Auto 15/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Especial de LOPJ articulo nº 61, Rec. 7/2023 de 29 de junio del 2023

1. La representación del Sr. Lucas interpone querella contra el magistrado de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, Sr. Miguel, y de quienes lo fueron, Sres. Narciso, Obdulio, Onesimo y Pascual, actualmente jubilados.

2. En apretada síntesis, los hechos que fundan la querella serían los siguientes:

La delegación especial de Madrid de la Agencia Tributaria incoó procedimiento de inspección tributaria conta don Lucas en relación con el impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondientes a los ejercicios 1989 y 1990. En fecha 6 de septiembre de 1996 se acordó confirmar el Acta de disconformidad de 14 de mayo de 1995 nº NUM000 en la que, en cuanto al ejercicio de 1989 se hace constar la procedencia de modificar la declaración autoliquidación presentada, de la que resultaba a pagar una cuota de 716.379 ptas. (4.305,52€).

Este acuerdo fue notificado el día 15 de octubre de 1996 y fue impugnado por el querellante ante el Tribunal Regional de Madrid el día 28 de octubre de 1996 (reclamación NUM001).

Por lo que respecta al ejercicio de 1990, este fue remitido al Ministerio Público, que ejercitó acción penal por delito contra la Hacienda Pública, incoándose en el Juzgado de Instrucción 37 de Madrid las diligencias previas nº 2587/96. El Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid dictó sentencia de fecha 11 de septiembre de 2000, recaída en el procedimiento abreviado nº 304/99, absolviendo al contribuyente del delito contra la Hacienda Pública del que había sido acusado. Esta sentencia fue confirmada por la de 19 de febrero de 2002, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid.

El día 26 de noviembre de 1996, el señor Lucas planteó ante el Tribunal Regional de Madrid la existencia de cuestión prejudicial penal, al estar sustanciándose las diligencias previas 2587/96 ante el Juzgado de Instrucción 37 de Madrid, por presunto delito contra la Hacienda Pública, concepto IRPF 1990, por existir identidad de hechos, sujetos y fundamentos con la reclamación interpuesta ante el Tribunal Regional.

El Tribunal Regional el día 13 de enero de 1997 resolvió admitir dicha cuestión prejudicial y decretar la paralización de las actuaciones hasta que existiese pronunciamiento firme de la jurisdicción penal.

La recaudación ejecutiva dictó providencia de apremio sobre la deuda liquidada más el pertinente recargo, que fue asimismo impugnada ante el mismo Tribunal Regional, lo que dio lugar a la reclamación NUM002, que fue acumulada a la NUM001.

El Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, reanudó la tramitación de las dos reclamaciones pendientes y, en fecha 28 de abril de 2003 dictó Resolución en las referidas reclamaciones NUM003 y NUM002, acordando desestimar la primera y estimar la nº NUM002 anulando la providencia de apremio impugnada.

El Tribunal Económico-Administrativo Central dictó resolución de fecha 1 de junio de 2006, en la reclamación económico-administra de segunda instancia promovida por don Lucas y contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 28 de abril de 2003.

Don Lucas interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central que fue estimado por sentencia de fecha 21 de mayo de 2009, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativa de la Audiencia Nacional, que declaró la nulidad de las resoluciones recurridas por ser disconformes con el ordenamiento jurídico, sin imposición de costas.

La Administración General del Estado representada por el Abogado del Estado interpuso recurso de casación contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2009, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional.

El recurso fue resuelto por sentencia de fecha 29 de octubre de 2012, dictado por la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda del Tribunal Supremo, que estimó el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de 21 de mayo de 2009, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, y asimismo, estimó parcialmente el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto contra la resolución del TEAC de 1 de junio de 2006, que se anuló en cuanto a la sanción, confirmándose en todo lo demás la liquidación practicada.

3. Para el querellante, los hechos revelan responsabilidad penal de los magistrados querellados. Si bien, con buena técnica procesal, se cuida de calificar normativamente los hechos justiciables sí incide en que la decisión estimatoria del recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado debe calificarse de injusta, de contraria a evidentes reglas y principios que determinan la vinculación de los tribunales de otros órdenes jurisdiccionales a lo decidido por un tribunal penal en una sentencia firme.

