Auto SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 39/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO SOCIAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA LAN-ARLOKO SALA
Barroeta Aldama 10-7ª Planta- C.P./PK: 48001 Tel.: 94-4016656
AUTOS DE LA SALA Nº / SALAKO AUTOEN ZK. : 39/2014
Sobre / Gaia : DESPIDO COLECTIVO
DEMANDANTE/S / DEMANDATZAILEA : CONFEDERACION SINDICAL ELA y Alexis
ABOGADO / ABOKATUA : AINHOA ORDORIKA ALEGRIA
DEMANDADO/S / DEMANDATUA : AQUARBE S.A.U. y CONSORCIO DE AGUAS DE
BUSTURIALDEA
ABOGADO / ABOKATUA : MARIA GARCIA HERRAIZ y ROBERTO BARRONDO LACERRA
A U T O
ILTMO/AS. SR/AS. PRESIDENTA:
Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR
MAGISTRADO/A:
D JOSE LUIS ASENJO PINILLA (PONENTE)
Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA
En Bilbao, a veinte de enero de dos mil quince.
Tiene origen en la demanda formulada por la Confederación Sindical ELA (en adelante ELA) por sí y en
representación de su afiliado y a la par delegado de personal D. Alexis , frente a Aquarbe S.A.U. (en adelante
Aquarbe) y el Consorcio de Aguas de Busturialdea (en adelante el Consorcio),
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento en curso se inició por demanda de impugnación de despido colectivo, presentada el 26 de septiembre de 2014 ante esta Sala, y que una vez registrada se le asignó el num. 39/2014.

Eran intervinientes los anteriormente relacionados.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación del siguiente día 30, se requirió a la parte actora para que subsanara una serie de cuestiones que se entendían defectuosas, concediéndole un plazo de cuatro días con esa finalidad. En tal sentido presentó escrito el 9 de octubre. Admitiéndose a trámite dicha demanda el 14 de ese último mes y año

TERCERO.- Señalada la pertinente vista oral, se ha celebrado el 11 de noviembre, con el resultado que consta en el Acta extendida por el Secretario Judicial y en la grabación efectuada también a esos mismos efectos.



CUARTO.- Mediante providencia de 25, también de noviembre, se concedió un plazo común de cinco días a las partes, así como al Ministerio Fiscal, para que formularan alegaciones sobre una posible suspensión de estas actuaciones. Esa decisión tenía origen, a su vez, en el entendimiento que la cuestión suscitada en el presente litigio tenía evidente similitud con la igualmente analizada por esta Sala en el recurso 1285/2014, y que había dado lugar a presentar cuestión prejudicial el anterior 9 de septiembre, y en orden a esperar lo que se decidiera en el susodicho precedente.

Ha formulada alegaciones Aquarbe en sentido positivo a su planteamiento o, en su defecto, que se procediera a la suspensión de existir la pretendida identidad. También lo hizo el Ministerio Fiscal y con opinión favorable a la suspensión. Oponiéndose el Consorcio tanto al planteamiento de la presente cuestión, como a la suspensión del proceso. No las ha realizado la parte actora Estimamos, acto seguido, que para dilucidar la presente cuestión pueden ser importantes los HECHOS que a continuación desglosamos:
PRIMERO .- El Consorcio es propietario de las estaciones de tratamiento de agua potable de Burgoa, Bermeo, Busturia, Forua, Mendata y Ea; de las estaciones depuradoras de aguas residuales de Gernika, Elantxobe, Ibarrangelu, Ea, Laida y Laga; y de los bombeos de Larrazabale, Burgoa y Busturia.

Se rige por unos Estatutos, publicados en el BOB de 26 de agosto de 2004, y redactados de conformidad a lo establecido en la Norma Foral 3/1995, de 30 de marzo.



SEGUNDO .- Desde su constitución ha licitado mediante el correspondiente concurso público la adjudicación del servicio de explotación, mantenimiento y conservación de las unidades antes referidas, así como las unidades de control y vigilancia de todos los municipios dependientes de tal Consorcio.

Siendo Aquarbe, antes Aguas del Norte y Aquagest, la adjudicataria de todas los contratas, incluida la de 2008 y que es la correspondiente a la última licitación. La ahora reseñada fue objeto de varias prórrogas, venciendo la última el 3 de septiembre de 2014

TERCERO .- Aquarbe era propietaria de siete vehículos, de un camión cisterna y los EPIs necesarios para todos los trabajadores, elementos todos ellos destinados a la ejecución de la contrata.



CUARTO.- El Consejo General del Consorcio decidió asumir en reuniones celebradas el 12 de noviembre de 2013 y 4 de agosto de 2014, la gestión integral de la explotación de las instalaciones referidas el primer ordinal. En esta última se acordó, entre otras cuestiones que se dan por reproducidas, que para el mantenimiento de las susodichas estaciones, se contrataría personal propio acudiendo a la modalidad de 'contrato laboral de duración determinada interino'.



QUINTO.- El 6 de febrero de 2014 se publicó en el BOB las bases generales y específicas para la creación de una Bolsa de trabajo por parte del Consorcio. Dicha convocatoria ha sido impugnada por Aquarbe, estando pendiente de dilucidarse dicha impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa cuando se celebró la vista oral.

A dicha Bolsa se apuntaron trabajadores de esta última mercantil ya en el mes de Marzo, y al ser conocedores de la decisión relacionada en el ordinal que precede.



SEXTO .- El siguiente 20 de marzo, Aquarbe comunicó al Sr. Alexis , representante de los trabajadores y a la plantilla en su conjunto, así como al Consorcio, que los trabajadores debían pasar subrogados a este último, en base a lo expuesto en el art. 44 del E.TT. y art. 53, del Colectivo Estatal de las Industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales.

SÉPTIMO.- Tras la negativa del Consorcio a subrogar al personal adscrito a la contrata, Aquarbe presentó el 26 de agosto, también del pasado año, la solicitud de despido colectivo para las 17 personas hasta ese momento adscritas a la contrata; no obstante, uno de los trabajadores causó baja voluntaria con posterioridad.

