Auto 8/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Especial de LOPJ articulo nº 42, Rec. 4/2024 de 27 de junio del 2024

PRIMERO.- Circunstancias relevantes previas

CIDADE UNIVERSITARIA, S.A., -en adelante, CUSA- y AQA OURENSE XESTIÓN DEPORTIVA, S.L., -en lo sucesivo, AQA- suscribieron el 11 de abril de 2008 un contrato denominado como "contrato de concesión de gestión de instalación deportiva", concretamente de las instalaciones deportivas de aquella en el campus de Ourense de la Universidad de Vigo, con un plazo de duración de 38 años, desde el 1 de septiembre de 2008 hasta el 31 de agosto de 2046, sin posibilidad de prórroga.

Tras la promulgación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se produjo la imposibilidad de ejecución del citado contrato, habida cuenta del confinamiento establecido.

Ante dicha situación, AQA solicitó a CUSA el reconocimiento de la imposibilidad material total o absoluta de ejecutar el contrato durante el periodo comprendido entre el 14 de marzo de 2020 y el 21 de junio de 2020 -en el que las instalaciones permanecieron cerradas-, así como el reconocimiento de la imposibilidad material parcial -a partir del día 2 de junio de 2020, en que tuvo lugar la reapertura de las instalaciones, hasta la fecha de la reclamación-, a los efectos previstos en el art. 34.4 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, referido a medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19.

Ambas reclamaciones fueron atendidas por CUSA, que reconoció la imposibilidad material absoluta, por medio de resolución de 8 de abril de 2020, y la parcial, por resolución de 22 de octubre de 2021.

Asimismo, AQA, al amparo del referido art. 34.4 del Real Decreto Ley 8/2020, formuló dos reclamaciones -una derivada de la imposibilidad total y otra de la parcial- con el objeto de obtener una compensación económica directa para reequilibrar el contrato, por un importe conjunto de 171.217,13 €.

Mediante resolución de 22 de octubre de 2021, CUSA reconoció el derecho de AQA al reequilibrio del contrato y aceptó la cuantificación de las reclamaciones por perdida de ingresos e incremento de costes hasta la fecha de la reclamación. Asimismo, acordó que la medida para conseguir el restablecimiento del desequilibrio consistiera en la ampliación de la duración del contrato por otros dos años, una vez llegado el 31 de agosto de 2046, fecha inicialmente prevista para su finalización.

Frente a dicha resolución, AQA interpuso recurso administrativo ante el rector de la Universidad de Vigo, recurso que fue desestimado por resolución de 16 de febrero de 2022.

SEGUNDO.- Acción ejercitada ante el orden contencioso-administrativo y denegación de competencia

El 12 de abril de 2022, la representación procesal de AQA interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del rector de la Universidad de Vigo de 16 de febrero de 2022. En el suplico de la demanda se solicitaba la anulación de la resolución del rector y del inicial acuerdo adoptado por CUSA, así como el reconocimiento del derecho de la actora al restablecimiento del equilibrio económico del contrato: a) mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico del contrato en todo lo que resultara necesario para que CUSA entregara una compensación o aportación económica directa por importe de 171.217,13 € o, subsidiariamente, que se acordara que dicho importe actualizado fuera compensado con la supresión del canon anual que la actora está obligada a abonar a CUSA en un importe equivalente; b) subsidiariamente, mediante el aumento del plazo de duración inicial del contrato en un 15%, es decir, durante 5,7 años.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Vigo, al que fue turnado el recurso, tras haber desestimado inicialmente las alegaciones previas de falta de jurisdicción planteadas por las partes demandadas, mediante sentencia de 11 de mayo de 2023, inadmitió el recurso, declarando su falta de jurisdicción para resolver el fondo de asunto, al considerar competentes para conocer a los órganos del orden civil.

