Auto Supranacional Nº C-484/22, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 15 de febrero del 2023

Fundamentos

Edición provisional

AUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Octava)

de 15 de febrero de 2023 (*)

«Procedimiento prejudicial — Artículo 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia — Política de inmigración — Retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular — Directiva 2008/115/CE — Artículo 5, letras a) y b) — Decisión de retorno dictada contra un nacional de un tercer país — Nacional menor de un tercer país separado de sus padres en caso de retorno — Interés superior del niño — Derecho al respeto de la vida familiar»

En el asunto C?484/22,

que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, Alemania), mediante resolución de 8 de junio de 2022, recibida en el Tribunal de Justicia el 20 de julio de 2022, en el procedimiento entre

Bundesrepublik Deutschland

y

GS, representado por sus padres,

con intervención de:

Vertreterin des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Octava),

integrado por el Sr. M. Safjan (Ponente), Presidente de Sala, y los Sres. N. Jääskinen y M. Gavalec, Jueces;

Abogado General: Sr. A. Rantos;

Secretario: Sr. A. Calot Escobar;

vista la decisión adoptada, oído el Abogado General, de resolver mediante auto motivado, conforme al artículo 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia;

dicta el siguiente

Auto

1        La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 5, letras a) y b), de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (DO 2008, L 348, p. 98).

2        Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre la Bundesrepublik Deutschland (República Federal de Alemania) y GS, un menor de edad representado por sus padres, en relación, en particular, con la orden de abandonar el territorio so pena de expulsión que el Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Oficina Federal de Migración y Refugiados, Alemania; en lo sucesivo, «Oficina») dictó contra dicho menor.

 Marco jurídico

 Derecho de la Unión

3        La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta») dispone en su artículo 7, titulado «Respeto de la vida privada y familiar»:

«Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones.»

4        A tenor del artículo 24 de la Carta, titulado «Derechos del niño»:

«[…]

2.      En todos los actos relativos a los niños llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del niño constituirá una consideración primordial.

3.      Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses.»

 Directiva 2008/115

5        En virtud del artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2008/115, esta «se aplicará a los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro».

6        Según el artículo 3 de dicha Directiva, titulado «Definiciones», se entiende por:

«1)      “nacional de un tercer país” cualquier persona que no sea ciudadano de la Unión [Europea] en el sentido del artículo [9 TUE] y que no sea un beneficiario del derecho comunitario a la libre circulación con arreglo a la definición del artículo 2, apartado 5, del [Reglamento (CE) n.º 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, por el que se establece un código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (código de fronteras Schengen) (DO 2006, L 105, p. 1)];

2)      “situación irregular” la presencia en el territorio de un Estado miembro de un nacional de un tercer país que no cumple o ha dejado de cumplir las condiciones de entrada establecidas en el artículo 5 del Código de fronteras Schengen u otras condiciones de entrada, estancia o residencia en ese Estado miembro;

3)      “retorno” el proceso de vuelta de un nacional de un tercer país, bien sea en acatamiento voluntario de una obligación de retorno, bien de modo forzoso a:

–        su país de origen, o

–        un país de tránsito con arreglo a acuerdos de readmisión comunitarios o bilaterales o de otro tipo, u

–        otro tercer país al que el nacional de un tercer país decida volver voluntariamente y en el cual será admitido;

4)      “decisión de retorno” una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno;

5)      “expulsión” la ejecución de la obligación de retornar, es decir, el transporte físico fuera del Estado miembro;

[…]

8)      “salida voluntaria” el cumplimiento de la obligación de retorno en el plazo fijado a tal efecto en la decisión de retorno;

[…]».

7        El artículo 5 de esta Directiva, que lleva por título «No devolución, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud», dispone:

«Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a)      el interés superior del niño,

b)      la vida familiar,

c)      el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,

y respetarán el principio de no devolución.»

