Auto 2/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Especial de LOPJ articulo nº 42, Rec. 12/2023 de 21 de febrero del 2024

PRIMERO. Sobre el objeto del conflicto.

1. Ante esta Sala Especial de Conflictos de Competencia del artículo 42 de la LOPJ se ha planteado el conflicto negativo de competencia A42/12/2023, suscitado entre el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia y el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante.

2. El asunto ingresó, mediante recurso contencioso-administrativo, en que se incluyó la demanda, promovido por D. Sergio, debidamente representado. Se impugnaba allí un conjunto de decisiones adoptadas por la Directora Gerente de la entidad pública empresarial Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana, que han sido identificadas más arriba. Interesa destacar, del conjunto de actos expresos o presuntos objeto de recurso, que versaban todos ellos sobre la puesta en conocimiento de la relación de personas que estaban en disposición de obtener plaza en los procesos selectivos convocados para ocupar determinados puestos de trabajo -de índole laboral-.

SEGUNDO. Posición de los órganos judiciales y del Ministerio Fiscal en este conflicto de competencia.

1. El juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia entiende que la competencia corresponde a la jurisdicción social, en síntesis, por las siguientes razones:

- De una parte, las bases que rigen la convocatoria del proceso selectivo cuya resolución fue objeto de recurso contencioso-administrativo pretenden constituir bolsas de empleo temporal para atender a las necesidades de determinados puestos de trabajo en Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana, mediante la celebración de contratos laborales temporales, con las modalidades y condiciones establecidas en la legislación laboral, según afirma el Juzgado indicado, infiriendo tal naturaleza de la lectura de las citadas bases.

- Se señala también que el acuerdo que aprobó las bases de la convocatoria a que se ha hecho mención en el punto anterior efectuaban la indicación de que, frente a tal acuerdo, que agotaba la vía administrativa, cabía la interposición de recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el siguiente al día de su publicación.

- Añade a lo anterior la cita de la Sentencia de este Tribunal Supremo, Sala Cuarta, nº 378/2018, de 9 de abril (si bien referida a la entidad pública RENFE, distinta de la empresa pública convocante, pero cuyo estatuto no difiere del que define la naturaleza jurídica de la entidad pública que nos ocupa):

"[...] siendo la empresa Renfe-Operadora una empresa pública, en cuanto entidad empleadora que es, ha de someterse al Derecho laboral en la prestación de servicios del personal, lo que atrae la cuestión al orden jurisdiccional social, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 1 de la Ley de Procedimiento Laboral ("Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho"), conforme a la doctrina de esta Sala IV/TS que acata la SAN, porque la convocatoria impugnada es un acto de la empresa pública en cuanto entidad empleadora y no en cuanto poder público que actúe en ejercicio de potestades administrativas, competencia que se hace extensiva a los actos próximos, preparatorios y previos a la relación de trabajo".

2. Por su parte, el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante considera que la competencia para el conocimiento del litigio le debe ser atribuida a la jurisdicción contencioso-administrativa, en síntesis, por las siguientes razones:

- De un lado, porque se pretende la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada, dada la falta de competencia de la autoridad que la dictó, así como por haberse prescindido del procedimiento establecido en el art. 106 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al no haberse recabado el preceptivo informe del Consell Juridic Consultiu -de la Generalidad Valenciana-.

- Por otra parte, la controversia se centra en la baremación de los méritos del recurrente para obtener la plaza asignada inicialmente, por lo que no se discute, a juicio del juez de lo social, ningún acto de FGV "...como empleador privado, sino en el seno de actuaciones o potestades administrativas".

3. El Ministerio Fiscal, despachando al efecto el traslado que le fue conferido en la diligencia de ordenación de 4 de diciembre de 2023, presenta informe el 19 de diciembre siguiente, en que se muestra conforme con la asignación de la competencia para conocer del asunto a la jurisdicción social, por las siguientes razones:

- El conflicto exige dilucidar la competencia para enjuiciar la impugnación de una resolución administrativa por la que se convoca un proceso selectivo para ingreso de personal laboral en la Administración, por acceso libre.

Esta cuestión -argumenta- ha tenido una larga evolución en la doctrina judicial: La postura inicial era la de atribuir la competencia al orden contencioso-administrativo cuando no existía vínculo laboral entre el aspirante y la Administración y al orden social cuando, en caso contrario, la convocatoria tenía carácter restringido y quedaba limitada su participación a quienes ya tenían un vínculo laboral previo con la Administración pública.

