Última revisión
25/08/2023
Auto 16/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Especial de LOPJ articulo nº 61, Rec. 3/2023 de 07 de julio del 2023
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Fecha: 07 de Julio de 2023
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: ANTONIO GARCIA MARTINEZ
Nº de sentencia: 16/2023
Núm. Cendoj: 28079160612023200017
Núm. Ecli: ES:TS:2023:10015A
Núm. Roj: ATS 10015:2023
Encabezamiento
Fecha Auto: 07/07/2023
Tipo de procedimiento: ART. 61 LOPJ
Número del procedimiento: 3/2023
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio García Martínez
Procedencia: T.SUPREMO SALA 2A. SECCION 4A.
Secretaría de Gobierno
Transcrito por: EMGG
Nota:
ART. 61 LOPJ núm.: 3/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio García Martínez
Secretaría de Gobierno
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Francisco Marín Castán, presidente en funciones
D. Jacobo Barja de Quiroga López
D.ª Rosa María Virolés Piñol
D. Eduardo Espín Templado
D. Fernando Pignatelli Meca
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
D.ª Esperanza Córdoba Castroverde
D. Ricardo Cuesta Del Castillo
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 7 de julio de 2023.
La Sala Especial contemplada en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -en lo sucesivo, LOPJ- ha visto las actuaciones registradas como causa penal número A61/3/2023, incoadas como consecuencia de la querella interpuesta por el procurador don Miguel Torres Álvarez, en representación de don Gines y de la Asociación contra la corrupción y la defensa de la acción pública -en adelante, ACODAP-, formulada por la presunta comisión de los delitos de injurias y calumnias de los arts. 208 y 205 del Código Penal -en adelante, CP- contra don Hernan, presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo -en adelante, TS-; don Indalecio, don Jaime, don Jon, don Juan, don Leon, don Leopoldo, don Luciano, don Mario, doña Estela, doña Eulalia, don Narciso, doña Fermina, don Octavio y don Patricio, magistrados de la Sala Segunda del TS.
- Acumuladamente, en concurrencia con los anteriores, por la presunta comisión de los delitos de blanqueo de capitales y fraude fiscal de los arts. 301 y 305 CP frente a don Hernan, don Luciano, don Patricio, don Indalecio, don Mario, don Leopoldo, don Jaime, doña Eulalia, doña Fermina, don Narciso, magistrados de la Sala Segunda del TS; don Romulo y doña Lorenza, letrados de la Administración de Justicia de la Sala Segunda del TS; doña Magdalena, fiscal de la Fiscalía del TS; don Teodosio, fiscal de sala jefe de lo penal del TS; don Valeriano, magistrado del Juzgado Central de Instrucción núm. 6 de la Audiencia Nacional -en adelante, AN-; don Jose Carlos, fiscal jefe de la AN; doña Noemi, magistrada del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Toledo.
- Acumuladamente, en concurrencia con los anteriores, por la presunta comisión de los delitos de prevaricación judicial del art. 446.1 y 3 CP frente a don Hernan, doña Estela, don Octavio, doña Noemi y doña Reyes, letrada de la Administración de Justicia del partido judicial de Talavera de la Reina.
- Acumuladamente, en concurrencia con los anteriores, por la presunta comisión de un delito de falsedad en documento público del art. 390.1. 1º CP frente a doña Reyes.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio García Martínez.
Antecedentes
- Don Doroteo, secretario de gobierno del TS, quien ejerce las funciones de LAJ de la Sala del art. 61 LOPJ, por la presunta comisión de un delito de prevaricación judicial de los arts. 404 y 405 CP.
- Don Emiliano, magistrado de la Sala Cuarta del TS y ponente de esta causa, por la presunta comisión de un delito de prevaricación judicial de los arts. 406 y/o 446.3 CP.
- Doña Dolores, teniente fiscal del TS, por la presunta comisión de un delito de calumnias e injurias dentro del juicio de los arts. 206, 208 y 215.2 CP.
Fundamentos
Tras anunciar en el primer otrosí de la querella que acudiría en amparo ante el TC y el TEDH en caso de que no fueran practicadas las diligencias de investigación que solicitaba, en el segundo otrosí de la querella solicita que la sala eleve cuestión prejudicial al TJUE para que se pronuncie sobre:
"La interpretación de la directiva UE 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23-10-2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, como ALERTADORES DE CORRUPCIÓN en relación al asunto que motiva las diligencias previas con motivo de la presente .denuncia, con indicación de si los denunciantes gozan de la protección y amparo prevenidos en esa Directiva al haber primero alertado públicamente y después denunciado unos hechos presuntamente constitutivos de corrupción (blanqueo de capitales, contra la Hacienda Pública, etc.), máxime cuando no existe antecedente de interpretación jurisprudencial sobre su efectiva aplicación, debido a la reciente transposición de la Directiva al ordenamiento jurídico del Reino de España".
2.1 El conocimiento del asunto por la Sala Especial del art. 61 LOPJ -actuando como sala penal- vulnera el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley, ya que no están previstos los turnos de composición de su sala de admisión, turno de ponencias, turno para la designación de magistrado instructor y composición de su sala de recursos, de manera que, mientras no se publiquen en el BOE las disposiciones relativas a tales extremos, la sala puede ser considerada como tribunal de excepción.
2.2 Por ello -además de que los magistrados doña Estela y don Hernan están incursos en causa de abstención-, la Sala del art. 61 LOPJ es incompetente para instruir y, en su caso, enjuiciar a todos los magistrados de la Sala Segunda del TS, por lo que debe dejar de conocer de la querella y dar traslado a la Sala de Gobierno del TS para que consulte con el Ministerio de Justicia sobre la necesidad de que se modifique la LOPJ a fin de crear el órgano competente.
3.1 El contenido de las diligencias de ordenación inicialmente recurridas, de mero impulso procesal, no es impugnado en el recurso, que se limita a mostrar ahora la discrepancia de la parte querellante con que el conocimiento del asunto corresponda a la Sala Especial del art. 61 LOPJ, a pesar de que previamente se había aceptado tal competencia.
3.2 El extremo de que no se hayan publicado en el BOE las normas que regulan el reparto de causas entre sus componentes carece de transcendencia, ya que la composición de la sala está regulada por una ley orgánica y todos sus integrantes tienen competencia para instruir y enjuiciar los asuntos que dicha sala tiene encomendados, es decir, que son los jueces predeterminados por la ley. Por lo demás, dado el número de componentes que integran dicha sala, hay posibilidad de que se aparten de la instrucción y conocimiento de las causas aquellos magistrados incursos en causa de abstención.
3.3 La identidad de los concretos magistrados intervinientes en cada asunto ha de ser notificada a las partes a efectos de recusación, lo que no se cuestiona en el caso, en el que en la diligencia de ordenación de 15 de marzo de 2023, que fue recurrida por los querellantes por otros motivos, consta la designación como ponente de don Emiliano.
3.4 La pretensión de los querellantes de que se proceda a la creación de un nuevo tribunal para el enjuiciamiento de los hechos objeto de querella es descabellada, pues ello iría en contra del derecho al juez ordinario y predeterminado por la ley.
4.1 Como señalan el propio decreto recurrido y el informe del Ministerio Fiscal, el contenido de las diligencias de ordenación frente a las que se interpusieron los recursos de reposición que dieron lugar al decreto ahora recurrido no fue combatido en aquellos recursos. En efecto: (i) en la diligencia de ordenación de 16 de marzo de 2023 se dispuso la unión a las actuaciones de cuatro escritos -y la documentación a ellos acompañada- que habían sido presentados por la parte querellante ante la Sala Segunda del TS y que esta había remitido a esta sala, además de estar a lo acordado en la previa diligencia de ordenación de 15 de marzo de 2023, en la que se había conferido traslado a los querellantes para que aportaran poder especial para presentar querella; (ii) por su parte, la diligencia de ordenación de 29 de marzo de 2023 acordó unir el escrito por el que los querellantes aportaron poder especial para la interposición de la querella y de su ampliación, tener por comparecido y parte al procurador para actuar en nombre y representación de la parte querellante, unir el escrito de ampliación de la querella, así como conferir traslado al Ministerio Fiscal para informe sobre la admisibilidad de la querella y de su ampliación. En la misma resolución, se tuvo por presentado el recurso de reposición promovido contra la diligencia de ordenación de 16 de marzo de 2023 y se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal por plazo de dos días para presentar por escrito sus alegaciones, como preceptivamente determina el art. art. 238 bis LECRIM.; (iii) en consecuencia, las diligencias de ordenación en su día recurridas se habían limitado a dar impulso formal al procedimiento y, en ningún caso, habían rechazado pretensiones deducidas por la parte recurrente, sino que, muy al contrario, les habían dado curso conforme a lo contemplado en el ordenamiento jurídico; (iv) sin embargo, los querellantes, al alzarse frente a ellas, invocaron una pretendida falta de competencia de la Sala del art. 61 LOPJ que no se había hecho valer hasta entonces y que nada tenía que ver con el contenido de las resoluciones de impulso formal del proceso recurridas; (v) estas razones determinaron la desestimación de los recursos de reposición que, con adecuada fundamentación, adoptó el decreto de 13 de abril de 2023 ahora recurrido.
4.2 Esta y no otra fue la razón de decidir del decreto recurrido, lo que, por no combatirse ahora tampoco a través del recurso de revisión, comporta su necesaria desestimación.
4.3 En efecto, la parte recurrente se limita insistir de nuevo en las mismas alegaciones referidas a la falta de competencia de esta sala, a la consideración de que la misma, en tanto que no se publiquen las normas de composición y distribución de ponencias, es un tribunal de excepción y a la necesidad de una reforma de la LOPJ que configure el tribunal competente cuando se ejercita la acción penal frente a todos los magistrados de una sala del TS, invocación para cuyo frontal rechazo basta con dar por reproducidos los acertados razonamientos del Ministerio Fiscal.
12.1 En cuanto a los delitos de injurias y calumnias a que se refiere la querella, debe recordarse que el delito de calumnias consiste en la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio de la verdad ( art. 205 CP). Pues bien, los hechos imputados a los querellados no admiten tal calificación, ya que: i) en la querella no se discute la realidad de la difusión de noticias sobre los patrimonios en paraísos fiscales de los magistrados del TS ni que dichas noticias provenían del querellante, que los difundía a través de la asociación también querellante; ii) tampoco se discute su condición de juez, sus condenas, ni la recepción de donativos a través de la asociación. En suma, los hechos que se pusieron de manifiesto en el comunicado del presidente de la Sala Segunda del TS eran ciertos, estaban acreditados y tenían por finalidad permitir su examen por los órganos judiciales.
12.2 Los delitos de blanqueo de capitales y fraude fiscal imputados en la querella se sustentan en unas pretendidas denuncias realizadas por terceros ante la AEAT, hechos que aparecen huérfanos de todo apunte probatorio o principio de prueba que los justifiquen, lo que exige su rechazo sin necesidad de ulteriores indagaciones.
12.3 En cuanto al delito de prevaricación judicial imputado a la magistrada del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Talavera de la Reina por el dictado de una sentencia condenatoria que, a juicio del querellante, se apartaba de la doctrina del TS y aplicaba en su contra una doctrina
12.4 El delito de prevaricación judicial imputado a los magistrados que firmaron la providencia de 21 de noviembre de 2022 por la que se inadmitió el recurso de casación tampoco concurre, ya que la referida providencia se acomoda a la regulación legal del recurso de casación, al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 9 de junio de 2016, a las numerosísimas resoluciones dictadas por dicha sala en aplicación del mismo y a la jurisprudencia del TC, por lo que en modo alguno puede tildarse de prevaricadora. Tampoco concurre el denunciado carácter prematuro de la providencia, alegación ya descartada por providencia de 23 de diciembre de 2023 con argumentos contra los que la querella nada opone ahora. En cuanto a la pretendida causa de abstención en que habrían incurrido los magistrados que la dictaron, tampoco merece acogimiento, pues dicha causa concurría en todos los magistrados de la Sala Segunda del TS y era conocida por el señor Gines, que se abstuvo de formular la pertinente recusación.
12.5 Tampoco concurre el delito de prevaricación imputado al presidente de la Sala Segunda del TS don Hernan por haber dictado por sí solo la providencia de 23 de diciembre de 2022, ya que la misma se acomoda a las previsiones legales contempladas en el art. 141 LECRIM.
12.6 Por último, tampoco concurre el delito de falsedad en documento público atribuido a la letrada de la Administración de Justicia de Talavera de la Reina por la expedición de un testimonio "mutilado", ya que del propio tenor de la querella se deduce que en el referido testimonio se hacía constar, mediante la utilización de puntos suspensivos entre paréntesis, que el texto no era íntegro y aparecía circunscrito en los extremos que la autora del mismo consideraba relevantes, lo que no puede tildarse de falsedad documental, máxime en un supuesto en que dicho testimonio se incorporaba a un procedimiento en el que el querellante era parte y podía aportar el testimonio de la denuncia en su integridad si lo consideraba pertinente.
13.1 No puede calificarse de prevaricadora la conducta que la querella atribuye al magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Talavera de la Reina por el dictado del auto de 20 de marzo de 2023 recaído en la ejecutoria núm. 53/2023, por dos razones: i) por una parte, el auto era susceptible de ser recurrido en reforma, recurso que no interpuso el querellante; ii) por otra, el recurso de casación en su día interpuesto por el querellante había sido inadmitido a trámite por la Sala Segunda del TS, por lo que la firmeza de la sentencia condenatoria se acomodaba a la realidad, resultando irrelevante el error que se denuncia en la querella relativo a que la sentencia dictada por la AP de Toledo había declarado firme la sentencia de instancia.
13.2 Por último, la pretendida participación del presidente del TSJ de Castilla La Mancha en el dictado de dicho auto aparece huérfana de todo atisbo probatorio, amén de ser irrelevante, al acomodarse la resolución a la normativa procesal.
Es decir, que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que es precisa una inicial valoración jurídica de la misma que debe hacerse en función de sus propios términos, de manera que si los hechos contenidos en ella, tal y como se describen o afirman, no son delictivos, procede su desestimación sin más, sin que ello vulnere la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional consolidada que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento judicial motivado sobre la calificación jurídica que merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que se inadmite su tramitación - STC 31/1996, que se hace eco de las SSTC 111/1995, 157/1990, 148/1987 y 108/1983-.
17.1 Conforme a la constante doctrina de la Sala Segunda del TS -así, desde la ya lejana STS de 17 de noviembre de 1995 (rec. 1902/1995), luego reiterada, entre otras muchas, en las SSTS núm. 1023/2012, de 12 de diciembre (rec. 672/2012), 500/2021, de 9 de junio (rec. 3261/2019) o 848/2021, de 4 de noviembre (rec. 5254/2019)-, el delito de calumnias exige la concurrencia de los siguientes elementos: (i) en cuanto al tipo objetivo, no basta con la imputación genérica de hechos constitutivos de infracción penal, sino que es necesaria una imputación dirigida a persona determinada y que resulte específica, en la que se individualicen las características del tipo delictivo que se achaca al presuntamente calumniado -de forma que no bastan atribuciones inconcretas, vagas o ambiguas, sino que la acusación ha de recaer sobre hechos inequívocos, concretos y determinados, precisos en su significación, ya que la falsa imputación ha de contener los elementos definidores del delito atribuido-; (ii) no obstante, el delito de calumnias no consiste en la falsa imputación de una concreta figura delictiva, con su calificación jurídica, sino en la falsa atribución de unos hechos que, si fueran ciertos, integrarían algún concreto tipo delictivo; (iii) por su parte, el elemento subjetivo del delito de calumnias está representado por el conocimiento de la falsedad de los hechos imputados o el manifiesto desprecio hacia la verdad que debe presidir la conducta del sujeto activo. La falsa imputación de los hechos debe ser eminentemente dolosa, ya sea en la forma de dolo directo -con conocimiento de la falsedad de la imputación- o en la modalidad de dolo eventual -cuando las afirmaciones se hacen con temerario desprecio a la verdad-. En todo caso, ambas configuraciones agotan el tipo subjetivo, sin necesidad de exigir un específico
17.2 Del propio relato de hechos de la querella se pone de manifiesto que no concurre ninguno de los elementos del tipo: (i) por una parte, no concurre el tipo objetivo relativo a la falsedad de los hechos imputados. Así, en la querella no se niega que el Sr. Gines hubiese concedido una entrevista en la cadena de televisión EDATV ni que en ella atribuyera a diversos magistrados de la Sala Segunda del TS la titularidad de dinero oculto en paraísos fiscales, como tampoco el hecho de que esta información estuviera siendo difundida en la web de ACODAP -muestra de todo ello, además, es que en la propia querella se imputa ahora también a los magistrados de la Sala Segunda del TS la comisión de los presuntos delitos de blanqueo de capitales y fraude fiscal, precisamente, como consecuencia de la afirmada titularidad de fondos en paraísos fiscales-; (ii) la querella considera que la difusión del comunicado del presidente de la Sala Segunda del TS es constitutiva de los delitos de injurias y calumnias porque ninguno de los querellantes ha sido condenado por denuncia falsa o calumnia con ocasión de las publicaciones en la web por parte de ACODAP o por la entrevista concedida por don Gines a EDATV. Sin embargo, como se ha señalado, el comunicado del presidente de la Sala Segunda del TS no afirma que los hoy querellantes incurrieran en tales delitos, sino que se limita a hacer pública la preocupación de los integrantes de la sala por la difusión de noticias que vinculaban a varios de ellos con la titularidad de fondos en paraísos fiscales, lo que, por no coincidir con la situación patrimonial de los mismos, se consideraba falso y calumnioso. No concurre, por lo tanto, la necesaria divergencia entre las afirmaciones que se dicen calumniosas y la realidad acontecida; (iii) de lo anterior se desprende que tampoco concurre el elemento subjetivo, pues no siendo falsos los hechos imputados en aquel comunicado -reconocidos en el propio relato fáctico de la querella- no pueden concurrir el necesario conocimiento de la falsedad de los hechos imputados o el manifiesto desprecio hacia la verdad. Es más, de la propia relación circunstanciada de hechos de la querella se deduce que la intención de los querellados no era hacer falsas manifestaciones que pudieran difamar a los querellantes, sino permitir que los 12 órganos judiciales examinaran los hechos que se denunciaban en el comunicado.
Sobre este tipo penal deben realizarse las siguientes consideraciones: (i) el elemento nuclear del tipo objetivo es el dictado de una "resolución" que pueda ser calificada de "injusta" en sentido jurídico penal; (ii) pero, este elemento objetivo consistente en la injusticia de la resolución no se aprecia cuando se produce una mera contradicción con el derecho. La ley admite en numerosas ocasiones interpretaciones divergentes, por lo que es lícito que el juez pueda optar, en atención a las particularidades del caso, por una u otra interpretación sin incurrir en delito, aunque su decisión pudiera ser revocada en vía de recurso; (iii) por ello, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del TS ha objetivado progresivamente el elemento de la "injusticia" de la resolución a efectos del delito del art. 446 CP - especialmente a través de las SSTS núm. 2/1999, de 15 de octubre, 2338/2001, de 11 de diciembre, 359/2002, de 26 de febrero, 806/2004, de 28 de junio, y de 3 de febrero de 2009-, de modo que la determinación de la injusticia ha de concurrir en clave estrictamente "objetiva", en el sentido de que la decisión se haya apartado de la función judicial propia del Estado de Derecho, desconociendo los métodos de interpretación admisibles en derecho, de manera que solo quepa atribuirla a la voluntad de quien la dicta, que se sitúa por encima de la ley; (iv) por lo tanto, la acción propia del delito de prevaricación judicial no puede identificarse con el hecho de negar la razón a alguna de las partes. La injusticia de una resolución tampoco puede predicarse de la frustración de las expectativas de tutela que, en cada caso, asistan a la parte - ATS, Sala Segunda, de 28-7-2020 (causa especial 20201/2020)-; (v) en cuanto al elemento subjetivo del tipo, concretado en la expresión "a sabiendas", consiste en que el juez tenga conciencia de que incurre en un total apartamiento de la legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, lo que debe ser valorado desde su condición de técnico en derecho y, por lo tanto, de conocedor del mismo. Dicho de otro modo, el elemento subjetivo se cumple cuando el juez sabe que su resolución no es conforme a derecho y se aparta de los métodos usuales de interpretación, de forma que su voluntad es la única explicación posible de su decisión; (vi) por otra parte, como ha señalado la Sala Segunda del TS: "el legítimo debate procesal no puede degenerar en una querella, reconduciendo tal debate al terreno de la prevaricación" -ATS de 15 de julio de 2015 (causa especial 20413/2015), FJ 4-, pues "el ordenamiento brinda a las partes para canalizar esas diferencias un sistema de recursos. No es lógico apartarse [...] de ese itinerario natural y reaccionar con una infundada querella por prevaricación [...] Reaccionar frente a una sentencia de la que se puede discrepar legítimamente con una querella por prevaricación sin base sólida aparece prima facie como un abuso de la facultad que la norma constitucional ( art. 125 CE) pone en manos de todo ciudadano [...] es una temeridad con efectos perversos generar y alimentar la sospecha de que se está prevaricando cada vez que se produce una resolución discrepante con las tesis de una parte, y además razonada en derecho y acudiendo a criterios fundados aunque puedan no compartirse [...]. Sostener que dos magistrados se han confabulado con ese propósito prevaricador sin una base fundada sobrepasa lo aceptable" -ATS de 2-5-2015 (causa especial 20738/2014), FJ 3-; (vii) aunque sea sobradamente conocido, es preciso reiterar, además, que esta sala especial no es una instancia revisora de la actividad de las otras salas del TS, ni por medio de recurso ni, menos aún, mediante la presentación de querellas frente a los magistrados que hubieran intervenido en los asuntos judiciales relacionados con el querellante, intentando mantener viva la discusión sobre las cuestiones debatidas mediante la interposición de querellas en las que se añadan nuevas alegaciones o se agreguen nuevos argumentos -ATS, Sala art. 61 LOPJ, núm. 2/2018, de 14 de marzo-.
Lo que se concluye, partiendo de estas premisas es lo siguiente:
No concurre el delito de prevaricación imputado a la magistrada del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Talavera de la Reina por el hecho de que dictase una sentencia condenatoria que, a juicio del querellante, se apartaba de la doctrina del TS y aplicaba en su contra una doctrina
Ningún indicio se aporta en la querella que permita entender que la razón de decidir de la referida sentencia condenatoria solo pudiera ser atribuida a la mera voluntad de la querellada, que, infringiendo cualquier interpretación admitida en derecho, se situara por encima de la ley, lo que se corrobora por el hecho de que la sentencia fue confirmada en apelación por la Sección Primera de la AP de Toledo, a través de su sentencia de 8 de marzo de 2021, frente a la que no se formula reproche alguno de prevaricación.
Tampoco concurre el delito de prevaricación judicial imputado a los magistrados que firmaron la providencia de 21 de noviembre de 2022, por la que se inadmitió el recurso de casación.
En dicha resolución, la Sala Segunda del TS, tras recordar que el único cauce casacional admitido legalmente tras la reforma de la LECRIM de 2015 frente a una sentencia dictada por la AP en apelación es la casación por
En consecuencia, la providencia se acomodó plenamente a la regulación legal del recurso de casación penal, por lo que, en modo alguno, puede tildarse de prevaricadora. La queja por su carácter prematuro, resulta de todo punto infundada, dado que la misma se dictó en el momento procesalmente previsto en la regulación del recurso de casación, sin perjuicio de que, con posterioridad a ella, puedan quedar pendientes de tramitación y/o resolución en la propia sala cuestiones incidentales que dimanaran del recurso promovido. Y en cuanto a la pretendida causa de abstención en que habrían incurrido los magistrados que la dictaron, tampoco debe ser estimada, pues, como señala el Ministerio Fiscal, dicha causa concurría en todos los magistrados de la Sala Segunda del TS y era conocida por el recurrente, que se abstuvo de formular la pertinente recusación.
Y tampoco concurre el delito de prevaricación imputado al presidente de la Sala Segunda del TS don Hernan por haber dictado por sí solo la providencia de 23 de diciembre de 2022, ya que la misma se acomoda a las previsiones legales contempladas en el art. 141 LECRIM.
En definitiva, no puede entenderse que en los hechos imputados a los querellados concurra el elemento objetivo del tipo de la prevaricación judicial, consistente en la "injusticia". Las decisiones adoptadas no pueden considerarse ajenas al derecho ni basadas en la sola voluntad de quienes las adoptaron, por lo que las mismas no pueden ser calificadas de "injustas" en sentido jurídico penal. Y no concurriendo el elemento objetivo del tipo, no cabe hablar del subjetivo.
Por lo tanto, y con independencia de la valoración del querellante sobre el contenido de las decisiones adoptadas por los querellados, del examen de las resoluciones no se aprecia, siquiera de forma indiciaria, la concurrencia de los elementos del tipo delictivo de prevaricación imputado.
21.1 No puede calificarse de prevaricadora la conducta que se atribuye al magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Talavera de la Reina por el dictado del auto de 20 de marzo de 2023 recaído en la ejecutoria núm. 53/2023, ya que el recurso de casación en su día interpuesto por el querellante había sido inadmitido a trámite por la Sala Segunda del TS por lo que la firmeza de la sentencia condenatoria se acomodaba a la realidad, siendo irrelevante el error que se denuncia en la ampliación de la querella relativo a que era la sentencia dictada por la AP de Toledo la resolución que había declarado firme la sentencia de instancia.
21.2 Por otra parte, la pretendida participación del presidente del TSJ de Castilla La Mancha en el dictado de dicho auto carece de todo indicio probatorio, además de ser irrelevante, al acomodarse aquella resolución, como se acaba de indicar, a la normativa procesal.
22.1 No incurren en prevaricación el magistrado ponente -que, en este estado de la causa, ni siquiera ha dictado aún ninguna resolución- ni el secretario de gobierno, por su presunta colaboración con un tribunal incompetente, al no existir duda alguna de que esta sala es, precisamente, el juez ordinario predeterminado por la ley para conocer del procedimiento.
22.2 Y tampoco incurre en los delitos de calumnias e injurias la teniente fiscal del TS por las afirmaciones contenidas en su informe. Resultan aplicables al respecto las mismas consideraciones realizadas anteriormente respecto de los elementos del tipo de calumnias que, como en el caso del comunicado emitido por el presidente de la Sala Segunda del TS, no concurren en las palabras reflejadas en el informe fiscal.
Fallo
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así se acuerda y firma. Doy fe.