El periodo de consultas finalizó el 3 de septiembre de 2014, con el resultado de sin acuerdo. Al día siguiente dejaron de prestar servicios efectivos. No obstante, en la carta de despido individualizado que con esa finalidad se les entregó el 11 de ese mismo mes, les indicaron que su cese tendría efectos del siguiente 29; indicándoles, igualmente, que hasta esa fecha permanecerían en situación de licencia retribuida y permitiéndoles compatibilizar esa situación con cualquier otro trabajo con empresa distinta OCTAVO.- Finalizada la contrata, Aquarbe ha procedido a retirar todo el material reseñado en el tercer hecho, ya que fue rechazado por el Consorcio ante un previo ofrecimiento.

NOVENO.- Con anterioridad al 15 de septiembre siempre de 2014, la plantilla del Consorcio estaba compuesta por 29 trabajadores. Uno de ellos, concretamente el Sr. Fermín y que posee la cualificación profesional de Ingeniero de Caminos, tenía encomendada la inspección periódica de las instalaciones a las que hicimos referencia en el primer ordinal y durante todo el tiempo que duró la contrata Ya eran 50 trabajadores al momento del juicio oral, puesto que han contratado a otros 21, para ejecutar las labores que antes desarrollaba Aquarbe. Estos últimos, previamente a serlo tuvieron que superar una prueba teórica y otra práctica De la plantilla de Aquarbe, recordemos definitivamente 16, son 9 los que actualmente trabajan en el Consorcio, y todos a su vez incluidos en el citado despido colectivo. Han firmado un nuevo contrato con este último. Ocupan idéntico puesto de trabajo y realizan las mismas funciones que venían ejecutando con anterioridad. Fueron rechazados los otros 7 y por diversos motivos.

DÉCIMO.- Aquarbe aplicaba a sus trabajadores el IV Convenio Colectivo Estatal de las Industrias de Captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales, firmado para el periodo 2011-2014.

A su vez, el Consorcio viene rigiéndose por el convenio colectivo de Udalhitz, que es el que regula las relacionas laboral de las entidades locales en esta Comunidad Autónoma.

Fundamentos

PRIMERO.- Competencia Según el art. 19.3.b) del Tratado de la Unión Europea en su versión consolidada y art. 267, párrafo segundo, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea -ambos publicados en el DOUE de 30.3.10-, cuando se plantee una cuestión de interpretación del Derecho de la Unión con relevancia decisiva para la solución de un litigio nacional, el órgano judicial encargado de resolverlo puede plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que se pronuncie sobre dicha cuestión con carácter prejudicial.

Con todo resaltaremos que es la frontal oposición a la suspensión del proceso por parte de el Consorcio, lo que motiva que sea inevitable reiterar el planteamiento de una cuestión prejudicial ya formalizada en el rec.

1285/2014. Así y por el relato fáctico que antecede, entendemos que mostraba la necesaria identidad para esperar la resolución; evitando de esa manera aumentar la carga de trabajo del TJUE.

Por tanto y es una consecuencia de lo que precede, lo argumentado en nuestro anterior auto de 9-9-2014, será elemento decisivo en nuestro expositivo, a menudo casi textual, y con el fin de guiar nuestro análisis.



SEGUNDO.- Objeto del litigio La parte actora alega que estamos en un supuesto de sucesión convencional, visto el contenido de los arts. 3, que determinaría su aplicabilidad al Consorcio, y 53, del Convenio Colectivo antes reseñado, y del que se infiere la obligatoriedad de la empresa entrante de subrogar a los trabajadores de la saliente. En cualquier caso defiende, supletoriamente, que estaríamos en un supuesto de los previstos en el art. 44, del Estatuto de los Trabajadores (ET ), ya que se configura la trasmisión de una entidad económica organizada que mantiene su identidad.

Aquarbe y en lo que se refiere a la pretendida sucesión, muestra su conformidad con las alegaciones realizadas de manera conjunta por parte de ELA y el delegado de personal de los trabajadores. Resalta además y desde la perspectiva de la sucesión legal, que estaríamos en presencia de un supuesto de 'clientela cautiva', ya que los beneficiarios del servicio siempre van a ser los habitantes de los municipios integrados en el Consorcio.

De ambas argumentaciones discrepa el Consorcio, en cuanto que estima que no le es aplicable la sucesión convencional, como tampoco la legal; y todo ello con independencia de otros alegatos que escapan al contenido de la presente consulta. En ese orden de cosas, indica que es un caso de reversión de un servicio público, decisión tomada en el uso de sus facultades estatutarias, y con independencia de que en su momento fuera objeto de contrata, pues ha entendido más conveniente para sus vecinos pasar a prestarlo de forma directa. Asimismo, resalta que no ha existido trasmisión de medio material alguno de los que era propietario Aquagest; tampoco ha tenido lugar la asunción de la plantilla de esta última. Seguidamente refiere que el Convenio Colectivo invocado no le es aplicable, dada su condición de Administración Pública, y no ser firmante del mismo. Concluye alegando que el propio Tribunal al que ahora nos dirigimos, ya ha rechazado la sucesión en un caso muy similar, cual es el analizado en la sentencia de 20-1-2011, asunto C-463/2009 .



TERCERO.- Normativa de la Unión Europea cuya interpretación se plantea Como en el supuesto que tomamos como referencia, nuestras dudas afectan a la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo, del Consejo, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.

Concretamente, nos referimos a la interpretación que haya de dársele al art. 1.b), en relación con sus letras a) y c) -inciso inicial- y con el párrafo primero del art. 4.1, cuyo contenido reproducimos: Art. 1.a): 'La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión'.

Art. 1.b): Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria' .

Art. 1.c): La presente Directiva será aplicable a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro .La reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán un traspaso a efectos de la presente Directiva'.

Art. 4.1, párrafo primero: 'El traspaso de una empresa, de un centro de actividad o de una parte de éstos no constituirá en sí mismo un motivo de despido para el cedente o para el cesionario. Esta disposición no impedirá los despidos que puedan producirse por razones económicas, técnicas o de organización que impliquen cambios en el plano del empleo' .



