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02/12/2021
Auto Penal Nº 1004/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2336/2021 de 30 de Septiembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 30 de Septiembre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PALOMO DEL ARCO, ANDRES
Nº de sentencia: 1004/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021202009
Núm. Ecli: ES:TS:2021:14502A
Núm. Roj: ATS 14502:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 30/09/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2336/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA (SECCIÓN 3ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: DGA/MCMG
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2336/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 30 de septiembre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
Antecedentes
1) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por inaplicación del artículo 172.1 del Código Penal.
2) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por error en la apreciación de la prueba en relación con documentos que obran en autos.
3) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por inaplicación del artículo 202.2 del Código Penal, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24.1 de la Constitución Española.
4) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por error en la apreciación de la prueba en relación con documentos que obran en autos.
5) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por error en la apreciación de la prueba en relación con documentos que obran en autos.
En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Feliciano, representado por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel Ortega Gil, quien se opone al recurso presentado.
Fundamentos
A) La recurrente sostiene que los hechos que se dan por probados en la sentencia son suficientes para la condena del acusado por delito de coacciones. Afirma que se ha declarado probado que el acusado remitía insistentes mensajes a través de la aplicación telemática 'WhatsApp', que guardaba efectos personales de las inquilinas en bolsas, que estaba enojado, violento y gritaba, que llamaba 'okupas' a la denunciante y a su hija. Afirma que la actitud del acusado no se correspondía con quien obra de común acuerdo con sus inquilinas. Añade que tampoco tendría sentido que las inquilinas hubieran llamado a las fuerzas de seguridad si estaban de acuerdo en marcharse. Entiende la recurrente que las acciones que se atribuyen al acusado tenían por objeto lograr la marcha de las inquilinas. Afirma que los numerosos mensajes de 'WhatsApp' que se declaran probados constituyen, por sí mismos, un delito de coacciones. También entiende que constituiría este delito, por sí solo, que el acusado metiera enseres personales de las inquilinas en bolsas. Por todo ello entiende que debería haberse condenado al acusado como autor de un delito de coacciones previsto en el artículo 172.1 del C.P.
B) Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 192/2004, 200/2004, 178/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.
Hemos dicho en SSTS 500/2012, 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano 'ad quem' 'ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27).
La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000, de manera inequívoca: 'tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él'.
Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.
Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 36).
Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.
La vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2LECrim. (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852LECrim. En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero, el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.
C) Los hechos probados de la sentencia recurrida reflejan que Josefa nacida el NUM000 de 1.971, y su hija Palmira residían en régimen de alquiler acordado con Feliciano, en la vivienda sita en la CALLE000, EDIFICIO000, número NUM001 de Mijas, y siendo la intención del antes citado alquilarla o venderla, les ofreció trasladarse a la vivienda sita en la CALLE001 número NUM002 de la misma localidad, lo que estas aceptaron trasladándose a la misma el mes de abril de dos mil catorce, y ello con el compromiso de abonar la cantidad de cuatrocientos euros en concepto de renta mensual, más los gastos de agua y luz, y otros cien euros como pago hasta su total satisfacción de las cantidades adeudadas por la renta impagada correspondiente al inmueble primeramente referido, de cuyo interior no consta que el mencionado Feliciano sacara bienes de las antes citadas y procediera a tirarlos sin su autorización.
Asimismo resulta probado que tras reiteradas solicitudes de pago efectuadas por Feliciano, como de la cuantía convenida únicamente le fue satisfecha la suma de doscientos cincuenta euros, les hizo saber en varias ocasiones a las ocupantes del inmueble que si no pagaban debían irse y dejarlo vacío pues iba a disponer del mismo, así como que sería visitado por personal de la inmobiliaria con los interesados en alquilarlo o comprarlo, de lo que quedaron plenamente instruidas madre e hija, no participándole su oposición a lo informado en tal sentido, habiendo incluso llegado a decirle a Feliciano que se irían el día veinticuatro de junio de dos mil catorce, lo que no consta fuera cierto. Ante las sucesivas excusas recibidas en justificación del impago, fueron avisadas por este de que el día veintiuno de dicho mes iba a acceder a la vivienda otro inquilino, por lo que debían irse y sacar los objetos de su propiedad, lo que reiteró personalmente en una visita efectuada el día veinte del mismo mes a Josefa, sin que conste que la misma se opusiera a ello, no constando tampoco si el antes citado accedió al inmueble por la puerta del balcón y sin permiso de la antes citada valiéndose de una llave que pudiera poseer, o si lo hizo con la autorización de esta (sic) tras franquearle la puerta principal; y no constando tampoco que ofertara a la mencionada Josefa perdonarle lo adeudado o permitirle la continuación en la ocupación de la vivienda, a cambio de que le permitiera mantener con ella relaciones sexuales consistentes en felaciones y acceso vaginal, ni por ello la efectiva realización por el referido Feliciano de actos dicha clase, ni por tanto que se valiera de violencia física sobre su persona o de expresiones o actos amenazantes para hacerla deponer su oposición y obligarla así a acceder a sus pretensiones en tal sentido.