Esta inicial doctrina se modificó a partir de la sentencia del pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2019 (rec. casación nº 132/2018) que, tras la entrada en vigor de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social -LRJS-, consideró que la interpretación de su art. 2.n) exige que, en ambos supuestos, se atribuya la competencia al orden social. Siguiendo este nuevo criterio, se dictaron numerosos autos, tanto por esta Sala Especial de Conflictos, como por la propia Sala Cuarta del TS.

Añade que, más adelante, la disposición final vigésima de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2022, modificó el art. 3 LRJS, excluyendo del conocimiento de los órganos de la jurisdicción social las controversias relacionadas con los actos administrativos dictados en las fases preparatorias previas a la contratación de personal laboral para ingreso por turno libre en la Administración pública, actos que, desde entonces, debían ser impugnados ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

La reseñada disposición contenía la siguiente regulación:

" Disposición final vigésima. Modificación de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

Con efectos desde la entrada en vigor de esta Ley y vigencia indefinida, se modifica el artículo 3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , de la siguiente forma:

Uno. Se añade una letra f), nueva, con la siguiente redacción:

"[...]

f) Los actos administrativos dictados en las fases preparatorias, previas a la contratación de personal laboral para el ingreso por acceso libre, que deberán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo".

Dos. Los actuales apartados f), g) y h), pasan a denominarse g), h) e i)".

Esta modificación legislativa, sin embargo, fue declarada inconstitucional por la sentencia del Tribunal Constitucional - STC- nº 145/2022, de 15 de noviembre, declaración que obliga a volver a la situación precedente -que residenciaba el enjuiciamiento de tales litigios en los órganos del orden social-, como señaló el auto de esta Sala Especial de 20 de diciembre de 2022, mediante una doctrina luego reiterada en los autos de 21 de febrero y 22 de mayo de 2023.

TERCERO. Resolución del conflicto.

1. Procede declarar -cabe adelantar- la competencia para el conocimiento del presente asunto a los órganos del orden jurisdiccional social, con fundamento en las consideraciones jurídicas que seguidamente se exponen.

2. En primer lugar, el objeto de los procedimientos promovidos ante uno y otro orden jurisdiccional alude a una resolución -administrativa, materialmente hablando- atinente a un proceso selectivo que pretende crear bolsas de empleo temporal para atender necesidades de determinados puestos de trabajo en la entidad pública Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana mediante la celebración de contratos laborales temporales, con las modalidades y condiciones establecidas en la legislación laboral. En otras palabras, el objeto de los procedimientos promovidos ante uno y otro orden jurisdiccional versa sobre la conformidad a Derecho de una resolución por la que se convocan pruebas selectivas para la contratación externa o de nuevo ingreso de determinado personal laboral de la Generalitat Valenciana.

3. La doctrina mantenida tradicionalmente por esta Sala Especial de Conflictos, al respecto, había consistido en atribuir el conocimiento de las pretensiones en las que se impugnaba una contratación externa o de nuevo ingreso al orden contencioso-administrativo, por las siguientes razones:

Conforme a nuestro auto -ATS-, de la Sala de Conflictos, nº 112/2007, de 30 de noviembre (conflicto nº 27/2007) -que partía de la doctrina conocida como de los actos separables, tratada por la STS, Sala Tercera, Sección 7.ª, de 31 de octubre de 2000 (rec. 3765/1996)-, el criterio para la atribución competencial a favor de uno u otro orden jurisdiccional se había de basar en la distinción entre convocatorias por las que se accede al vínculo laboral con la Administración desde el exterior -en cuyo caso, el enjuiciamiento habría de corresponder a la jurisdicción contencioso-administrativa- y aquellas otras de carácter restringido, a las que solo pudieran acceder quienes ya tuviesen un vínculo laboral con la Administración - en los que la competencia correspondería al orden social-.

En este sentido se había pronunciado, en asuntos similares, esta Sala Especial en multitud de resoluciones, entre las que pueden citarse los AATS núm. 13/2001, de 14-6 (cc. 6/01), núm. 22/2001, de 20-12 (cc. 11/01), núm. 63/2004, de 22-10 (cc. 24/04), núm. 69/2004, de 22-10 ( cc. 34/04), núm. 302/2006, de 18-10 ( cc. 329/06), núm. 348/2006, de 21-12 ( cc. 318/06), núm. 1/2008, de 12-2 ( cc. 35/07), núm. 11/2011, de 12-4 (cc. 2/11), núm. 13/2012, de 27-4 (cc. 2/12) o núm. 13/2013, de 17-6 ( cc. 5/13), resolución esta última que seguía también la doctrina fijada por la Sala Cuarta y sistematizada en SSTS, Sala Tercera, Secc. 7.ª, de 31-10-2000 (rec. 3765/96) y de 22-7-2003 (rec. 61/02). La misma doctrina fue reiterada en el más reciente auto de esta sala núm. 19/2016, de 20-10 ( cc. 8/16).