CUARTO.- Normativa nacional también sujeta a interpretación.

I. El art. 44, del ET , redactado conforme al art. 2.2, de la Ley 12/2001, de 9 de julio , bajo el rótulo, 'la sucesión de empresa' , dispone en sus dos primeros apartados: '1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente'.- 2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.

La nueva redacción dada al artículo 44, del ET , quiso adaptar nuestro derecho interno a la Directiva Europea, concretamente a la 98/50/ CE, del Consejo, de 29 de junio, como expresamente se manifestaba en su Exposición de Motivos. A este respecto, el apartado 2 fue novedoso y vino a reproducir el contenido del art. 1.b ) de aquélla, en patente muestra de que el legislador nacional quiso que la descripción de la sucesión de empresa en nuestro derecho interno, fuese la de la normativa de la Unión.

II. El IV Convenio Colectivo Estatal de las Industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales, firmado para el periodo 2011-2014, en los preceptos que a continuación trascribimos, establece que: Art. 3, ámbito funcional: 'El presente convenio colectivo regula las condiciones de trabajo entre las empresas y las personas trabajadoras cuya actividad económica esté comprendida dentro de la gestión total o parcial del denominado ciclo integral del agua: captación, elevación, conducción, tratamiento, incluida la desalación, distribución de aguas potables, tanto para usos domésticos como industriales, y la evacuación mediante redes de alcantarillado, saneamiento y depuración de aguas residuales, tanto urbanas como industriales, ya se trate de servicios públicos prestados por empresas o entidades privadas o públicas, o de actividades prestadas para empresas privadas.

Para mejor precisión se especifica, por vía de exclusión expresa, que esteacuerdo no será de aplicación a los organismos públicos, con o sin personalidad jurídica propia, que, comprendidos en las actividades citadas en el párrafo anterior, realicen su cometido a través de personal sujeto a la normativa que regula la función pública, no quedando excluido el personal laboral en las empresas de naturaleza pública, en el supuesto que dicho personal no esté sujeto a la normativa de la función pública ni a convenio colectivo propio.' Art. 53, cláusula de subrogación convencional: 'En las empresas o entidades públicas afectadas por el presente convenio colectivo, cuando la actividad en un centro de trabajo cese, por finalización o modificación total o parcial de contrato de explotación, arrendamiento, gestión, etc., y sea adjudicataria o nueva prestataria de dicha explotación o servicio otra empresa o entidad pública, ésta vendrá obligada a subrogarse y absorber a los trabajadores y trabajadoras adscritos al servicio de las instalaciones que se explotan, respetándoles y conservando en su integridad, con carácter personal e irrenunciable, su antigüedad, salario y demás derechos laborales y sindicales reconocidos en convenio, pactos de empresa y condiciones personales.

Se incluye también el derecho y la obligación a la subrogación establecida en el párrafo anterior, los casos en los que, por motivos tecnológicos, medio ambientales, o de cualquier otra índole, se cierre una instalación en la que se presta el servicio, y entre en funcionamiento otra nueva, independientemente de que la Administración que contrate sea diferente a la Administración que contrató la antigua instalación, o de que la nueva asuma, además del servicio que prestaba la antigua, los de otras instalaciones o servicios que no se prestaban.

Será requisito necesario para tal subrogación que las personas trabajadoras del centro o centros de trabajo que se absorban lleven prestando sus servicios en el mismo, al menos cuatro meses antes de la fecha de resolución o conclusión del contrato que se extingue. El personal o trabajadores y trabajadoras que no reúnan estos requisitos y condiciones no tendrán derecho a ser subrogados/as.

Asimismo será necesario que la empresa a la que se le extingue o concluya el contrato o adjudicación del servicio, notifique por escrito en el término improrrogable de quince días naturales, anteriores a la fecha efectiva de la subrogación o sustitución, o de quince días a partir de la fecha de comunicación fehaciente del cese, a la nueva empresa adjudicataria o entidad pública, y acredite documentalmente las circunstancias del puesto de trabajo, antigüedad, condiciones salariales y extrasalariales, laborales y sociales de todas las personas trabajadoras en los que debe operarse la subrogación o sustitución empresarial. Igualmente, la empresa sustituida deberá, en el mismo plazo, poner en conocimiento del personal afectado el hecho de la subrogación...'.



QUINTO.- Jurisprudencia comunitaria y nacional vinculada con esa normativa.

I. Para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la subrogación opera aún cuando lo transmitido no mantenga su autonomía organizativa, siempre que se mantenga el vínculo funcional entre los diferentes factores de producción transmitidos y que éste permita al cesionario utilizarlos para desarrollar una actividad económica idéntica o análoga ( sentencia de 12 de febrero de 2009, C-466/2007, caso Klarenberg ).

También ha dicho que, en el marco del examen de la existencia de una transmisión de empresa o de un centro de actividad con arreglo al art. 1 de la Directiva, caso de una nueva adjudicación de un contrato y en el contexto de una evaluación de conjunto, para estimar que existe una transmisión de los elementos de explotación de la adjudicataria inicial a la nueva adjudicataria, no es necesario que dichos elementos se hayan transferido con el fin de una gestión económica propia ( sentencia de 15 de diciembre de 2005 , C-232 y 233/2004, caso Aeropuerto de Düsserdolf ).

Igualmente, ha resuelto que la Directiva se aplica en una situación en la cual una entidad contratante, que había encomendado mediante contrato la gestión completa de la restauración colectiva dentro de un hospital a un primer empresario, pone fin al citado contrato y celebra, para la realización de la misma prestación, un nuevo contrato con un segundo empresario, cuando éste utilice importantes elementos de activos materiales utilizados anteriormente por el primer empresario y puestos a su disposición después por la entidad contratante, aun cuando el segundo empresario haya manifestado la intención de no hacerse cargo de los trabajadores del primer empresario ( sentencia de 20 de noviembre de 2003, C-340/2001, caso Sodexho ).