También resulta probado, que el día veintiuno de junio de dos mil catorce, Feliciano con la finalidad de comprobar la efectividad del aviso recibido el día previo por Josefa de que dicho día iba a acceder a la vivienda otro inquilino por lo que debían irse y sacar los objetos de su propiedad, y sin que conste lo hiciera con otra finalidad distinta a la antes citada ni a la de ayudar a las ocupantes de la vivienda a sacar sus pertenencias caso de que aún no lo hubieran efectuado, se personó nuevamente en el inmueble sito en la CALLE001 número NUM002 de Mijas. En su interior se encontraban Josefa, su hija Palmira y una amiga de esta última llamada Agustina, llegando a acceder al interior de la vivienda, no constando si lo hizo con una llave que pudiera poseer, o con la autorización de la mencionada Josefa o su hija tras franquearle la puerta principal, o por la puerta del balcón y sin permiso de las antes citadas tras fracturar la misma (fractura esta fehacientemente acreditada al haber sido observada rota y fotografiada la manivela posibilitadora del cierre y la apertura de dicha puerta del balcón por los agentes de la Guardia Civil con tarjetas de identidad personal números NUM003 y NUM004 que se personaron en el lugar) si bien, no consta que no se encontrara en dicha situación previamente al día referido por haberla dejado así los anteriores moradores del inmueble. Una vez se percató el citado Feliciano de que Josefa y Palmira habían hecho caso omiso al aviso recibido el día previo por la primera de ellas, en el que vinieron a concretarse los reiterados avisos recibidos por estas con antelación a dicha fecha, en el sentido de que si no se abonaba lo adeudado dispondría del inmueble para evitar los perjuicios que venían derivándosele del impago, avisos todos estos de los que se dieron por enteradas no formulando oposición alguna, en estado alterado y enojado, en alta voz las llamó 'ocupas', no constando les dirigiera expresiones consistentes en causarles daño a sus personas o al perro de estas, alteración de ánimo esta (sic) en la que se encontraba cuando se personaron en el lugar los agentes de la Guardia Civil mencionados, quienes le observaron en la cocina guardando diversos enseres en bolsas de basura.
Finalmente resulta probado que Josefa y su hija Palmira, en la actualidad continúan residiendo en la vivienda sita en la CALLE001 número NUM002 de Mijas, sin pagar renta alguna por la ocupación del inmueble.
Esta Sala ha establecido los requisitos que configuran el delito de coacciones. Así, entre otras en Sentencia 595/2012 de 12 de julio, decíamos: 'para la configuración del delito de coacciones es necesario: 1º) una conducta violenta de contenido material vis física, o intimidativa vis compulsiva, ejercida contra el sujeto o sujetos pasivos del delito, bien de modo directo o indirecto a través de cosas, e incluso de terceras personas; 2º) cuyo modus operandi va encaminado como resultado a impedir hacer lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiera, sea justo o injusto; 3º) cuya conducta ha de tener la intensidad de violencia necesaria para ser delito, pues de carecer de tal intensidad podría constituir falta ( art. 620C.P.) ( STS 167/2007, de 27 de febrero); las SSTS 1181/1997, de 3 de octubre; 628/2008, y 982/2009, de 15 de octubre, insisten en la intensidad de la violencia como nota diferencial; 4º) que exista el ánimo tendencial consistente en un deseo de restringir la libertad ajena como se deriva de los verbos 'impedir' y 'compeler'; y 5º) una ilicitud del acto, examinado desde la normativa de la convivencia social y la jurídica que preside o debe regular la actividad del agente ( SSTS 1382/1999, de 29 de septiembre; 1893/2001, de 23 de octubre; y 868/2001, de 18 de mayo). El cual (el agente del hecho) no ha de estar legítimamente autorizado para emplear violencia o intimidación ( SSTS 1397/1997, de 17 de noviembre; 427/2000, de 18 de marzo; y 131/2000, de 2 de febrero).
El elemento subjetivo hay que inferirlo de la conducta externa, voluntaria y consciente del agente, sin que se requiera una intención maliciosa de coaccionar, pues basta el dolo genérico de constreñir la voluntad ajena imponiéndole lo que no quería efectuar ( SSTS 30-1-1980 y 19-1-1994). Intención dirigida a restringir la libertad ajena para someterla a deseos o criterios propios ( SSTS 362/1999, de 11-3; 731/2006, de 3 de julio).
La misma doctrina jurisprudencial admite que la violencia típica no solo abarca la violencia física, sino también a la intimidación o 'vis psíquica', que puede proyectarse tanto sobre quien es obligado a actuar o dejar de actuar contra su voluntad, como sobre otras personas o sobre cosas de su uso o pertenencia -la denominada 'vis in rebus'- (véase STS de 18 de julio de 2002 y 15 de octubre de 2009).
El delito se consuma en el mismo momento en que se compele a realizar lo no querido o a impedirle hacer lo que desea.
Como se ha dicho, el tipo delictivo exige en todo caso que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para impedir o compeler. Un sector doctrinal entiende que la exigencia se refiere a la no concurrencia de causas de justificación. Así, el ejercicio legítimo de un derecho o el cumplimiento de un deber justificarían la conducta. Para otro sector la referencia expresa sería superflua, ya que las causas de justificación son de aplicación en todo caso aun cuando no se mencionen expresamente en cada uno de los tipos de la parte especial. La jurisprudencia ha valorado esa ausencia de legitimación considerando la convivencia social y jurídica reguladora de la voluntad del agente ( STS nº 959/1997, de 30 de junio; STS nº 131/2000, de 2 de febrero; STS nº 427/2000, de 18 de marzo, entre otras).
Por último, es necesaria una actuación dolosa, que debe abarcar la utilización de la violencia en cualquiera de sus formas como instrumento para imponer la voluntad del sujeto activo sobre la libertad de la víctima para someterla a los deseos o voluntad propia ( SSTS de 11 de marzo de 1999 ó de 3 de julio de 2006)'.
El Tribunal de instancia descartó que los hechos probados tuvieran encaje en dicho delito. Entendió que el acusado no ejerció violencia para compeler a Josefa o Palmira a que dejaran libre la vivienda sita en CALLE001 número NUM002 de Mijas. El Tribunal de instancia valoró la existencia de mensajes de 'WhatsApp' de los que, según su criterio, se evidenciaba la existencia de una deuda, de reclamaciones de pago y de excusas para tal pago por parte de las ocupantes de la vivienda. Entendió también que no resultaba probado que el acusado sacara enseres de las inquilinas como una decisión unilateral, ni que arrojara estas pertenencias contra la voluntad de las ocupantes al exterior de otro piso. También valoró que no existió oposición por parte de las inquilinas en que el acusado colocara enseres en bolsas, sino excusas para no abandonar la vivienda. Señaló la Audiencia Provincial que, en aplicación del principio 'in dubio pro reo' en unión del derecho a la presunción de inocencia, no podía formarse una convicción suficiente de que el acusado hubiera empleado violencia para compeler a Josefa y Palmira a efectuar lo que no querían.
Al contrario de lo que afirma la recurrente, el relato de hechos probados no recoge el envío de mensajes constantes o insistentes a través de la aplicación 'WhatsApp'. La fundamentación jurídica de la sentencia sí hace referencia a la existencia de estos mensajes, pero como un elemento probatorio destinado a la acreditación de los hechos que se declaran probados.
Lo que el motivo pretende es una nueva valoración del acervo probatorio, para sustituir el relato de hechos probados por otro. Esta nueva valoración se corresponde a otros motivos de impugnación que serán examinados a continuación, por lo que nos remitimos a ellos.
En definitiva, la argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, procede declarar procedente la calificación de la Sentencia de instancia, ya que el recurso argumenta sobre la concurrencia de los elementos del tipo a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) En este motivo casacional, la recurrente plantea dos motivos, a que daremos respuesta separadamente. El primero de ellos, la falta de valoración de la prueba en su conjunto, que habría sido interpretada erróneamente, lo que supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. El segundo, una infracción de ley por error en la valoración de documentos concretos. Señala como documentos acreditativos del error:
- El atestado policial.
- Una fotografía de a manivela de la puerta de la terraza de la vivienda.
- Las declaraciones de los agentes policiales en el acto de juicio.
- Las declaraciones en instrucción y en el acto de juicio de Agustina.
B) La recurrente discrepa de la valoración que la sentencia recurrida efectúa del conjunto de la prueba practicada bajo los argumentos expuestos. Sin embargo, para obtener su convicción la Sala de instancia valoró con rigor las pruebas de que dispuso, y concluyó, en esencia, que no existieron en las actuaciones elementos de prueba inequívocamente determinantes de la veracidad de lo afirmado por la recurrente como fundamento de la responsabilidad penal del acusado.
En efecto, el Tribunal de instancia dictó sentencia absolutoria después de valorar, de forma lógica y racional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y concluyó, que la referida prueba no fue bastante a fin de despejar distintas dudas que le surgieron al Tribunal sobre la real producción de los hechos por los que se ejerció acusación, motivo por el que dictó sentencia absolutoria en aplicación el principio
En concreto, el Tribunal de instancia, después de valorar de forma pormenorizada la prueba vertida en el plenario, reveló sus dudas sobre la efectiva producción de los hechos, en esencia, dadas: (i) las imprecisiones y contradicciones advertidas en las distintas declaraciones de la víctima y testigos de la acusación vertidas a lo largo del procedimiento sobre cuestiones de naturaleza esencial; (ii) la existencia de deudas por impago de las cantidades correspondientes al arrendamiento de la vivienda; (iii) la imposibilidad de que los peritos se pronunciasen sobre la credibilidad de la víctima; (iv) la existencia de mensajes de WhatsApp de los que no se deducían indicios de la comisión de los hechos atribuidos al acusado.
A tal efecto y en relación al principio
Finalmente, debemos recordar, de un lado, que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración 'no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' ( STS 631/2014, de 29 de septiembre, entre otras). Y, de otro lado, que, como antes hemos expuesto en la jurisprudencia antes referida, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado.
C) Idéntica suerte desestimatoria deben seguir los restantes argumentos efectuados en relación con el error en la valoración de la prueba que se invocan al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El art. 849.2º LECrim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales, aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.
Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).
En consecuencia, el motivo no puede ser acogido. Los documentos que se citan no son documentos a efectos casacionales. La consideración de documento a efectos casacionales se ha excluido, como ya hemos adelantado, las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe, pero también se han excluido los restantes documentos propuestos.
En este sentido, STS 121/2016, de 22 de febrero, indica que quedan fuera del concepto de documento a efectos del art. 849.2 de la LECrim: 1) Las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos. 2) El atestado policial. 3) El acta del Plenario. Y tampoco tiene carácter documental a los efectos de este cauce casacional el soporte audiovisual en el que se haya podido grabar el acta del juicio o cualesquiera declaraciones testificales o de imputados. 4) Las fotografías, pues su contenido depende del lugar desde donde se toman, la luz del día, la calidad de la foto o el color, circunstancias que solo pueden ser valoradas por el Tribunal de instancia.
Sobre las fotografías indica la STS 134/2016, de 24 de febrero 'No sin algunos precedentes que matizan el significado probatorio de las fotografías como documentos que expresan el estado de lo fotografiado en el momento en el que se obtuvo la toma (cfr. STS 126/2011, 31 de enero), lo cierto es que la jurisprudencia de esta Sala, declara que las fotografías no tienen carácter documental a efectos casacionales, pues su contenido se halla matizado por el lugar desde donde se toman, de la iluminación, el color, lo que obviamente, sólo puede ser valorado por el Tribunal de Instancia (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre y 335/2001, 6 de marzo, entre otras)'.
Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de los medios probatorios apuntados, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que no resultaron acreditados los hechos enjuiciados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por la parte recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.
Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme previenen los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) La recurrente sostiene que los hechos que se dan por probados en la sentencia son suficientes para la condena del acusado por delito de allanamiento de morada. Sostiene que el acusado entró en la vivienda sin consentimiento de las inquilinas. Además, entiende que el ilícito cometido también se produjo porque el acusado se negó a marcharse de la vivienda contra la voluntad de las inquilinas. Afirma que la sentencia no se pronuncia sobre la posibilidad de la comisión de un delito de allanamiento de morada por falta de consentimiento sobrevenido y entiende que ello vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente.
B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).
En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1LECrim han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).
En cuanto al delito de allanamiento de morada hemos dicho en STS 18/2021 de 15 de enero (con cita de otras): '[...] el delito de allanamiento de morada es una infracción contra la inviolabilidad del domicilio que el Código Penal tipifica y define en su artículo 202. Como se dijo en la STS 1021/2012, de 28 de diciembre, '[...] la protección constitucional del domicilio en el art. 18.2CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su inviolabilidad en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte exento de o inmune a cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos ( STC 22/1984, de 17 de febrero). La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial ( STC 22/1984, de 17 de febrero); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero; 136/2000, de 29 de mayo ) [...]' Dada la relevancia constitucional del derecho a la inviolabilidad del domicilio y para su eficaz protección el Código Penal las injerencias no autorizadas a través del delito de allanamiento de morada, cuyos presupuestos típicos son los siguientes: a) En cuanto al sujeto activo puede ser cualquier persona con tal de que sea imputable y que no habite en la misma morada. En el caso de que sea funcionario público su conducta se haya sancionada de forma agravada en el artículo 204 CP; b) Debe entenderse por morada el recinto, generalmente cerrado y techado, en el que el sujeto pasivo y sus parientes próximos, habitan, desarrollan su vida íntima y familiar, comprendiéndose dentro de dicho recinto, dotado de especial protección, no sólo las estancias destinadas a la convivencia en intimidad, sino cuantos anejos, aledaños o dependencias constituyan el entorno de la vida privada de los moradores, indispensable para el desenvolvimiento de dicha intimidad familiar, y que, de vulnerarse mediante la irrupción, en ellos, de extraños, implica infracción de la intangibilidad tutelada por la Ley; c) En cuanto a la acción o dinámica comisiva, consta de un elemento positivo, esto es, entrar en morada ajena o permanecer en la misma contra la voluntad de su morador, y otro negativo, es decir, que, la referida conducta, se perpetre contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir, voluntad que puede ser expresa, tácita y hasta presunta; d) Por último, este delito, como los demás de naturaleza dolosa, presupone una acción dirigida a vulnerar un determinado interés o valor que constituya el objeto jurídico protegible, consistiendo la acción en estar en morada ajena tanto si es por irrupción en la misma o por permanencia en ella, siempre contra la voluntad del sujeto pasivo, sin que se exija un dolo específico de atentar contra la intimidad domiciliaria ( STS 159/2007, de 21 de febrero , por todas). e) En el artículo 204 del Código Penal se castiga esta misma conducta cuando sea cometida por autoridad y funcionario público siempre que el allanamiento se realice fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa por delito.
C) No se detecta la infracción de ley alegada y por ello debe inadmitirse.
El Tribunal de instancia descartó que los hechos probados tuvieran encaje en el delito de allanamiento de morada. A la luz de la prueba personal (tal y como se ha expuesto anteriormente y a cuya explicación nos remitimos) el Tribunal de instancia entendió que no había prueba bastante de que el acceso a la vivienda o el mantenerse en ella se produjeran en forma contraria a lo que manifestó el acusado, esto es que fue invitado a pasar al interior del domicilio, y que fue la recurrente la que le dio la copia de la llave porque se iban a marchar del domicilio.
Examinados los hechos probados de la sentencia, de cuya inmutabilidad debe partirse según el cauce casacional invocado, no advertimos que se refleje que el acusado entrara en la vivienda en contra de la voluntad de las residentes en el lugar. La sentencia afirma que no consta la forma en que el acusado accedió en la vivienda, respecto de lo cual no descarta el acceso con el consentimiento de las moradoras. Tampoco se recoge como hecho probado que el acusado permaneciera en el lugar contra la voluntad de ellas. Los hechos probados no reflejan que la recurrente o Palmira manifestaran al acusado su oposición a que permaneciera en el interior de la vivienda. No se cumple por tanto el elemento negativo de la dinámica comisiva que integra el tipo penal. Más bien lo que el motivo pretende es una nueva valoración del acervo probatorio, para sustituir el relato de hechos probados por otro.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La recurrente afirma que la Audiencia Provincial ha valorado erróneamente la declaraciones de Agustina. Sostiene que es la única testigo sin interés en el procedimiento. Añade que debe tenerse en cuenta lo que se refleja en el atestado y que el acusado llamó 'okupas' a las inquilinas y estaba enojado y violento. Entiende que hay prueba de cargo indiciaria suficiente para la condena por delito de amenazas. Señala como documentos acreditativos del error las declaraciones sumariales de Agustina, así como su declaración en el acto del juicio.
Las declaraciones de la testigo no constituyen documentos a efectos casacionales y, del motivo de casación, se deduce que el recurrente entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente tales declaraciones. Es decir, se argumenta sobre la existencia de prueba de cargo a través de una nueva valoración de la prueba practicada, estando vedada tal actividad a través de este motivo de casación.
Procede, pues, la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) La recurrente afirma que la Audiencia Provincial ha valorado erróneamente el informe pericial de Sacramento. Sostiene que en delitos como la agresión sexual cobra especial importancia la valoración de la credibilidad de la testigo. Entiende que la Audiencia Provincial valoró de forma incorrecta esta prueba pericial, pues atribuía credibilidad a la declarante. Entiende que el informe también contribuye a la credibilidad de la testigo en cuanto al resto de ilícitos por los que pretende que sea condenado el acusado.
B) Al respecto de los informes periciales y el cauce casacional invocado hemos mencionado en STS 488/2013 'no se trata de los documentos que requiere el art. 849.2º de la LECrim para operar por la vía del error en la apreciación de la prueba, toda vez que se está ante pruebas periciales documentadas. En efecto, en relación con la designación de informes periciales como documentos a los efectos del art. 849.2º LECrim , la jurisprudencia de este Tribunal sostiene que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues el resultado probatorio queda entonces de alguna forma afectado por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.
Esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación. En concreto en los supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 703/2010, de 15-7; 168/2008, de 29-4; y 755/2008, de 26-11, y las que en ellas se citan: 182/2000, de 8-2; 1224/2000, de 8-7; 1572/2000, de 17-10; 1729/2003, de 24-12; 299/2004, de 4-3; y 417/2004, de 29-3)'
También hemos dicho en STS 163/2016, de 3 de marzo que 'conforme a nuestra doctrina jurisprudencial solo puede admitirse excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.'
C) De conformidad con la doctrina expuesta, el motivo no puede prosperar.
Al respecto de la prueba pericial, el Tribunal 'a quo', como ya hemos señalado, realizó una valoración en la sentencia. La Audiencia Provincial examinó la declaración, en el acto del juicio, de la perito Sacramento. Si bien la perito se ratificó en su informe previo, en juicio informó que no podía emitir un pronunciamiento válido sobre la credibilidad de la recurrente en cuanto a la existencia de la posible agresión sexual. El Tribunal de instancia valoró, también, la declaración de los otros peritos ( Yolanda y José) quienes no ratificaron el informe de la Sra. Sacramento. La Audiencia Provincial valoró que estos peritos expusieron que la metodología aplicada por la Sra. Sacramento está protocolizada y estandarizada para menores de edad (lo que no es el caso). La Sra. Yolanda añadió que la recurrente, por la ausencia de alteraciones en sus capacidades, era capaz de elaborar un testimonio y añadirle cariz delictivo.
En el presente caso, el informe pericial señalado ha sido interpretado por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que entiende la recurrente, para concluir, que la declaración de la recurrente no era creíble. En conclusión, de nuevo la recurrente lo que efectúa es una ponderación de la prueba recogida en autos, con la que se muestra en desacuerdo.
Procede, pues, la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se acuerda la pérdida del depósito que, en su caso, se hubiera constituido.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.