfuerzo cotizatorio entre España y otro Estado miembro de la Unión Europea- tendrá una base reguladora tanto más inferior cuanto menos haya cotizado en España -y además sufrirá la reducción por la correspondiente prorrata temporis-, lo que no garantiza en opinión de la Sala- el objetivo comunitario de que 'el trabajador migrante no debe sufrir una reducción de la cuantía de la prestación que habría obtenido si no fuera migrante' -antiguo artículo 42 TCE , según el apartado 38 de la STJCE de 12.9.1996 , antes citada, que cita a su vez el apartado 26 de la STJCE 9.8.1994, C-406/1993 , Reichling-.

2º. En segundo lugar, porque cuanto más cotice en otro Estado miembro de la Unión Europea, menos tiempo dispone de su vida laboral para llenar con cotizaciones españolas -únicas computables según el Anexo VI.D.4 del Reglamento 1408/71/CEE- el período de quince años a que se alude en el artículo 162.1 de la LGSS , creando otra diferencia con el trabajador sedentario cotizante en España, quien dispone de toda su vida laboral para llenar ese periodo de quince años. Se le dificulta, en suma, al trabajador migrante comunitario el acceso a una pensión de jubilación de cuantía que sea acorde con su esfuerzo cotizatorio, en relación con el sedentario cotizante en España.

3º. En tercer lugar, porque se deja un elemento trascendental para la libre circulación de los trabajadores en manos del legislador español interno, que puede ampliar el arco temporal del artículo 162.1 de la Ley General de la Seguridad Social -de hecho, lo hizo en 1985, cuando pasó de 2 años a 8 años, y en 1997, cuando pasó de 8 años a 15 años-, y si decide acometer nuevas ampliaciones más crecerá el divisor de la suma de las cotizaciones españolas a tomar en cuenta para los trabajadores migrantes, y más bajarán sus pensiones.



QUINTO. En opinión de esta Sala hay otra posible opción interpretativa que resulta más conforme con los objetivos comunitarios recogidos en el artículo 48 del Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea y en el artículo 3 del Reglamento 1408/71/CEE , de 14 de junio, y con la propia literalidad del Anexo VI.D.4, y es la de considerar que el Anexo VI.D.4 del Reglamento 1408/71/CEE, cuando dice que 'el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española' , se entiende en el sentido de que establece un modo específico de cálculo conforme al cual se sumarán las bases de cotización reales del asegurado durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española, y se dividirá el resultado de dicha suma entre el número de años en el cual se hayan realizado.

Si aplicásemos esta interpretación en el caso de estos autos, las cotizaciones realizadas por la trabajadora demandante en España no se dividirían entre 210, sino entre los años que se cotizó en España, es decir los años comprendidos de 1.2.1989 a 31.3.1999, o -para considerar en el cálculo dos pagas extraordinarias anuales- entre el resultado de multiplicar ese número de años por la proporción 14/12 -son 14 las pagas ordinarias y extraordinarias que, como norma general, se perciben por año en España, siendo precisamente esa la proporción existente entre 210 y 180, número de meses de quince años-.



SEXTO. Aún cabría otra opción interpretativa -aunque determinará una base reguladora inferior a la resultante de la aplicación de la anterior opción propuesta por esta Sala que quizás por ello no sea suficiente para satisfacer los objetivos comunitarios a que se ha hecho referencia- para corregir la -a juicio de esta Saladisfunción, desde la perspectiva de los objetivos comunitarios recogidos en el artículo 48 del Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea y en el artículo 3 del Reglamento 1408/71/CEE , de 14 de junio, existente en el cálculo de la base reguladora realizado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y esa otra posibilidad interpretativa sería cubrir el periodo de cotización en Portugal con la base de cotización en España que más se aproxime en el tiempo a ese período de tiempo, teniendo en cuenta la evolución de los precios al consumo, según establece el Anexo XI.G.3.a) del Reglamento (CE) 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre coordinación de Sistemas de Seguridad Social, que es una regla novedosa que no estaba contemplada en el Anexo VI.D.4 del Reglamento 1408/71/CEE, antes citado. Se trataría, en todo caso, de una aplicación analógica, en primer lugar, porque ratione temporis es inaplicable en el caso de autos -sin perjuicio de lo establecido en el artículo 87.5 del Reglamento (CE ) 883/2004-, y, en segundo lugar, porque el Anexo XI.G.3.a) - en los mismos términos que su predecesor Anexo VI.D.4establece que 'el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española' , y, en el caso de los presentes autos, los periodos de seguro cubiertos en Portugal son inmediatos posteriores -no inmediatos anteriores- a la última cotización hecha en España.

Conviene precisar que, en la legislación interna española, existe otro mecanismo de integración de lagunas establecido en el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social , que permite cubrir con bases mínimas de cotización los periodos en los cuales no hubiese existido obligación de cotizar. Pero este mecanismo no es aplicable, según se deduce de la disposición adicional 8ª, apartado 4, de la Ley General de la Seguridad Social , a los trabajadores por cuenta propia, y la trabajadora demandante precisamente lo es.

SÉPTIMO. Resulta trascendental en la resolución de litigio el seguir bien la interpretación del Instituto Nacional de la Seguridad Social -corregida, en su caso, con la aplicación del Anexo XI.G.3.a) del Reglamento (CE) 883/2004-, o bien la que propone esta Sala y, existiendo dudas sobre la interpretación correcta, es por lo que, al amparo del artículo 48 del Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea (antiguo artículo 42 TCE ), procede dirigirse, en cuestión de interpretación de la norma comunitaria, al Tribunal de Justicia.

Aunque la Sala solo alcanza a ver esas posibles interpretaciones del Anexo VI.D.4 del Reglamento 1408/71, de 14 de junio, si ese Tribunal de Justicia considera que ninguna de ellas es total o parcialmente correcta, se solicita, con carácter subsidiario último, la emisión de una respuesta útil acerca de la cuestión planteada que pueda ser relevante para la solución del litigio.

Por todo ello, la sala

Fallo

SE ACUERDA EL PLANTEAMIENTO DE CUESTIÓN PREJUDICIAL DE INTERPRETACIÓN ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA en los siguientes términos: Primero: '¿Resulta conforme con los objetivos comunitarios recogidos en el artículo 48 del Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea y en el artículo 3 del Reglamento 1408/71/CEE , de 14 de junio, y con la propia literalidad del Anexo VI.D.4 del Reglamento 1408/71/CEE, de 14 de junio, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplacen dentro de la Unión Europea, interpretar dicho Anexo VI.D.4 en el sentido de que, para el cálculo de la prestación teórica española efectuada sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española, la suma así obtenida se dividirá entre 210, al ser éste el divisor establecido para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 162.1 de la Ley General de la Seguridad Social ?' Segundo (en el caso de respuesta negativa a la primera cuestión): '¿Resulta conforme con los objetivos comunitarios recogidos en el artículo 48 del Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea y en el artículo 3 del Reglamento 1408/71/CEE , de 14 de junio, y con la propia literalidad del Anexo VI.D.4 del Reglamento 1408/71/CEE, de 14 de junio, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplacen dentro de la Unión Europea, interpretar dicho Anexo VI.D.4 en el sentido de que, para el cálculo de la prestación teórica española efectuada sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española, la suma así obtenida se dividirá entre el número de años cotizados en España?' Tercero (en el caso de respuesta negativa a la segunda cuestión y cualquiera que sea la respuesta a la primera cuestión, sea positiva o sea negativa): '¿Resulta analógicamente aplicable, en el caso dilucidado en las presentes actuaciones, el Anexo XI.G.3.a) del Reglamento (CE) 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre coordinación de Sistemas de Seguridad Social, con la finalidad de satisfacer los objetivos comunitarios recogidos en el artículo 48 del Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea y en el artículo 3 del Reglamento 1408/71/CEE , de 14 de junio, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplacen dentro de la Unión Europea, y, a consecuencia de esa aplicación, cubriendo el periodo de cotización en Portugal con la base de cotización en España que más se aproxime en el tiempo a ese período de tiempo, teniendo en cuenta la evolución de los precios al consumo?' Cuarto (en el caso de respuesta negativa a la primera, a la segunda y a la tercera cuestión): '¿Cuál sería, de no resultar total o parcialmente correctas ninguna de las interpretaciones sostenidas con anterioridad, la interpretación del Anexo VI.D.4 del Reglamento 1408/71/CEE, de 14 de junio, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplacen dentro de la Unión Europea, que, siendo útil para la resolución del litigio dilucidado en las presentes actuaciones, es más conforme con los objetivos comunitarios recogidos en el artículo 48 del Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea y en el artículo 3 del Reglamento 1408/71/CEE , de 14 de junio, y con la propia literalidad del Anexo VI.D.4?'.

Lo actuado QUEDARÁ EN SUSPENSO hasta la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Notifíquese este Auto a las partes advirtiéndoles de su irrecurribilidad.

Así lo disponemos, mandamos y firmamos.