II. Nuestro Tribunal Supremo ha sentado el criterio de que en los casos de reversión del servicio al titular del mismo, habrá o no sucesión de empresa en función de que concurran o no los supuestos propios de ésta en cualquiera de sus dos vertientes -patrimonial y de plantillas-. Como por ejemplo se daba en los casos resueltos por las sentencias de 30-5-2011, rec. 2192/2010 -sucesión patrimonial - y de 26-1-2012, rec. 917/2011 - sucesión de plantillas-.

Bien es verdad, sin embargo, que la primera de ellas llega a esa conclusión porque considera que ha habido transmisión de elementos patrimoniales, se trataba del servicio de grúa municipal, que antes de la reversión eran propiedad de la contratista saliente, pasando a disponer de ellos el Ayuntamiento por haberlos incautado. Ahora bien, esa sentencia razona que la solución sería opuesta, si no existiera transmisión de medios patrimoniales porque siempre se hubieran utilizado unos medios que son propiedad del titular del servicio.



SEXTO.- Razones para suscitar la cuestión prejudicial I. La Sala acude a este singular medio de colaboración judicial institucional, porque tiene dudas sobre el sentido del art. 1.b) de la Directiva y ello es relevante para resolver la demanda origen de las presentes actuaciones.

Se nos suscita tal duda porque entre los diversos pronunciamientos del TJUE sobre dicho precepto, no creemos que exista uno que directamente resuelva si queda comprendido en la noción de traspaso de una entidad económica que mantiene la identidad contemplada en dicho precepto, los casos de reversión de una contrata a la empresa pública titular del servicio, por haber decidido ésta no prorrogarla y realizarla, en principio, con sus propios medios personales, manifestando de forma expresa la negativa a subrogar los que empleaba la última contratista.

Y todo ello pese a que para la prestación del servicio son decisivos e imprescindibles los medios materiales o las infraestructuras como las denomina el Consorcio; y así, en este caso, nos estamos refiriendo a las estaciones de tratamiento de agua potable, a las depuradoras de aguas residuales y a las de los bombeos.

Siempre partiendo de que tales medios/infraestructuras nunca los ha puesto o adquirido la contratista, sino que son propiedad del titular del servicio; a lo que uniremos el importante desembolso económico que suponen las estaciones de referencia y como es notorio. Además, este último imponía su uso, de tal forma que con la reversión, el servicio se sigue realizando en las mismas condiciones y prácticamente con los mismos medios materiales/infraestructuras que antes, variando únicamente los personales. Finalmente destacaremos que estaban sujetos/as a un control periódico y directo por parte de el Consorcio, a través de personal de este último, y tal como relatamos en nuestro desarrollo fáctico.

II. Por tanto, esta Sala estima que a la vista de las sentencias del Tribunal de Justicia que hemos mencionado, cabe deducir que la respuesta ha de ser la de que no cabe excluir el supuesto por esa mera circunstancia, bastando con la transmisión del derecho de uso de los medios materiales, aunque no se transfiera la propiedad, como sucede en esos casos. Creemos que no estamos ante la doctrina del acto claro y nada mejor para comprobarlo que advertir ese parecer de nuestro Tribunal Supremo, avanzado en su sentencia de 30-5-2011 , citada en un epígrafe anterior, que va en la solución opuesta; falta de claridad que también deviene de la contradictoria forma en que nuestros Tribunales Superiores de Justicia vienen resolviendo esa cuestión, en aplicación de esa misma legislación.

III. Igualmente pensamos que el supuesto resuelto por el TJUE en la sentencia de 20-1-2011, asunto C-463/2009 , es distinto al que ahora nos ocupa y en contra de lo que afirma el Consorcio de manera reiterada.

Es cierto que allí la sucesora también era una Administración, concretamente un Ayuntamiento, y que había decidido la reversión de una contrata de limpiezas, y que a partir de ese momento pensaba desempeñar con personal propio. Y aunque la contestación a la consulta sobre una posible sucesión empresarial fue negativa, en nuestro asunto existen diferencias importantes, tal como luego veremos.

Así, dicha resolución -parágrafos 39 y 41, especialmente- parte de que: '...una actividad de limpieza,..., puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra...'; y si bien: ...un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de limpieza puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica...., es preciso además que dicha entidad mantenga su identidad aun después de la operación de que se trate...'. Visto lo cual: '...tal entidad no puede reducirse a la actividad que se le ha encomendado. Su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Süzen, apartado 15; Hernández Vidal y otros, apartado 30, e Hidalgo y otros, apartado 30)...'. Por tanto: '...la identidad de una entidad económica..., que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla...' Sin embargo, la actividad que desempeñaba Aquagest como contratista no descansaba fundamentalmente en la mano de obra sino en las infraestructuras puestas a su disposición y en los términos ya relatados; de tal manera que la negativa formal de el Consorcio a rechazar la sucesión de la plantilla preexistente, no puede tener la trascendencia que conlleva en una contrata de limpiezas, como la allí contemplada. Asimismo, y frente a la necesidad de unos medios materiales que podemos calificar de insignificantes desde el punto de vista económico, cual ocurría en ese supuesto, aquí los 'medios de explotación' - las estaciones de tratamiento de agua potable, las depuradoras de aguas residuales y las de los bombeos-, son un elemento fundamental en la contrata, tanto desde un punto de vista cualitativo, como cuantitativo.

SÉPTIMO.- De ahí que debamos plantear al Tribunal que nos dirigimos, si el art. 1.b) de la Directiva, en relación con su art. 4.1, se opone a una interpretación de la legislación española destinada a darle efectividad, que excluya el deber de subrogación por el hecho de que una empresa del sector público, titular de un servicio inherente a su propia actividad y que precisa relevantes medios materiales, que ha venido realizando mediante contrata, imponiendo al contratista el uso de esos medios de su propiedad, decide no prorrogar la contrata y asumir directamente su realización, valiéndose de personal propio, excluyendo a priori el que la contratista empleaba, de tal modo que el servicio se sigue llevando a cabo sin más cambio que el que proviene de la sustitución de los trabajadores que desarrollan la actividad, y su sujeción a un empresario diferente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El procedimiento en curso se inició por demanda de impugnación de despido colectivo, presentada el 26 de septiembre de 2014 ante esta Sala, y que una vez registrada se le asignó el num. 39/2014.