TERCERO.- Acción ejercitada ante la jurisdicción civil y denegación de competencia

El 12 de junio de 2023, la representación procesal de AQA formuló ante los órganos del orden civil demanda de juicio ordinario frente a CUSA, cuyo suplico -salvo en lo referido a la pretensión anulatoria de las resoluciones previamente impugnadas- era coincidente con el de la demanda presentada ante el orden contencioso-administrativo.

El Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, al que resultó turnada la demanda, por auto de 11 de diciembre de 2023, acordó abstenerse del conocimiento de la demanda por falta de jurisdicción, al considerar que la competencia correspondía al orden contencioso-administrativo, acordando, asimismo, plantear de oficio conflicto negativo de competencia.

CUARTO.- Consideraciones de los órganos en conflicto y del Ministerio Fiscal

1. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Vigo entiende que la competencia corresponde al orden civil, en síntesis, por las siguientes consideraciones:

CUSA no se integra en la Administración, aunque forme parte del sector público y tenga la condición de poder adjudicador, conforme se desprende de los arts. 3.1.h) y 3.3.d) de la actual Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -en lo sucesivo, LCSP-.

CUSA es una entidad pública empresarial, una sociedad mercantil participada mayoritariamente por las Administraciones públicas y, dentro de ellas, especialmente por la Universidad de Vigo, que es la que ostenta mayor porcentaje de participación.

Conforme se desprende del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -en lo sucesivo, TRLCAP-, bajo cuya vigencia se celebró el contrato, CUSA -como sociedad mercantil participada mayoritariamente por las Administraciones públicas- ha de someterse en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, pero no por ello se convierte en Administración pública, por lo que se rige por el ordenamiento jurídico privado, no siendo la jurisdicción contencioso-administrativa la competente para conocer de las controversias que se susciten sobre la modificación o cumplimiento de los contratos que celebre.

El contrato litigioso es un contrato privado, como se desprende de lo dispuesto en el art. 26.1.b) de la LCSP, que señala que son contratos privados los celebrados por entidades del sector público que, siendo poder adjudicador, no reúnan la condición de Administraciones públicas. Conforme al apartado 3 de dicho precepto, a los efectos y extinción de estos contratos les resultan aplicables las normas del derecho privado.

En consecuencia, no se está ante ninguno de los supuestos del art. 27.1 de la LCSP, sino en el supuesto del apartado segundo a) del mismo precepto, que establece que el orden jurisdiccional civil es competente para resolver las controversias que se susciten entre las partes en relación con los efectos y extinción de los contratos privados de las entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores, sean o no Administraciones públicas.

2. El Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo considera que la competencia para conocer de la demanda corresponde al orden contencioso-administrativo, por las siguientes razones:

Los hechos controvertidos -consistentes en la medida a través de la que compensar el desequilibrio económico producido- se refieren a un contrato de carácter y naturaleza administrativa y la entidad demandada es considerada como parte del sector público.

El contrato del que deriva la controversia, suscrito el 11 de abril de 2008, es un contrato denominado de cesión de gestión de instalación deportiva, contrato por el que se encomienda la gestión de un servicio público y que, conforme a lo dispuesto en el art. 154.1 del TRLCAP, se rige por lo dispuesto en dicha ley y por las disposiciones especiales del respectivo servicio, por lo que se trata de un contrato de naturaleza administrativa.

Conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -en lo sucesivo, LJCA-, el orden contencioso-administrativo es competente para conocer de las cuestiones que se susciten en relación con los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones públicas.

En el mismo sentido, el art. 7.2 del TRLCAP señala que el orden contencioso-administrativo es el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos administrativos.

La entidad demandada -CUSA- debe ser considerada como parte del sector público, conforme a lo dispuesto en el art. 3.1 h) de la LCSP, al tratarse de una sociedad pública empresarial en la que participan la Universidad de Vigo, la entidad ABANCA, el Consorcio de la Zona Franca de Vigo, los Ayuntamientos de Vigo y Ourense y las Diputaciones de Pontevedra y Ourense.