No obstante, esta Sala Especial reflejó en su doctrina el importante cambio de criterio llevado a efecto en la materia por la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo, a partir de la sentencia del Pleno nº 438/2019, de 11 de junio (rec. casación nº 132/2018). Esta sentencia, tras analizar la posición mantenida por dicha Sala Cuarta durante la vigencia de la Ley de Procedimiento Laboral -LPL- y la evolución seguida después de la entrada en vigor de la LRJS -tras la que ya había dictado algunas resoluciones que avalaban la solución entonces adoptada-, rectificó su tradicional doctrina, elaborada esencialmente a partir de las disposiciones de la LPL -Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral-.

4. En síntesis, el cambio de criterio se basó en estas consideraciones:

- La voluntad del legislador de 2011, de atraer al orden social, por su mayor especialidad, el conocimiento de todas aquellas materias que, de forma directa o por esencial conexión, puedan calificarse como sociales, incluso cuando esté implicada la Administración pública, cristaliza en el art. 1 y, especialmente, en lo que aquí atañe, en el art. 2.n) LRJS, que atribuye al orden social de la jurisdicción el conocimiento de las "demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones públicas sujetas al derecho administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional", con modificación de los arts. 1 a 3 LPL, en los que se había sustentado la doctrina tradicional de atribuir el conocimiento de estas controversias al orden contencioso-administrativo.

- Este cambio normativo exigía transferir al orden social el conocimiento del objeto del proceso concretamente examinado en dicha sentencia -en el que se impugnaban las bases de la convocatoria de un proceso selectivo llevado a cabo por la Administración empleadora para personal laboral-.

- La actuación de la Administración pública como futuro empleador de personal laboral ha de ajustarse a los criterios contemplados en el Estatuto Básico del Empleado Público, Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba su texto refundido -EBEP- para el acceso al empleo público -con sometimiento, así, a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad-, puesto que se está ante la actuación de una Administración pública en el ejercicio de sus potestades y funciones administrativas.

- Si dicha actividad administrativa versa sobre materia laboral -como consecuencia de la vertiente empleadora en la que, a través de sus actos, muestra la Administración-, el conocimiento de todas las fases de la contratación del personal laboral ha de bascular en favor del orden social, comprendiendo también la fase preparatoria, que viene a conformar y condicionar el propio vínculo de trabajo entre las partes, y que ha de estar sujeta a la especial tutela que el legislador encomienda sobre la relación de trabajo a la jurisdicción social.

5. Siguiendo este cambio de criterio de la Sala Cuarta del TS, esta Sala Especial ya se ha pronunciado a favor del conocimiento de los órganos del orden social. En un primer momento, lo hizo en un asunto que versaba sobre la reclamación de un participante en un concurso convocado por una empresa pública de servicios municipales para cubrir plazas de peón de limpieza - ATS núm. 3/2020, de 12-2 (Conflicto nº 13/19)-. Más tarde, reiteró esta doctrina en muy numerosos autos, como los AATS núm. 1/2021 ( cc. 9/20), 2/2021 ( cc. 11/20), 3/2021 ( cc. 13/20), 4/2021 ( cc. 15/20), 5/2021 (cc. 17/20), 6/2021 (cc. 20/20), 7/2021 (cc. 22/20), 8/2021 (cc. 25/20), 9/2021 (cc. 27/20), 10/2021 (cc. 29/20) y 11/2021 (cc. 31/20), de 15-2, núm. 12/2021 ( cc. 8/20), 13/2021 ( cc. 10/20), 14/2021 ( cc. 12/20) y 15/2021 (cc. 14/20), de 16-2, y núm. 16/2021 ( cc. 16/20), 17/2021 (cc. 18/20), 18/2021 (cc. 24/20), 19/2021 (cc. 26/20), 20/2021 (cc. 28/20) y 21/2021 (cc. 30/20), de 17-2, en los que se atribuyó a los órganos del orden social la competencia para conocer de una pluralidad de procesos en los que se impugnaba una resolución administrativa por la que se resolvía un concurso de traslado y se acordaba la extinción de la relación laboral del personal que ocupaba las plazas; y de otros asuntos en los que se impugnaba la resolución administrativa en la que se acordaba la adjudicación de plazas incluidas en una oferta de empleo público de personal laboral, tras la resolución de previos concursos de traslado, y se acordaba la extinción de las relaciones laborales del personal que ocupaba aquellas plazas.