No es asumible, se sostiene en la querella, que si los tribunales penales han excluido simulación en las distintas operaciones de transmisión de acciones y de derechos preferentes de adquisición entre los distintas sociedades mercantiles constituidas y administradas por el ahora querellante -ARIBERIA, S.A., IBERHORMIGONES, S.A., TRANSCENTRO, S.A., y GRAVERAS DEL CENTRO, S.A y ARIBÉRICOS S.A-, descartando, por tanto, que los rendimientos obtenidos de la venta final del total del accionariado a una mercantil británica debieran tributar como renta personal, pueda un tribunal del orden contencioso-administrativo afirmar, con los mismos hechos, que sí existió simulación, validando la régimen de imputación fiscal y la sanción establecida por la Administración Tributaria. Ello supone revertir el sentido del fallo firme de la jurisdicción penal tanto normativa como fácticamente.

Contrariedad grosera e irreductible que reuniría la tasa de antijuricidad exigida por el delito de prevaricación.

4. Pues bien, del examen de los hechos delimitados en la querella, no ha lugar a su admisión a trámite pues, como justificaremos, los hechos descritos no constituyen delito de prevaricación ni en su forma dolosa ni imprudente.

Decisión de inadmisión que parte de una idea troncal: quien ejercita la acción penal no adquiere, por ello, un derecho incondicionado ni a la plena sustanciación del proceso ni tan solo a su apertura. Sino solo a un pronunciamiento motivado del tribunal competente sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos que exprese las razones por las que inadmite su tramitación. Entre las que cabe la consideración de su irrelevancia penal y la consiguiente denegación de incoación del proceso o su terminación anticipada, de conformidad a las previsiones sobreseyentes contempladas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal - SSTC 106/2011, 193/2011, 26/2019-.

De la compatibilidad entre dicha decisión y el derecho a la tutela judicial efectiva que ostenta la parte que ejercita la acción penal se deriva también, como lógica consecuencia, la imposibilidad de reconocer cualquier gravamen relativo al derecho a la apertura del proceso penal o de utilizar los medios de prueba pertinentes.

Como nos recuerda el Tribunal Constitucional, si el sumario o la fase previa tiene por objeto establecer si los hechos investigados pueden, o no, ser constitutivos de delito, resulta inútil o incluso improcedente cualquier medida investigativa desde el momento en que, con el material fáctico reunido o, incluso, de la mera lectura del instrumento pretensional el juez puede afirmar que los hechos justiciables no son subsumibles en tipo penal alguno - STC 89/1996-.

La incoación de un proceso penal contra una persona determinada comporta siempre graves consecuencias. La imputación constituye de forma primaria una fuente de sometimiento al proceso y, por tanto, supone, o puede suponer, también, una afectación del principio de presunción de inocencia entendido como estándar que garantiza el estatuto de libertad de los ciudadanos.

En lógica consecuencia, dicha actuación procesal reclama, por un lado, que los hechos sobre los que se basa el pretendido ejercicio de la acción penal puedan tener relevancia penal y, por otro, que se identifique un mínimo fundamento indiciario que justifique, precisamente, la necesidad de dicha limitación. Un ciudadano no debe defenderse por ser llamado como imputado al proceso sino solo porque hay razones fácticas y normativas que justifican que sea llamado como tal.

El juez competente de la decisión de incoación de un proceso penal, como recuerda el Tribunal Constitucional - SSTC 41/98, 87/2001-, debe administrar de forma responsable y razonable las reglas de imputación, no sometiendo al proceso penal, por leve que sea el título de imputación, a ninguna persona si no hay causa para ello y no manteniendo dicho efecto de imputación si desaparecen las causas o razones que lo justificaron. De ahí, la necesidad de rechazar imputaciones que contengan trazos de genericidad intolerable o se basen en hechos justiciables implausibles o en juicios normativos de tipicidad inconsistentes.

5. Y no es otro el caso que nos ocupa. Es cierto, como se afirma en la querella, que los hechos declarados probados en una sentencia penal vinculan a los órganos de otras jurisdicciones en la medida en que, como precisó el Tribunal Constitucional, y como exigencia del artículo 9.3 CE, unos mismos hechos, no pueden existir o dejar de existir para los órganos del Estado -vid. SSTC 77/1983, 62/1984, 34/2003-.

6. Pero "la regla de unos mismos hechos" no arrastra, ni mucho menos, la consecuencia pretendida por el querellante. Y ello porque sin perjuicio de su aparente claridad, la fórmula es compleja en su desarrollo. Exige precisar, por un lado, qué debe entenderse por hecho y, por otro, cómo interacciona con el ámbito de competencia decisional de cada orden jurisdiccional.

7. Pues bien, con relación a la primera de las cuestiones, parece claro que la regla "de los mismos hechos" se está refiriendo a la realidad que, en términos descriptivos y naturalísticos, desprovistos de toda referencia normativa predeterminante de su valoración jurídica, se declara probada. Por esencia, el hecho probado penal no puede integrarse de hechos normativos o normativizados como parece sugerir el querellante. No se declaran probadas operaciones no simuladas o con causa negocial lícita -si así se estableciera, la sentencia contendría un vicio de nulidad ex artículo 851.1º LECrim-. Lo que se declara probado en la sentencia penal es la existencia de determinadas operaciones societarias y las circunstancias en las que se otorgaron. Siendo esta realidad fáctica sobre la que recae posteriormente la valoración normativa que lleva al tribunal a excluir simulación penalmente relevante, lo que es muy diferente.

8. El propio Tribunal Constitucional, ya desde las primeras formulaciones del estándar "unos mismos hechos" precisó que ello no implica que no pudieran merecer valoraciones normativas diferentes en atención a la jurisdicción que los examine y de las normas sustantivas sobre las que se basen las respectivas pretensiones deducidas -vid. SSTC 77/1983 y 158/1985, en la que se analiza un supuesto de distinta valoración de un accidente laboral en el orden contencioso- administrativo y laboral con diferentes, por antagónicas, consecuencias-.

9. Por su parte, no puede dejar de ponerse de relieve que la ley 34/2015 de reforma de la Ley 58/2003, General Tributaria, fija el espacio de vinculación de la sentencia penal absolutoria sobre la actuación inspectora, liquidatoria y recaudatoria de los órganos de la administración tributaria, precisando en el artículo 257 2.b) b) "que si en el proceso penal no se apreciara finalmente la existencia de delito por inexistencia de la obligación tributaria, la liquidación administrativa será anulada siendo de aplicación las normas generales establecidas al efecto en la normativa tributaria en relación con las devoluciones de ingresos y el reembolso del coste de las garantías". Lo que comporta que cabe, desde luego, una valoración normativa distinta del régimen aplicable a la obligación tributaria, en atención a estándares y reglas tributarias específicas.

La exclusión del delito no comporta que no pueda declararse responsabilidad tributaria por los hechos imponibles realizados, aplicando la norma tributaria que la administración considera que se pretendió eludir.

El propio Tribunal Constitucional, en la relevante STC 120/2005, distinguió entre simulación, como acción típica del delito contra la Hacienda Pública que exige la ocultación y la manipulación de las bases y los hechos imponibles, del fraude a la ley tributaria, como un mecanismo de evitación, mediante fórmulas contractuales ciertas y causalmente lícitas, de la ley aplicable. Mecanismo contra el que basta activar la norma que se ha pretendido eludir ex artículo 6 CC.

10. Apuntar, por otro lado, que ni tan siquiera en el ámbito sancionatorio del Derecho de la Unión, el principio de "unos mismos hechos" ya castigados penalmente impiden la sanción administrativa. La STJUE, de Gran sala, caso Menci, de 20 de marzo de 2018 , modula, con una no disimulada vocación restrictiva, el ámbito de aplicación del artículo 50 CDFUE en supuestos en los que, particularmente en el campo de las infracciones tributarias, pueda producirse una doble respuesta sancionatoria del Estado por la vía administrativa y la vía penal aun cuando el presupuesto sancionatorio sea el mismo hecho -entendido este en su dimensión material y no normativa, sentencia de 16 de noviembre de 2010, caso Mantello, C-261/09 - y la sanción administrativa pueda considerarse también "penal" a partir de los criterios fijados en la Sentencia de 5 de junio de 2012, caso Bonda C-489/10-.

La Gran Sala llega a la conclusión de que " la normativa italiana que contempla un doble régimen sancionatorio respeta el contenido esencial del art. 50 CDFUE . Primero, porque persigue un interés general, al considerar que los objetivos de recaudación eficaz del IVA es una cuestión de importancia capital tanto para el Derecho nacional como para el Derecho de la Unión. Segundo, porque el modelo de acumulación no compromete de forma necesaria el principio de proporcionalidad. Siempre que la respuesta sancionatoria no exceda de los límites de lo adecuado y necesario para la consecución de los objetivos legítimamente perseguidos por la normativa. A falta de armonización en la Unión en materia de sanciones por impago de IVA, los Estados miembros mantienen libertad de elección para fijar las sanciones que crean más necesarias y adecuadas para garantizar el pago íntegro de los ingresos derivados de este tributo. Por lo tanto, la posibilidad de contemplar una acumulación de sanciones administrativas y penales ante una infracción de impago del IVA es, en opinión del TJUE, una manifestación de dicha libertad de opción que no puede ser censurada, ni puede tampoco considerarse inadecuada para la consecución del objetivo último de combatir la evasión fiscal en la Unión que esta persigue". De tal modo, para el TJUE el artículo 50 CDFUE debe interpretarse en el sentido "de que no se opone a una normativa nacional que permita incoar un proceso penal por impago del IVA luego de haber impuesto a esa misma persona una sanción administrativa firme de carácter penal, siempre y cuando: exista una conexión temporal y material entre ambas sanciones; se persiga un objetivo de interés general que pueda justificar la referida acumulación de procedimientos y sanciones, esto es, la lucha contra las infracciones en materia de IVA, y esos procedimientos y sanciones tengan finalidades complementarias; se contemplen normas que garanticen una coordinación que limite a lo estrictamente necesario la carga adicional que esa acumulación de procedimientos supone para las personas afectadas; y se establezcan normas que permitan garantizar que la gravedad del conjunto de las sanciones impuestas se limite a lo estrictamente necesario con respecto a la gravedad de la infracción de que se trate".

11. También en la STJUE de 2 de abril de 2020, caso Vueling , el Tribunal de Justicia modula significativamente las consecuencias del principio "unos mismos hechos", en este caso analizando los efectos vinculatorios de la sentencia penal condenatoria sobre la posterior sentencia civil. Para el Tribunal de Justicia, "si bien, habida cuenta de la jurisprudencia recordada en los apartados 88 a 90 de la presente sentencia, la condena, con fuerza de cosa juzgada, pronunciada por los órganos jurisdiccionales penales del Estado miembro de acogida contra Vueling no puede ponerse en entredicho a pesar de ser incompatible con el Derecho de la Unión, ni dicha condena ni la declaración con carácter firme de la existencia de un fraude y las interpretaciones jurídicas, realizadas en contra de dicho Derecho, en las que se basa dicha condena permiten a los órganos jurisdiccionales civiles de ese Estado miembro estimar las demandas indemnizatorias presentadas por los trabajadores o por un organismo de pensiones de dicho Estado miembro víctimas de las acciones de dicha sociedad. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la segunda cuestión prejudicial planteada en los asuntos C-370/17 y C-37/18 que el artículo 11, apartado 1, del Reglamento n.o 574/72 y el principio de primacía del Derecho de la Unión deben interpretarse en el sentido de que se oponen, en un caso en el que un empresario ha sido condenado penalmente en el Estado miembro de acogida por haberse declarado, con carácter firme, de manera incompatible con dicho Derecho, que se ha cometido un fraude, a que un órgano jurisdiccional civil de ese Estado miembro, sujeto con arreglo al Derecho interno al principio del efecto vinculante de la cosa juzgada penal en el ámbito civil, imponga a dicho empresario, únicamente por el hecho de esa condena penal, la obligación de indemnizar a los trabajadores o a un organismo de pensiones de ese mismo Estado miembro víctimas del fraude".

12. Sentado lo anterior, resulta evidente que, en el caso, la decisión que se tacha de irreductiblemente injusta no comprometió, en modo alguno, la jurisprudencia constitucional al validar la decisión de la Administración tributaria que determinó, partiendo de los mismos hechos declarados probados en la sentencia penal, una distinta cuota aplicando un régimen fiscal diferente del pretendido por el hoy querellante cuando otorgó todas los negocios societarios que se describen en la actuaciones previas.

El hecho de que el juez penal no identificara la conducta fraudulenta que reclama el tipo del artículo 305 CP, no obstaba a que, si por la Administración competente se apreciara fraude de ley tributaria en el cumplimiento de las obligaciones, se decidieran las consecuencias liquidatorias y sancionatorias correspondientes.

13. Los magistrados querellados, en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, interpretaron razonablemente el marco normativo aplicable y concluyeron que la decisión liquidatoria y sancionatoria de la Agencia Tributaria se ajustaba al mismo.

Decisión cuya corrección técnica no nos corresponde convalidar o revalorar pero que, de manera evidente, excluye todo espacio a la irreductible injusticia y a la desnuda arbitrariedad. Que es el espacio donde solo puede habitar el delito de prevaricación.