3. El Ministerio Fiscal entiende que la competencia corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, en síntesis, por las siguientes consideraciones:

La pretensión de resarcimiento ejercitada tiene origen en el desequilibrio económico ocasionado por la imposibilidad de ejecución del contrato de cesión de gestión de instalaciones deportivas, como consecuencia de su cierre y posteriores restricciones de uso por aplicación de las medidas adoptadas para combatir la pandemia COVID 2019, y, en particular, por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma.

Existe conformidad entre las partes acerca de que el importe para alcanzar el restablecimiento del equilibrio económico, tanto por la pérdida de ingresos como por el incremento de costes en los periodos reclamados, asciende a 171.217,13 €, siendo la cuestión controvertida la medida a través de la cual ha de compensarse dicho desequilibrio.

A diferencia del supuesto contemplado en el auto de esta sala núm. 10/2023, de 29 de mayo, la demandante no articula su reclamación de compensación económica como pretensión de responsabilidad patrimonial de la Administración, sino como modificación de determinadas cláusulas de contenido económico del contrato, pero no porque impute incumplimiento contractual a la otra parte, sino porque así lo dispone expresamente el art. 34.4 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en el que se fundamenta la acción ejercitada.

CUSA es una empresa pública instrumental de varias Administraciones públicas, participada mayoritariamente por la Universidad de Vigo, el Consorcio de la Zona Franca de Vigo, los Ayuntamientos de Vigo y Ourense, las Diputaciones de Pontevedra y de Ourense, además de ABANCA, de suerte que debe ser considerada como parte del sector público, conforme se desprende del art 3.1. h) de la LCSP.

Por lo tanto, sin prejuzgar de forma definitiva la naturaleza jurídica de la reclamación efectuada por la mercantil demandante, la materia objeto de controversia y la normativa aplicable son de carácter administrativo, por cuanto no se ejercita una acción de naturaleza contractual por los perjuicios irrogados a la entidad concesionaria por incumplimiento por parte de la concedente de las obligaciones convenidas, sino de resarcimiento económico al amparo de las medidas aprobadas ad hoc para minimizar el impacto de la pandemia en la economía nacional y, en lo que aquí interesa, en el ámbito de la contratación pública.

QUINTO.- Naturaleza jurídica de CUSA

Sobre la naturaleza jurídica de CUSA, deben realizarse las siguientes consideraciones:

CUSA, conforme se desprende de los datos que constan en el Registro Mercantil Central, se constituyó jurídicamente el 30 de julio de 1999 como sociedad anónima; su objeto social es la promoción, construcción y explotación en los campus de la Universidad de Vigo de zonas, edificios y servicios de tipo socio cultural y de apoyo y promoción a la investigación y educación, deportivos y de ocio en general para los estudiantes universitarios y personal de la Universidad; está participada mayoritariamente por la Universidad de Vigo, el Consorcio de la Zona Franca de Vigo, los Ayuntamientos de Vigo y Ourense, las Diputaciones de Pontevedra y de Ourense, además de por ABANCA.

CUSA es, en consecuencia, una sociedad mercantil de capital mayoritariamente público, que forma parte del sector público a los efectos de la LCSP ( art. 3.1.h LCSP) y que está incluida en el ámbito subjetivo de aplicación de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Publico, al formar parte del sector público institucional (art. 2.2.b).

CUSA es poder adjudicador, al tratarse de una entidad que tiene personalidad jurídica propia, creada específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tienen carácter industrial o mercantil, cuya actividad está financiada, su gestión controlada y más de la mitad de los miembros de su órgano de administración nombrados por varios sujetos que, al ser Administración pública, son poder adjudicador ( art. 3.3.d. LCSP) .

Sin embargo, CUSA no tiene la consideración de Administración pública a los efectos de la LCSP, como se deduce del art. 3.2 de la referida norma, ya que se trata de una de las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de aquella, que solo quedan sujetas a las normas de las Leyes 39/2015 y 40/2015 que específicamente se refieran a ellas y, en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas (arts. 2.2 b y 2.3 de las leyes 39/2015 y 40/2015).