Eran intervinientes los anteriormente relacionados.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación del siguiente día 30, se requirió a la parte actora para que subsanara una serie de cuestiones que se entendían defectuosas, concediéndole un plazo de cuatro días con esa finalidad. En tal sentido presentó escrito el 9 de octubre. Admitiéndose a trámite dicha demanda el 14 de ese último mes y año

TERCERO.- Señalada la pertinente vista oral, se ha celebrado el 11 de noviembre, con el resultado que consta en el Acta extendida por el Secretario Judicial y en la grabación efectuada también a esos mismos efectos.



CUARTO.- Mediante providencia de 25, también de noviembre, se concedió un plazo común de cinco días a las partes, así como al Ministerio Fiscal, para que formularan alegaciones sobre una posible suspensión de estas actuaciones. Esa decisión tenía origen, a su vez, en el entendimiento que la cuestión suscitada en el presente litigio tenía evidente similitud con la igualmente analizada por esta Sala en el recurso 1285/2014, y que había dado lugar a presentar cuestión prejudicial el anterior 9 de septiembre, y en orden a esperar lo que se decidiera en el susodicho precedente.

Ha formulada alegaciones Aquarbe en sentido positivo a su planteamiento o, en su defecto, que se procediera a la suspensión de existir la pretendida identidad. También lo hizo el Ministerio Fiscal y con opinión favorable a la suspensión. Oponiéndose el Consorcio tanto al planteamiento de la presente cuestión, como a la suspensión del proceso. No las ha realizado la parte actora Estimamos, acto seguido, que para dilucidar la presente cuestión pueden ser importantes los HECHOS que a continuación desglosamos:
PRIMERO .- El Consorcio es propietario de las estaciones de tratamiento de agua potable de Burgoa, Bermeo, Busturia, Forua, Mendata y Ea; de las estaciones depuradoras de aguas residuales de Gernika, Elantxobe, Ibarrangelu, Ea, Laida y Laga; y de los bombeos de Larrazabale, Burgoa y Busturia.

Se rige por unos Estatutos, publicados en el BOB de 26 de agosto de 2004, y redactados de conformidad a lo establecido en la Norma Foral 3/1995, de 30 de marzo.



SEGUNDO .- Desde su constitución ha licitado mediante el correspondiente concurso público la adjudicación del servicio de explotación, mantenimiento y conservación de las unidades antes referidas, así como las unidades de control y vigilancia de todos los municipios dependientes de tal Consorcio.

Siendo Aquarbe, antes Aguas del Norte y Aquagest, la adjudicataria de todas los contratas, incluida la de 2008 y que es la correspondiente a la última licitación. La ahora reseñada fue objeto de varias prórrogas, venciendo la última el 3 de septiembre de 2014

TERCERO .- Aquarbe era propietaria de siete vehículos, de un camión cisterna y los EPIs necesarios para todos los trabajadores, elementos todos ellos destinados a la ejecución de la contrata.



CUARTO.- El Consejo General del Consorcio decidió asumir en reuniones celebradas el 12 de noviembre de 2013 y 4 de agosto de 2014, la gestión integral de la explotación de las instalaciones referidas el primer ordinal. En esta última se acordó, entre otras cuestiones que se dan por reproducidas, que para el mantenimiento de las susodichas estaciones, se contrataría personal propio acudiendo a la modalidad de 'contrato laboral de duración determinada interino'.



QUINTO.- El 6 de febrero de 2014 se publicó en el BOB las bases generales y específicas para la creación de una Bolsa de trabajo por parte del Consorcio. Dicha convocatoria ha sido impugnada por Aquarbe, estando pendiente de dilucidarse dicha impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa cuando se celebró la vista oral.

A dicha Bolsa se apuntaron trabajadores de esta última mercantil ya en el mes de Marzo, y al ser conocedores de la decisión relacionada en el ordinal que precede.



SEXTO .- El siguiente 20 de marzo, Aquarbe comunicó al Sr. Alexis , representante de los trabajadores y a la plantilla en su conjunto, así como al Consorcio, que los trabajadores debían pasar subrogados a este último, en base a lo expuesto en el art. 44 del E.TT. y art. 53, del Colectivo Estatal de las Industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales.

SÉPTIMO.- Tras la negativa del Consorcio a subrogar al personal adscrito a la contrata, Aquarbe presentó el 26 de agosto, también del pasado año, la solicitud de despido colectivo para las 17 personas hasta ese momento adscritas a la contrata; no obstante, uno de los trabajadores causó baja voluntaria con posterioridad.

El periodo de consultas finalizó el 3 de septiembre de 2014, con el resultado de sin acuerdo. Al día siguiente dejaron de prestar servicios efectivos. No obstante, en la carta de despido individualizado que con esa finalidad se les entregó el 11 de ese mismo mes, les indicaron que su cese tendría efectos del siguiente 29; indicándoles, igualmente, que hasta esa fecha permanecerían en situación de licencia retribuida y permitiéndoles compatibilizar esa situación con cualquier otro trabajo con empresa distinta OCTAVO.- Finalizada la contrata, Aquarbe ha procedido a retirar todo el material reseñado en el tercer hecho, ya que fue rechazado por el Consorcio ante un previo ofrecimiento.

NOVENO.- Con anterioridad al 15 de septiembre siempre de 2014, la plantilla del Consorcio estaba compuesta por 29 trabajadores. Uno de ellos, concretamente el Sr. Fermín y que posee la cualificación profesional de Ingeniero de Caminos, tenía encomendada la inspección periódica de las instalaciones a las que hicimos referencia en el primer ordinal y durante todo el tiempo que duró la contrata Ya eran 50 trabajadores al momento del juicio oral, puesto que han contratado a otros 21, para ejecutar las labores que antes desarrollaba Aquarbe. Estos últimos, previamente a serlo tuvieron que superar una prueba teórica y otra práctica De la plantilla de Aquarbe, recordemos definitivamente 16, son 9 los que actualmente trabajan en el Consorcio, y todos a su vez incluidos en el citado despido colectivo. Han firmado un nuevo contrato con este último. Ocupan idéntico puesto de trabajo y realizan las mismas funciones que venían ejecutando con anterioridad. Fueron rechazados los otros 7 y por diversos motivos.

DÉCIMO.- Aquarbe aplicaba a sus trabajadores el IV Convenio Colectivo Estatal de las Industrias de Captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales, firmado para el periodo 2011-2014.

A su vez, el Consorcio viene rigiéndose por el convenio colectivo de Udalhitz, que es el que regula las relacionas laboral de las entidades locales en esta Comunidad Autónoma.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Competencia Según el art. 19.3.b) del Tratado de la Unión Europea en su versión consolidada y art. 267, párrafo segundo, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea -ambos publicados en el DOUE de 30.3.10-, cuando se plantee una cuestión de interpretación del Derecho de la Unión con relevancia decisiva para la solución de un litigio nacional, el órgano judicial encargado de resolverlo puede plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que se pronuncie sobre dicha cuestión con carácter prejudicial.

Con todo resaltaremos que es la frontal oposición a la suspensión del proceso por parte de el Consorcio, lo que motiva que sea inevitable reiterar el planteamiento de una cuestión prejudicial ya formalizada en el rec.

1285/2014. Así y por el relato fáctico que antecede, entendemos que mostraba la necesaria identidad para esperar la resolución; evitando de esa manera aumentar la carga de trabajo del TJUE.

Por tanto y es una consecuencia de lo que precede, lo argumentado en nuestro anterior auto de 9-9-2014, será elemento decisivo en nuestro expositivo, a menudo casi textual, y con el fin de guiar nuestro análisis.



SEGUNDO.- Objeto del litigio La parte actora alega que estamos en un supuesto de sucesión convencional, visto el contenido de los arts. 3, que determinaría su aplicabilidad al Consorcio, y 53, del Convenio Colectivo antes reseñado, y del que se infiere la obligatoriedad de la empresa entrante de subrogar a los trabajadores de la saliente. En cualquier caso defiende, supletoriamente, que estaríamos en un supuesto de los previstos en el art. 44, del Estatuto de los Trabajadores (ET ), ya que se configura la trasmisión de una entidad económica organizada que mantiene su identidad.

Aquarbe y en lo que se refiere a la pretendida sucesión, muestra su conformidad con las alegaciones realizadas de manera conjunta por parte de ELA y el delegado de personal de los trabajadores. Resalta además y desde la perspectiva de la sucesión legal, que estaríamos en presencia de un supuesto de 'clientela cautiva', ya que los beneficiarios del servicio siempre van a ser los habitantes de los municipios integrados en el Consorcio.

De ambas argumentaciones discrepa el Consorcio, en cuanto que estima que no le es aplicable la sucesión convencional, como tampoco la legal; y todo ello con independencia de otros alegatos que escapan al contenido de la presente consulta. En ese orden de cosas, indica que es un caso de reversión de un servicio público, decisión tomada en el uso de sus facultades estatutarias, y con independencia de que en su momento fuera objeto de contrata, pues ha entendido más conveniente para sus vecinos pasar a prestarlo de forma directa. Asimismo, resalta que no ha existido trasmisión de medio material alguno de los que era propietario Aquagest; tampoco ha tenido lugar la asunción de la plantilla de esta última. Seguidamente refiere que el Convenio Colectivo invocado no le es aplicable, dada su condición de Administración Pública, y no ser firmante del mismo. Concluye alegando que el propio Tribunal al que ahora nos dirigimos, ya ha rechazado la sucesión en un caso muy similar, cual es el analizado en la sentencia de 20-1-2011, asunto C-463/2009 .



TERCERO.- Normativa de la Unión Europea cuya interpretación se plantea Como en el supuesto que tomamos como referencia, nuestras dudas afectan a la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo, del Consejo, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.

Concretamente, nos referimos a la interpretación que haya de dársele al art. 1.b), en relación con sus letras a) y c) -inciso inicial- y con el párrafo primero del art. 4.1, cuyo contenido reproducimos: Art. 1.a): 'La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión'.

Art. 1.b): Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria' .

Art. 1.c): La presente Directiva será aplicable a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro .La reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán un traspaso a efectos de la presente Directiva'.

Art. 4.1, párrafo primero: 'El traspaso de una empresa, de un centro de actividad o de una parte de éstos no constituirá en sí mismo un motivo de despido para el cedente o para el cesionario. Esta disposición no impedirá los despidos que puedan producirse por razones económicas, técnicas o de organización que impliquen cambios en el plano del empleo' .



CUARTO.- Normativa nacional también sujeta a interpretación.

I. El art. 44, del ET , redactado conforme al art. 2.2, de la Ley 12/2001, de 9 de julio , bajo el rótulo, 'la sucesión de empresa' , dispone en sus dos primeros apartados: '1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente'.- 2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.

La nueva redacción dada al artículo 44, del ET , quiso adaptar nuestro derecho interno a la Directiva Europea, concretamente a la 98/50/ CE, del Consejo, de 29 de junio, como expresamente se manifestaba en su Exposición de Motivos. A este respecto, el apartado 2 fue novedoso y vino a reproducir el contenido del art. 1.b ) de aquélla, en patente muestra de que el legislador nacional quiso que la descripción de la sucesión de empresa en nuestro derecho interno, fuese la de la normativa de la Unión.

II. El IV Convenio Colectivo Estatal de las Industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales, firmado para el periodo 2011-2014, en los preceptos que a continuación trascribimos, establece que: Art. 3, ámbito funcional: 'El presente convenio colectivo regula las condiciones de trabajo entre las empresas y las personas trabajadoras cuya actividad económica esté comprendida dentro de la gestión total o parcial del denominado ciclo integral del agua: captación, elevación, conducción, tratamiento, incluida la desalación, distribución de aguas potables, tanto para usos domésticos como industriales, y la evacuación mediante redes de alcantarillado, saneamiento y depuración de aguas residuales, tanto urbanas como industriales, ya se trate de servicios públicos prestados por empresas o entidades privadas o públicas, o de actividades prestadas para empresas privadas.

Para mejor precisión se especifica, por vía de exclusión expresa, que esteacuerdo no será de aplicación a los organismos públicos, con o sin personalidad jurídica propia, que, comprendidos en las actividades citadas en el párrafo anterior, realicen su cometido a través de personal sujeto a la normativa que regula la función pública, no quedando excluido el personal laboral en las empresas de naturaleza pública, en el supuesto que dicho personal no esté sujeto a la normativa de la función pública ni a convenio colectivo propio.' Art. 53, cláusula de subrogación convencional: 'En las empresas o entidades públicas afectadas por el presente convenio colectivo, cuando la actividad en un centro de trabajo cese, por finalización o modificación total o parcial de contrato de explotación, arrendamiento, gestión, etc., y sea adjudicataria o nueva prestataria de dicha explotación o servicio otra empresa o entidad pública, ésta vendrá obligada a subrogarse y absorber a los trabajadores y trabajadoras adscritos al servicio de las instalaciones que se explotan, respetándoles y conservando en su integridad, con carácter personal e irrenunciable, su antigüedad, salario y demás derechos laborales y sindicales reconocidos en convenio, pactos de empresa y condiciones personales.

Se incluye también el derecho y la obligación a la subrogación establecida en el párrafo anterior, los casos en los que, por motivos tecnológicos, medio ambientales, o de cualquier otra índole, se cierre una instalación en la que se presta el servicio, y entre en funcionamiento otra nueva, independientemente de que la Administración que contrate sea diferente a la Administración que contrató la antigua instalación, o de que la nueva asuma, además del servicio que prestaba la antigua, los de otras instalaciones o servicios que no se prestaban.

Será requisito necesario para tal subrogación que las personas trabajadoras del centro o centros de trabajo que se absorban lleven prestando sus servicios en el mismo, al menos cuatro meses antes de la fecha de resolución o conclusión del contrato que se extingue. El personal o trabajadores y trabajadoras que no reúnan estos requisitos y condiciones no tendrán derecho a ser subrogados/as.

Asimismo será necesario que la empresa a la que se le extingue o concluya el contrato o adjudicación del servicio, notifique por escrito en el término improrrogable de quince días naturales, anteriores a la fecha efectiva de la subrogación o sustitución, o de quince días a partir de la fecha de comunicación fehaciente del cese, a la nueva empresa adjudicataria o entidad pública, y acredite documentalmente las circunstancias del puesto de trabajo, antigüedad, condiciones salariales y extrasalariales, laborales y sociales de todas las personas trabajadoras en los que debe operarse la subrogación o sustitución empresarial. Igualmente, la empresa sustituida deberá, en el mismo plazo, poner en conocimiento del personal afectado el hecho de la subrogación...'.



QUINTO.- Jurisprudencia comunitaria y nacional vinculada con esa normativa.

I. Para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la subrogación opera aún cuando lo transmitido no mantenga su autonomía organizativa, siempre que se mantenga el vínculo funcional entre los diferentes factores de producción transmitidos y que éste permita al cesionario utilizarlos para desarrollar una actividad económica idéntica o análoga ( sentencia de 12 de febrero de 2009, C-466/2007, caso Klarenberg ).

También ha dicho que, en el marco del examen de la existencia de una transmisión de empresa o de un centro de actividad con arreglo al art. 1 de la Directiva, caso de una nueva adjudicación de un contrato y en el contexto de una evaluación de conjunto, para estimar que existe una transmisión de los elementos de explotación de la adjudicataria inicial a la nueva adjudicataria, no es necesario que dichos elementos se hayan transferido con el fin de una gestión económica propia ( sentencia de 15 de diciembre de 2005 , C-232 y 233/2004, caso Aeropuerto de Düsserdolf ).

Igualmente, ha resuelto que la Directiva se aplica en una situación en la cual una entidad contratante, que había encomendado mediante contrato la gestión completa de la restauración colectiva dentro de un hospital a un primer empresario, pone fin al citado contrato y celebra, para la realización de la misma prestación, un nuevo contrato con un segundo empresario, cuando éste utilice importantes elementos de activos materiales utilizados anteriormente por el primer empresario y puestos a su disposición después por la entidad contratante, aun cuando el segundo empresario haya manifestado la intención de no hacerse cargo de los trabajadores del primer empresario ( sentencia de 20 de noviembre de 2003, C-340/2001, caso Sodexho ).

II. Nuestro Tribunal Supremo ha sentado el criterio de que en los casos de reversión del servicio al titular del mismo, habrá o no sucesión de empresa en función de que concurran o no los supuestos propios de ésta en cualquiera de sus dos vertientes -patrimonial y de plantillas-. Como por ejemplo se daba en los casos resueltos por las sentencias de 30-5-2011, rec. 2192/2010 -sucesión patrimonial - y de 26-1-2012, rec. 917/2011 - sucesión de plantillas-.

Bien es verdad, sin embargo, que la primera de ellas llega a esa conclusión porque considera que ha habido transmisión de elementos patrimoniales, se trataba del servicio de grúa municipal, que antes de la reversión eran propiedad de la contratista saliente, pasando a disponer de ellos el Ayuntamiento por haberlos incautado. Ahora bien, esa sentencia razona que la solución sería opuesta, si no existiera transmisión de medios patrimoniales porque siempre se hubieran utilizado unos medios que son propiedad del titular del servicio.



SEXTO.- Razones para suscitar la cuestión prejudicial I. La Sala acude a este singular medio de colaboración judicial institucional, porque tiene dudas sobre el sentido del art. 1.b) de la Directiva y ello es relevante para resolver la demanda origen de las presentes actuaciones.

Se nos suscita tal duda porque entre los diversos pronunciamientos del TJUE sobre dicho precepto, no creemos que exista uno que directamente resuelva si queda comprendido en la noción de traspaso de una entidad económica que mantiene la identidad contemplada en dicho precepto, los casos de reversión de una contrata a la empresa pública titular del servicio, por haber decidido ésta no prorrogarla y realizarla, en principio, con sus propios medios personales, manifestando de forma expresa la negativa a subrogar los que empleaba la última contratista.

Y todo ello pese a que para la prestación del servicio son decisivos e imprescindibles los medios materiales o las infraestructuras como las denomina el Consorcio; y así, en este caso, nos estamos refiriendo a las estaciones de tratamiento de agua potable, a las depuradoras de aguas residuales y a las de los bombeos.

Siempre partiendo de que tales medios/infraestructuras nunca los ha puesto o adquirido la contratista, sino que son propiedad del titular del servicio; a lo que uniremos el importante desembolso económico que suponen las estaciones de referencia y como es notorio. Además, este último imponía su uso, de tal forma que con la reversión, el servicio se sigue realizando en las mismas condiciones y prácticamente con los mismos medios materiales/infraestructuras que antes, variando únicamente los personales. Finalmente destacaremos que estaban sujetos/as a un control periódico y directo por parte de el Consorcio, a través de personal de este último, y tal como relatamos en nuestro desarrollo fáctico.

II. Por tanto, esta Sala estima que a la vista de las sentencias del Tribunal de Justicia que hemos mencionado, cabe deducir que la respuesta ha de ser la de que no cabe excluir el supuesto por esa mera circunstancia, bastando con la transmisión del derecho de uso de los medios materiales, aunque no se transfiera la propiedad, como sucede en esos casos. Creemos que no estamos ante la doctrina del acto claro y nada mejor para comprobarlo que advertir ese parecer de nuestro Tribunal Supremo, avanzado en su sentencia de 30-5-2011 , citada en un epígrafe anterior, que va en la solución opuesta; falta de claridad que también deviene de la contradictoria forma en que nuestros Tribunales Superiores de Justicia vienen resolviendo esa cuestión, en aplicación de esa misma legislación.

III. Igualmente pensamos que el supuesto resuelto por el TJUE en la sentencia de 20-1-2011, asunto C-463/2009 , es distinto al que ahora nos ocupa y en contra de lo que afirma el Consorcio de manera reiterada.

Es cierto que allí la sucesora también era una Administración, concretamente un Ayuntamiento, y que había decidido la reversión de una contrata de limpiezas, y que a partir de ese momento pensaba desempeñar con personal propio. Y aunque la contestación a la consulta sobre una posible sucesión empresarial fue negativa, en nuestro asunto existen diferencias importantes, tal como luego veremos.

Así, dicha resolución -parágrafos 39 y 41, especialmente- parte de que: '...una actividad de limpieza,..., puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra...'; y si bien: ...un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de limpieza puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica...., es preciso además que dicha entidad mantenga su identidad aun después de la operación de que se trate...'. Visto lo cual: '...tal entidad no puede reducirse a la actividad que se le ha encomendado. Su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Süzen, apartado 15; Hernández Vidal y otros, apartado 30, e Hidalgo y otros, apartado 30)...'. Por tanto: '...la identidad de una entidad económica..., que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla...' Sin embargo, la actividad que desempeñaba Aquagest como contratista no descansaba fundamentalmente en la mano de obra sino en las infraestructuras puestas a su disposición y en los términos ya relatados; de tal manera que la negativa formal de el Consorcio a rechazar la sucesión de la plantilla preexistente, no puede tener la trascendencia que conlleva en una contrata de limpiezas, como la allí contemplada. Asimismo, y frente a la necesidad de unos medios materiales que podemos calificar de insignificantes desde el punto de vista económico, cual ocurría en ese supuesto, aquí los 'medios de explotación' - las estaciones de tratamiento de agua potable, las depuradoras de aguas residuales y las de los bombeos-, son un elemento fundamental en la contrata, tanto desde un punto de vista cualitativo, como cuantitativo.

SÉPTIMO.- De ahí que debamos plantear al Tribunal que nos dirigimos, si el art. 1.b) de la Directiva, en relación con su art. 4.1, se opone a una interpretación de la legislación española destinada a darle efectividad, que excluya el deber de subrogación por el hecho de que una empresa del sector público, titular de un servicio inherente a su propia actividad y que precisa relevantes medios materiales, que ha venido realizando mediante contrata, imponiendo al contratista el uso de esos medios de su propiedad, decide no prorrogar la contrata y asumir directamente su realización, valiéndose de personal propio, excluyendo a priori el que la contratista empleaba, de tal modo que el servicio se sigue llevando a cabo sin más cambio que el que proviene de la sustitución de los trabajadores que desarrollan la actividad, y su sujeción a un empresario diferente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : 1.- Plantear la siguiente cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea: El art. 1.b) de la Directiva 2001/23/CE, del Consejo, de 12 de marzo de 2001 , en relación con su art.

4.1, ¿se opone a una interpretación de la legislación española destinada a darle efectividad, que excluya el deber de subrogación por el hecho de que una empresa del sector público, titular de un servicio inherente a su propia actividad y que precisa relevantes medios materiales, que ha venido realizando mediante contrata, imponiendo al contratista el uso de esos medios de su propiedad, decide no prorrogar la contrata y asumir directamente su realización, valiéndose de personal propio, excluyendo a priori al que la contratista empleaba, de tal modo que el servicio se sigue llevando a cabo sin más cambio que el que proviene de la sustitución de los trabajadores que desarrollan la actividad, y su sujeción a un empresario diferente? 2.- Remítase al Tribunal de Justicia, testimonio de esta resolución, junto a los autos seguidos ante esta Sala.

3.- Se suspende el curso de las presentes actuaciones mientras se resuelve la cuestión prejudicial.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNARLA: mediante recurso de REPOSICIÓN ante este Tribunal, a presentar en la Oficina Judicial dentro de los CINCO DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, con expresión de la infracción en que la resolución hubiera incurrido a juicio del recurrente (artículos 186.1 y 187.1 de la LRSJ.) La interposición del recurso no tendrá efectos suspensivos respecto de la resolución recurrida (artículo 186.3 de la LRSJ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 25 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander, consignación que deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

El ingreso se deberá efectuar, o bien en la entidad bancaria indicada, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúa en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0039-14.

B) Si se efectúa a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66- 0039-14.

Están exentos de constituir el depósito para recurrir quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, quienes tengan la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos.

Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar lo acordado. Doy fe.