 Derecho alemán

 Ley de Residencia de los Extranjeros

8        La Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Ley de Residencia, Trabajo e Integración de los Extranjeros en el Territorio Federal), de 30 de julio de 2004 (BGBl. 2004 I, p. 1950), en su versión aplicable al litigio principal (BGBl. 2017 I, p. 2780) (en lo sucesivo, «Ley de Residencia de los Extranjeros»), contiene un artículo 59, titulado «Orden de abandonar el territorio so pena de expulsión», que dispone:

«(1)      La expulsión irá precedida de una orden de abandonar el territorio so pena de expulsión que fije un plazo razonable de salida voluntaria comprendido entre siete y treinta días. […]

(2)      La orden de abandonar el territorio so pena de expulsión designará al Estado al que vaya a ser expulsado el extranjero y precisará que este también podrá ser expulsado a otro Estado en cuyo territorio esté autorizado a entrar o que esté obligado a admitirlo. […]

(3)      La existencia de prohibiciones de expulsión y de motivos de suspensión de la ejecución de la expulsión no se opone a la adopción de una orden de abandonar el territorio. […]

(4)      Cuando la orden de abandonar el territorio ya no sea susceptible de recurso, las circunstancias que impidan la expulsión al Estado designado en [dicha orden] y que hayan aparecido antes de que [dicha orden] sea recurrible no se tendrán en cuenta en las decisiones posteriores del servicio de extranjería sobre la expulsión o la suspensión de la ejecución de la expulsión; otras circunstancias invocadas por el extranjero que impidan la expulsión a dicho Estado podrán no tenerse en cuenta. Las disposiciones que permiten al extranjero alegar judicialmente las circunstancias contempladas en la primera frase, en un recurso sobre el fondo o en una demanda de medidas provisionales, con arreglo [a la] Verwaltungsgerichtsordnung [(Ley de la Jurisdicción Contencioso?Administrativa)], permanecen inalteradas.»

9        El artículo 60a de la Ley de Residencia de los Extranjeros, titulado «Suspensión provisional de la expulsión (tolerancia)», establece, en sus apartados 2 a 5:

«(2)      Se suspenderá la expulsión del extranjero mientras resulte imposible por razones de hecho y de Derecho y no se le conceda ninguna tarjeta de residencia temporal. […]

[…]

(3)      La suspensión de la expulsión del extranjero se entenderá sin perjuicio de su obligación de abandonar el territorio.

(4)      Se expedirá un certificado al extranjero que disfrute de la suspensión de la expulsión.

(5)      La suspensión de la expulsión finalizará en la fecha en la que el extranjero abandone el territorio. […]»

 Ley sobre el Derecho de Asilo

10      El artículo 34 de la Asylgesetz (Ley sobre el Derecho de Asilo) (BGBl. 2008 I, p. 1798), en su versión aplicable al litigio principal (BGBl. 2013 I, p. 3474), establece:

«(1)      De conformidad con los artículos 59 y 60, apartado 10, de la [Ley de Residencia de los Extranjeros], se adoptará una orden escrita de abandonar el territorio cuando:

1.      el extranjero no sea reconocido como beneficiario del derecho de asilo,

2.      al extranjero no se le conceda el estatuto de refugiado,

2a.      al extranjero no se le conceda la protección subsidiaria,

3.      no se cumplan los requisitos del artículo 60, apartados 5 y 7, de la [Ley de Residencia de los Extranjeros] o se autorice excepcionalmente la expulsión pese a que concurran los requisitos del artículo 60, apartado 7, primera frase, de la [Ley de Residencia de los Extranjeros], y

4.      el extranjero carezca de permiso de residencia.

La audiencia del extranjero no será necesaria antes de ordenar la expulsión. Por otra parte, el servicio de extranjería seguirá siendo competente para adoptar decisiones con arreglo al artículo 59, apartados 1, cuarta frase, y 6, de la [Ley de Residencia de los Extranjeros].

(2)      La orden de abandonar el territorio deberá adjuntarse a la decisión que resuelva sobre la solicitud de asilo. […]»

 Ley de la Jurisdicción Contencioso?Administrativa

11      El artículo 123 de la Verwaltungsgerichtsordnung (Ley de la Jurisdicción Contencioso?Administrativa), en su versión aplicable al litigio principal, establece, con carácter general, que los órganos jurisdiccionales pueden, a petición del interesado y con independencia de la interposición de un recurso sobre el fondo, ordenar medidas provisionales.

 Litigio principal y cuestión prejudicial

12      El demandante en el litigio principal, nacido en Alemania en diciembre de 2018, es nacional de la República Federal de Nigeria, como sus padres y hermanos.

13      Mediante resoluciones de marzo de 2017 y de marzo de 2018, respectivamente, la Oficina decidió que el padre del demandante en el litigio principal y una de sus hermanas, nacida en 2014, no podían ser expulsados a Nigeria. A este respecto, consideró que concurrían respecto a dicho país los requisitos de una prohibición de expulsión previstos por la normativa nacional, debido a que, si fuera expulsado a ese país, el padre del demandante en el litigio principal no podría cumplir sus obligaciones de alimentos con respecto a sus propios progenitores, a su esposa y a sus hijos. Mediante resoluciones de febrero y abril de 2018, respectivamente, la administración competente concedió al padre del demandante en el litigio principal y a su hermana un permiso de residencia por razones humanitarias, de conformidad con las normas nacionales aplicables en materia de prohibición de expulsión.

14      En cambio, las solicitudes de asilo de la madre del demandante en el litigio principal y de otra hermana de este, nacida en 2016, fueron denegadas por ser manifiestamente infundadas. No obstante, se ha tolerado su estancia en Alemania.

15      Mediante resolución de 13 de junio de 2019, la Oficina, por una parte, denegó la solicitud del demandante en el litigio principal de que se le concediera el estatuto de refugiado, el asilo o la protección subsidiaria, y, por otra parte, dictó contra él una orden de abandonar el territorio so pena de expulsión a Nigeria, fijando al mismo tiempo un plazo de treinta días para la salida voluntaria (en lo sucesivo, «orden de abandonar el territorio»).

16      El Verwaltungsgericht (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo, Alemania), ante el que se interpuso un recurso contra dicha resolución, desestimó, mediante sentencia de 7 de junio de 2021, la mayoría de las pretensiones del demandante en el litigio principal. No obstante, anuló la orden de abandonar el territorio dictada contra él, por considerar que su expulsión sería contraria al derecho al respeto de la vida familiar, consagrado tanto por la Constitución alemana como por el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, habida cuenta de las prohibiciones de expulsión de las que disfrutaban su padre y una de sus hermanas, ya que no podía exigirse la separación del demandante en el litigio principal y de su padre.

17      La República Federal de Alemania interpuso ante el Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, Alemania), que es el órgano jurisdiccional remitente, un recurso de casación limitado a las cuestiones de Derecho contra la sentencia del Verwaltungsgericht (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo), en la medida en que este había anulado la orden de abandonar el territorio.

18      En apoyo de su recurso de casación, la República Federal de Alemania alega, en esencia, que los motivos que se oponen a la expulsión de una persona relativos al interés superior del niño y al respeto de la vida familiar de este, mencionados en el artículo 5, letras a) y b), de la Directiva 2008/115, no deben tenerse en cuenta en el procedimiento que conduce a la adopción de una orden de abandonar el territorio, que es competencia de la Oficina. En su opinión, tales motivos solo pueden tenerse en cuenta en un procedimiento distinto y posterior dirigido a la ejecución de la expulsión, que es competencia de otras autoridades, a saber, los servicios regionales de extranjeros.

19      En esas circunstancias, el Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«¿Debe interpretarse el artículo 5, letras a) y b), de la Directiva [2008/115] en el sentido de que excluye en todo caso la licitud de una decisión de retorno adoptada respecto a un nacional de un tercer país menor de edad, junto con la denegación de la protección internacional, y por la que se impone a dicho menor un plazo de treinta días desde la fecha en que sea definitiva la decisión para que abandone el país, cuando por motivos jurídicos no existe la posibilidad, durante un tiempo indefinido, de que alguno de sus progenitores retorne a uno de los países mencionados en el artículo 3, punto 3, de la Directiva 2008/115, de modo que, en aras de la protección de la vida familiar (artículos 7 y 24, apartado 2, de la [Carta] y artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales), no se puede obligar al menor a abandonar el Estado miembro, o basta con que, una vez adoptada la decisión de retorno, se tengan en cuenta, mediante la suspensión de la expulsión, el interés superior del niño y la vida familiar, en el sentido del artículo 5, letras a) y b), de la Directiva 2008/115, con arreglo a una legislación nacional?»

 Sobre la cuestión prejudicial

20      En virtud del artículo 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, cuando la respuesta a una cuestión prejudicial pueda deducirse claramente de la jurisprudencia o cuando la respuesta a tal cuestión no suscite ninguna duda razonable, el Tribunal de Justicia podrá decidir en cualquier momento, a propuesta del Juez Ponente y tras oír al Abogado General, resolver mediante auto motivado.

21      Procede aplicar esta disposición en el presente procedimiento prejudicial.

22      Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 5, letras a) y b), de la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que exige que el interés superior del niño y la vida familiar de este queden protegidos en un procedimiento que conduce a la adopción de una decisión de retorno dictada contra un menor o si basta con que este pueda invocar útilmente esos dos intereses protegidos en un procedimiento posterior relativo a la ejecución forzosa de dicha decisión de retorno, con el fin de obtener, en su caso, la suspensión de esta ejecución.

23      A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de su objetivo de garantizar, en el marco del procedimiento de retorno establecido por dicha Directiva, el respeto de varios derechos fundamentales, entre ellos los derechos fundamentales del niño, consagrados en el artículo 24 de la Carta, el artículo 5 de la Directiva 2008/115 no puede interpretarse de manera restrictiva [sentencia de 11 de marzo de 2021, État belge (Retorno del progenitor de un menor), C?112/20, EU:C:2021:197, apartado 35].

24      El artículo 5, letra a), de la Directiva 2008/115 y el artículo 24, apartado 2, de la Carta exigen, por lo tanto, que se proteja el interés superior del niño en todas las fases del procedimiento [véase, en este sentido, la sentencia de 14 de enero de 2021, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Retorno de un menor no acompañado), C?441/19, EU:C:2021:9, apartado 54], mientras que el artículo 5, letra b), de dicha Directiva obliga a los Estados miembros a tener también debidamente en cuenta la vida familiar [véase, en este sentido, la sentencia de 11 de marzo de 2021, État belge (Retorno del progenitor de un menor), C?112/20, EU:C:2021:197, apartado 41].

25      Por consiguiente, el artículo 5 de la Directiva 2008/115 se opone a que un Estado miembro adopte una decisión de retorno sin tener en cuenta los datos pertinentes de la vida familiar del nacional del tercer país en cuestión que este haya alegado con el objetivo de oponerse a la adopción de dicha decisión [sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C?82/16, EU:C:2018:308, apartado 104].

26      Más concretamente, antes de dictar una decisión de retorno respecto de un menor, el Estado miembro de que se trate debe realizar una apreciación general y exhaustiva de la situación de este menor, teniendo debidamente en cuenta el interés superior del niño [véase, en este sentido, la sentencia de 14 de enero de 2021, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Retorno de un menor no acompañado), C?441/19, EU:C:2021:9, apartado 60].

27      Por consiguiente, el artículo 5, letras a) y b), de la Directiva 2008/115 se opone a una jurisprudencia nacional según la cual la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño y la vida familiar de este al adoptar una orden de abandonar el territorio so pena de expulsión se considera cumplida mientras no se ejecute la expulsión.

28      Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 5, letras a) y b), de la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que exige que el interés superior del niño y la vida familiar de este queden protegidos en un procedimiento que conduce a la adopción de una decisión de retorno dictada respecto a un menor y que no basta con que este pueda invocar esos dos intereses protegidos en un procedimiento posterior relativo a la ejecución forzosa de dicha decisión de retorno, con el fin de obtener, en su caso, la suspensión de esta ejecución.

 Costas

29      Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

Fallo

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Octava) declara:

El artículo 5, letras a) y b), de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular,

debe interpretarse en el sentido de que

exige que el interés superior del niño y la vida familiar de este queden protegidos en un procedimiento que conduce a la adopción de una decisión de retorno dictada respecto a un menor y que no basta con que este pueda invocar esos dos intereses protegidos en un procedimiento posterior relativo a la ejecución forzosa de dicha decisión de retorno, con el fin de obtener, en su caso, la suspensión de esta ejecución.

Firmas

*      Lengua de procedimiento: alemán.