SEXTO.- Naturaleza del contrato

CUSA y AQA celebraron el 11 de abril de 2008 un contrato denominado "contrato de concesión de gestión de instalación deportiva".

Por su fecha, el contrato estaba sujeto a la regulación contemplada en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el TRLCAP, ya que la siguiente norma en la materia, que derogó aquella, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, entró en vigor el 30 de abril de 2008, unos días después de la celebración del contrato.

El TRLCAP citato resulta aplicable al contrato, como se desprende de su art. 1.3.b).

En la manifestación segunda del referido contrato se especifica la obligación de licitar los terrenos de dominio público donde se ubica la piscina "exclusivamente para los fines determinados en relación con los servicios públicos del ámbito universitario", de lo que se deduce que el contrato hace referencia a la gestión de un servicio público de la Universidad de Vigo. En consecuencia, se trata de un contrato de concesión de servicios, en concreto, de gestión de servicios públicos.

Pero no por ello ha de entenderse que se está ante un contrato de carácter administrativo, como sostiene el Juzgado de Primera Instancia y como podría deducirse del contenido del art. 5.2.a) del TRLCAP -que califica como tales los contratos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la gestión de un servicio público-, ya que la distinción entre contratos administrativos y privados contemplada en dicho precepto hace referencia únicamente a los celebrados por la Administración, no a los celebrados por las sociedades mercantiles de capital mayoritariamente público, que forman parte del sector público y que son poder adjudicador, pero que no tienen la consideración de Administración pública -como es el caso de CUSA-.

SEPTIMO.- Régimen jurídico aplicable al contrato y su transcendencia jurisdiccional

1. La normativa contractual vigente en la fecha de celebración del contrato era mucho más difusa que la actual en lo atinente a la naturaleza, régimen jurídico aplicable y jurisdicción competente respecto de los contratos celebrados por este tipo de entidades del sector público, las denominadas "sociedades mercantiles de la Administración", lo que dio lugar a importantes dificultades interpretativas:

- Por una parte, se planteó el posible incumplimiento por parte de nuestro legislador respecto de la aplicación a tales entidades de diversas directivas comunitarias sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministro y de obras - Directiva 89/665/CEE, del Consejo, de 21 de diciembre, sobre coordinación de procedimientos de adjudicación de contratos públicos de servicios, que modifica la anterior - Directiva 92/50/CEE, del Consejo, de 18 de junio-, sobre coordinación de procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro - Directiva 93/36/CEE, del Consejo, de 14 de junio- y sobre coordinación de procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras - Directiva 93/37/CEE, del Consejo, de 14 de junio-.

- Mediante las SSTJCE de 15 de mayo de 2003 (asunto 214/00) y de 16 de octubre de 2003 ( asunto C-283), dictadas en sendos recursos por incumplimiento, se declaró que el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de tales directivas.

- Las tres últimas directivas anteriormente citadas fueron refundidas en un texto único en la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.

- El legislador español modificó el régimen jurídico de la contratación pública hasta entonces vigente en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en cuya exposición de motivos, apartado IV.1, se hace referencia a la necesidad de delimitar su ámbito de aplicación al mismo que el de las directivas comunitarias para, así, no dejar entidades del sector público exentas de regulación.

- La posterior Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, por la que se intenta definir con mayor claridad el concepto de contratación ante las cada vez más diversas formas de acción pública, sin embargo, no amplía su ámbito de aplicación respecto del de la Directiva 2004/18/CE -considerando (4)-.

- En definitiva, el ámbito de aplicación instaurado en la legislación española sobre contratación pública desde la Ley 30/2007 en cuanto a las referidas entidades del sector público es básicamente coincidente con el de la vigente LCSP, por la que se traspusieron al ordenamiento español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

- No obstante, habida cuenta del efecto directo de las directivas comunitarias y de las condenas al Reino de España, puede entenderse que incluso antes de aquella Ley 30/2007, y durante la vigencia del TRLCAP, el régimen jurídico aplicable a tales entidades del sector público debía ser coincidente.