6. No obstante, la resolución de la controversia aquí planteada no puede obviar la modificación producida a través de la disposición final vigésima de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2022, a la que ya hemos hecho mención, que introdujo una nueva letra f) al art. 3 LRJS -denominando con nuevas letras los siguientes apartados del precepto-, conforme a la cual, quedan excluidos del conocimiento de los órganos del orden social "los actos administrativos dictados en las fases preparatorias, previas a la contratación de personal laboral para el ingreso por acceso libre, que deberán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo".

7. Partiendo de esa nueva regulación, la resolución del conflicto dependía de la efectividad temporal que la Sala le otorgara, ya que, en definitiva, la controversia competencial quedaba ceñida a una cuestión de derecho transitorio y al análisis de la posible retroactividad tácita de la nueva norma procesal, que venía a suplir una laguna. Sin embargo, esta reforma legal se declaró inconstitucional y nula en la STC nº 145/2022, a la que ya se ha hecho mención, al reseñar los términos del informe del Ministerio Fiscal. Por tanto, la situación de la que se ha de partir para resolver el conflicto es previa a la publicación de la disposición final vigésima de la Ley 22/2021, por lo que, por los motivos antes indicados, debe atribuirse la competencia al orden social.

- Según se argumenta en el auto de esta Sala Especial nº 16/2022, de 30 de diciembre (cc. 9/22), comentando la STC que se ha mencionado:

"[...] Se incorporaba de esa forma, por una ley presupuestaria, una norma que determinaba y concretaba el orden jurisdiccional competente para conocer de la controversia en las fases preparatorias previas a la contratación de personal laboral para el ingreso por acceso libre, que es la suscitada por la parte actora, lo que hubiera conducido a la atribución de su conocimiento al orden contencioso-administrativo.

Pero sobre esa cadencia temporal de acontecimientos se ha insertado la declaración de inconstitucional y nulidad de la DF 20 a de la Ley 22/2021 , que introduce el citado art. 3. f) LRJS , por mor de la STC núm. 145/2022, de 15 de noviembre , recaída en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 2568/2022, promovida por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en razón, esencialmente, al desbordamiento del ámbito material propio de las leyes de presupuestos generales del Estado.

El alto Tribunal argumenta que resulta indudable que la norma cuestionada no forma parte del contenido propio o "núcleo esencial" de las leyes presupuestarias; afirma también que "El atribuir a un concreto orden jurisdiccional -el contencioso-administrativo en lugar del social- el conocimiento de los recursos deducidos contra los actos administrativos dictados en las fases preparatorias de los procesos selectivos para la contratación de personal laboral no guarda una conexión directa e inmediata con el objeto del presupuesto -ejecución de la oferta de empleo público para el año 2022-: cuál sea el orden jurisdiccional competente para resolver los eventuales conflictos en la ejecución de la oferta de empleo público de personal laboral no tiene que llevar aparejado un incremento de gasto público o la dotación de una nueva partida, ni, al contrario, una reducción del gasto o un incremento de los ingresos". Y finalmente rechaza que la medida constituya un complemento necesario para la mayor inteligencia o mejor ejecución del presupuesto.

Correlativamente concluye la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de dicha disposición final vigésima de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre , de presupuestos generales del Estado para 2022, dado que "desborda la función constitucionalmente reservada a este tipo de leyes y vulnera el art. 134.2 CE."

En consecuencia, erradicado dicho precepto del cuerpo procesal laboral, habremos de retornar a la situación precedente acuñada por la Sala, y que determinaba, por los razonamientos anteriormente indicados a los que nos remitimos, residenciar la competencia en el orden social de la jurisdicción [...]".

Razonamientos similares se han reiterado en los posteriores autos núm. 17/2022, de 30-12 ( cc. 16/22), 1/2023, de 10-1 ( cc. 11/22), 2/2023, de 10-1 ( cc. 15/22), 3/2023, de 10-1 ( cc. 17/22), 4/2023, de 21-2 ( cc. 18/22), 5/2023, de 21-2 ( cc. 19/22), 9/2023, de 22-5 ( cc. 3/23) y 17/2023, de 12-12 ( cc. 10/23).

8. La precedente argumentación determina que la competencia para conocer del litigio deducido por la representación procesal de don Sergio, representado por la procuradora doña Laura Toledano Navarro corresponde al Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante.

9. No procede efectuar pronunciamiento sobre las costas.

Contra esta resolución no cabe recurso ( art. 49 LOPJ).