En consecuencia, la actividad contractual de CUSA con terceros había de sujetarse en la fecha en que se publicó la convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato a los principios de contratación del sector público contemplados en la disposición adicional sexta del TRLCAP -principios de publicidad y concurrencia-, exigencia contemplada en la norma, precisamente, por la referida naturaleza privada de los contratos celebrados por las sociedades mercantiles de capital mayoritariamente público.

Conforme a lo dispuesto en el art. 9.3 del TRLCAP: "3. El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos privados. No obstante, se considerarán actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la preparación y adjudicación del contrato y, en consecuencia, podrán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de acuerdo con la normativa reguladora de dicha jurisdicción".

Estas disposiciones son las aplicables al contrato, al haberse adjudicado este con anterioridad a la entrada en vigor de la actual LCSP, como se desprende del apartado 2 de su disposición transitoria primera, que establece: "2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior". Ha de entenderse que esta disposición resulta aplicable al contrato, aunque no sea administrativo, y que la normativa anterior a que se hace referencia en ella es la vigente en el momento de adjudicación del contrato-.

2. Tales normas son básicamente coincidentes, como se ha señalado, con las contempladas en la vigente LCSP, aunque en esta se clarifican con mayor precisión tanto la naturaleza del contrato, como el régimen jurídico que le resulta aplicable y la jurisdicción competente:

Conforme a lo dispuesto en el art. 26.1.b) de la LCSP, tienen la consideración de contratos privados los celebrados por entidades del sector público que, siendo poder adjudicador, no reúnan la condición de Administración pública.

Por otra parte, según lo señalado en el art. 26.3 de la LCSP, los contratos celebrados por estos poderes adjudicadores que no son Administración pública y cuyo objeto esté comprendido en el ámbito de aplicación de dicha ley, se rigen por lo dispuesto en ella en cuanto a su preparación y adjudicación, siéndoles de aplicación, en cuanto a sus efectos y extinción, las normas del derecho privado -sin perjuicio de la aplicación de ciertos preceptos de la propia ley en determinadas materias, enumeradas en el párrafo primero del art. 319, entre las que se encuentran las referidas a la modificación del contrato, en cuyo caso resultan aplicables los arts. 203 a 205 de la ley-.

Conforme a lo dispuesto en el art. 27.1.c), son de competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo las cuestiones referidas a la preparación, adjudicación y modificaciones contractuales, cuando la impugnación de estas últimas se base en el incumplimiento de lo establecido en los arts. 204 y 205 de la ley, cuando se entienda que dicha modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administración pública.

Por último, el art. 27.2.a) de la LCSP señala que el orden jurisdiccional civil es el competente para resolver las controversias que se susciten entre las partes en relación con los efectos y extinción de los contratos privados de las entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores, sean o no Administraciones públicas, con excepción de ciertas modificaciones contractuales -entre ellas, las citadas en la letra c) del apartado anterior-.

OCTAVO.- Acción ejercitada

La acción ejercitada tiene su origen en el desequilibrio económico ocasionado por la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia del cierre de las instalaciones deportivas y de las posteriores restricciones de su uso por aplicación de las medidas adoptadas durante la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020 para combatir la pandemia COVID-19.

Se fundamenta en el contenido del art. 34.4 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que otorga al concesionario el derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, mediante la ampliación de su duración inicial, hasta un máximo del 15%, o mediante la modificación de sus cláusulas de contenido económico.

Existe conformidad entre las partes sobre el importe para alcanzar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, ascendente a la cantidad de 171.217,13 €.

La cuestión controvertida se limita a determinar cuál ha de ser la medida adecuada, de entre las autorizadas en el art. 34.4 del Real Decreto Ley 8/2020, para que tenga lugar la compensación del desequilibrio, ya que CUSA y el rector de la Universidad de Vigo, al desestimar el recurso administrativo, acordaron que fuera mediante una ampliación de la duración del contrato por otros dos años, una vez alcanzada la fecha inicialmente prevista para su finalización, mientras que AQA pretende que sea mediante una modificación de las cláusulas de contenido económico del contrato en lo necesario para percibir una aportación económica directa por importe de 171.217,13 € o, en su defecto, mediante la supresión del canon anual en un importe equivalente o, subsidiariamente, mediante el aumento del plazo de duración inicial del contrato en un 15%, es decir, durante 5,7 años.

NOVENO.- Jurisdicción competente

Una primera aproximación a la cuestión planteada permitiría entender que las acciones ejercitadas en los procedimientos promovidos ante una y otra jurisdicción se refieren a los efectos del contrato, por lo que, habida cuenta de la naturaleza privada de este, podría considerarse competente a la jurisdicción civil.

Sin embargo, se entiende que el conocimiento del asunto corresponde a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, por las consideraciones que se reflejan en los apartados siguientes.

1. A través de la acción ejercitada se impugna una resolución del rector de la Universidad de Vigo por la que se desestimó el recurso administrativo interpuesto frente a la resolución de CUSA por la que se había acordado ampliar la duración del contrato por un periodo de dos años como medida de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, lo que permite entender que se está ante la impugnación de una modificación del contrato.

Conforme a la regulación contemplada en el TRLCAP, vigente en la fecha de celebración del contrato, a pesar de su naturaleza jurídica privada, le resultan aplicables los principios de contratación del sector público propios del derecho administrativo, lo que permite considerar la modificación contractual como acto jurídico separable, impugnable, por lo tanto, ante el orden contencioso-administrativo y de acuerdo con la normativa reguladora de dicha jurisdicción ( art. 9.3 del TRLCAP).

Así se deduce también de la normativa hoy vigente, en concreto, de los arts. 26.3, 27.1.c) y 27.2.a) de la LCSP, que contemplan que las modificaciones contractuales de los contratos privados celebrados por entidades del sector público que, siendo poder adjudicador, no reúnan la condición de Administración pública, se rigen por lo dispuesto en los arts. 203 a 205 de la propia LCSP y que la competencia para conocer de las impugnaciones en la materia -cuando se basen en el incumplimiento de lo establecido en los arts. 204 y 205 de la ley, cuando se entienda que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación- corresponde al orden contencioso-administrativo.

2. Es cierto que la acción ejercitada no impugna la modificación del contrato por incumplimiento de lo dispuesto en los arts. 204 y 205 de la LCSP ni entiende que la modificación deba ser objeto de una nueva adjudicación, pero ha de tenerse en cuenta que ello obedece a que la demanda se apoya en una norma especial -de aplicación preferente sobre la ordinaria-, lo que no desvirtúa que el objeto controvertido verse sobre una modificación contractual.

La normativa en la que se apoya el ejercicio de la acción -el art. 34.4 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19- es una normativa excepcional referida a la adopción de medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19 y propia del derecho administrativo, no del derecho privado.

3. Por otra parte, el acto administrativo impugnado es una resolución del rector de la Universidad de Vigo, universidad pública que forma parte del sector público y ostenta la condición de Administración pública, como se desprende del art. 3, apartados 1.c) y 2 de la LCSP.

Conforme a lo dispuesto en los arts. 6.4 de la LO 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, y 38.4 de la vigente LO 2/2023, de 22 de marzo, del Sistema Universitario, en las universidades públicas, las resoluciones del rector agotan la vía administrativa y resultan directamente impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

4. De las anteriores consideraciones se desprende que resulta aplicable lo dispuesto en el art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -LOPJ-, que especifica que el conocimiento de las pretensiones deducidas en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujetas al derecho administrativo corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución,