Auto Penal Nº 470/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 516/2019 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo nº 516/19
Juicio sobre delito leve de usurpación de bien inmueble
Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Mollet del Vallès (Barcelona)
AUTO
En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de julio del año dos mil diecinueve.
Dictado por el Ilmo. Sr. D. José María Torras Coll, Magistrado adscrito a la Sección Novena de la
Audiencia Provincial de Barcelona, constituido como Tribunal Unipersonal por mor de lo preceptuado en el
art. 82 -2 de la L.O.P.J ., conforme a la Disposición Final Primera de la L.O. 13/2015, de 5 de octubre , de
modificación de la L.E.Criminal, en consideración a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de enero de 2019,se dictó por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Mollet del Vallès, Auto , en el mentado procedimiento seguido por delito leve, en méritos del cual se acuerda,de inicio y sin practicar ninguna diligencia, a la vista de la documentación aportada, el Sobreseimiento Provisional y el consiguiente archivo de las actuaciones,en razón, se dice, a no haberse suficientemente acreditada la perpetración de la infracción penal denunciada por la entidad mercantil, BUDMAC INVESTMENTS,S.L . a través de su legal representante, en fecha 23 de enero de 2019 en relación a la gestión de bienes inmuebles en proceso de comercialización ,destinándolos ,ora a la venta o bien en régimen de alquiler, y,en concreto, respecto del inmueble ubicado en la localidad de Mollet del Vallès, CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 ,finca registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 1 de Mollet del Vallès, y que es destinado a la comercialización en régimen de arrendamiento.



SEGUNDO .-Notificada que fue dicha resolución contra la misma , en tiempo y forma, y, a través de su representación procesal,la mentada mercantil denunciante, personada en las actuaciones, interpuso,en tiempo y forma, recurso de reforma ,en base a las alegaciones y consideraciones que reputó convenientes, interesando que, con estimación del recurso, se revoque, deje sin efecto la resolución recurrida y se acuerde la continuación de la causa con la práctica de las diligencias de investigación que se reputen pertinentes.

Admitido a trámite el recurso, se confirió traslado del mismo al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, siendo que por escrito presentado el día 2 de abril de 2019, el Ministerio Fiscal lo evacuó en el sentido de oponerse al recurso, interesando que se desestime y se mantenga y confirme el sobreseimiento decretado.Por medio de Auto de fecha 12 de abril de 2019, el meritado Juzgado de Instrucción 'a quo', resolvió desestimar el recurso de reforma y confirmó el Auto recurrido.



TERCERO .-Notificada que fue en debida y legal forma esta última resolución a las partes personadas, en tiempo y forma, por la dicha representación procesal de la prenombrada mercantil denunciante, se interpuso recurso de apelación, en base a las alegaciones y consideraciones que tuvo por convenientes, interesando que se revoquen las resoluciones cuestionadas en loa forma y modo que dejó explicitadas. Admitido a trámite el recurso de apelación se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, siendo que el Ministerio Fiscal lo evacuó en fecha 18 de junio de 2019, en el sentido de oponerse al recurso, interesando su desestimación con el mantenimiento del auto recurrido. Evacuados los pertinentes traslados se elevaron las actuaciones a esta Sección Novena para el siguiente trámite de sustanciación y resolución del recurso.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, no habiéndose celebrado vista por no haber sido solicitada ni reputarse necesaria para la resolución del mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- La decisión sobreseyente, en la modalidad de Sobreseimiento Provisional, decretado por el Juzgado de Instrucción 'a quo', se fundamenta ,sustancialmente, en el entendimiento de la Juez de Instrucción ' a quo' de que la conducta denunciada no revestiría caracteres de ilícito penal ,afirmando, con cita de jurisprudencia menor, y ,sin haber practicado la más mínima diligencia de investigación verificatoria de sus asertos, la tesis preconizada por algún sector minoritario de la denominada jurisprudencia menor, en la restricción del ámbito aplicatorio del delito leve de usurpación de bien inmueble ,definido y sancionado en el art. 245.2 del C.Penal , en cuanto al alcance de la protección posesoria,posicionándose en el entendimiento que la descrita perturbación posesoria,en el supuesto de autos, no llegaría a merecer la tutela pena, sino que debería la denunciante acudir al ámbito jurisdiccional civil ,pues se afirma que la protección penal solo alcanza a la posesión material que comporte goce y disfrute del bien,significando que cuando no se disfrute de forma efectiva de ese bien del que se reclama la recuperación posesoria debe derivarse la pretensión actuada hacia la jurisdicción civil.



SEGUNDO .-Frente a tales argumentos en los que el Juzgado de Instrucción 'a quo' trata de apoyar la decisión sobreseyente, se alza la empresa denunciante, alegando que es perjudicada en la presente causa por la presunta comisión de un delito leve de usurpación de bien inmueble por parte de quienes por la policía actuante, cual se colige del contenido de las diligencias policiales que obran en las actuaciones, han sido identificados como ocupantes sin título del referido inmueble.Aporta la denunciante documentación acreditativa de su legitimación como propietaria por justo y legítimo título del referido bien inmueble,por título de compra ,adquirido a medio de escritura pública notarial autorizada en fecha 28 de septiembre de 2016 ante el Notario de Barcelona, D. Joan Bosch Boada,finca registral nº NUM002 , Tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 , del Registro de la Propiedad de Mollet del Vallès,con aportación de nota simple registral acreditativa de la dicha inscripción registral.Asimismo, adjunta el Burofax que fue cursado a los ocupantes de la indicada finca por la que se explicita y pone en su conocimiento la disconformidad con esa ocupación al carecer de título habilitante.Es decir, no se tolera ni permite por la propiedad esa ocupación y se insta a los ocupantes ilegales a que abandonen la misma por cuanto se hallan en una posesión inconsentida,siendo ese burofax requerimiento fehaciente para que de forma inmediata procedan al desalojo de la misma y se les anuncia de que pueden incurrir en responsabilidades de índole penal y civil caso de negarse a salir del inmueble.Se precisa que llegó a conocimiento de la propiedad de la finca la intrusión de los denunciados a raíz de la comunicación de CRA Securitas ,es decir, por la empresa de seguridad que dio cuenta de que el piso había sido ocupado por personas sin autorización debida de la propiedad de la finca.Así las cosas, personada la policía en la vivienda de autos ,así como el Servicio de Acuda de Securitas, se constató 'in situ', dicha ocupación ilegal, con la identificación de los intrusos que fueron filiados, cual es de ver en las diligencias policiales.Añade la recurrente que la finca permanece ocupada.Pone de relieve la recurrente que se ha producido un ataque al bien jurídico penalmente tutelado que no es otro que proteger la libre disposición y el pleno disfrute de la vivienda por parte de su titular,como emanación inmanente al derecho de propiedad que ostenta y que esa intrusa ocupación impide al titular del bien disfrutar del mismo,ya lo fuere para uso propio, para destinarlo a la venta o ceder su uso en régimen de alquiler y que ello repercute en perjuicio por no poder disponer de la finca en tanto no se produzca el lanzamiento de sus ocupantes.Agrega que no es de recibo escudarse en el socorrido principio de intervención mínima del derecho penal ,por cuanto ese principio es un mandato dirigido al legislador para que proteja los bienes esenciales para la sociedad ,pero no debe orillarse que el juez ,en el ejercicio de su función jurisdiccional se halla vinculado al principio de legalidad que se concreta en el principio de taxatividad y de tipicidad y por ello su función, como garante de los derechos y libertades de las personas, es comprobar si se ha cometido una infracción penal y si los hechos denunciados tienen ensamblaje en un ilícito penal y si es así actuar en consecuencia.Añádase que no necesariamente la protección que la norma penal dispensa se circunscribe a la llamada posesión inmediata ,sino también a la posesión mediata,significadamente en el mercado inmobiliario,en el que son empresas las que a raíz de la profunda crisis sufrida en el sector de la construcción y por las dificultades de financiación han venido a adquirir inmuebles y lógicamente, y de forma legítima tratan de procurar su rentabilidad.



TERCERO .-Así las cosas, esa decisión laminar, producto de una abrupta decisión sobreseyente, plasmada en un formato de resolución mecanizada por estereotipada, viene a incidir frontal y derechamente en la afectación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24.2 de la C.E .,siendo que la traslación de la notitia criminis al Juzgado de Instrucción ha de dar pábulo a lo dispuesto en el art. 299 de la L.E.Criminal , es decir, a realizar las mínimas ,esenciales y necesarias diligencias de investigación en orden a averiguar la naturaleza de los hechos, la identificación del presunto o presuntos autores y las circunstancias concurrentes. Esa necesidad de una previa investigación ,cual ya ha declarado el Tribunal Constitucional, en modo alguno está reñida con el proceso penal por delito leve cuando es menester una mínima actividad preparatoria del juicio, pese a la sencillez del procedimiento por delito leve y a la ,en principio, ausencia de fase de instrucción propiamente dicha.

Repetimos, la mera interposición de la denuncia iniciadora del proceso penal ya denota, bien a las claras, la oposición de la empresa denunciante a permitir o tolerar la ocupación, pero es que además se requirió de forma fehaciente a los ocupantes de la finca a medio de Burofax cual se ha expuesto.Es más, el requisito explicitador de la manifestación de voluntad contraria a la posesión ilegítima queda cumplido, cual ha declarado esta Sección Novena , en sentencia de 5 de enero de 2017 , con la formulación de la denuncia pertinente.

Así las cosas, y, siendo la recurrente titular registral y legítima propietaria del inmueble de autos, propiedad que debe gozar de la protección constitucional, reclama que se dé curso a la denuncia con la finalidad de recuperar la posesión con la formal imputación del delito leve de usurpación de bien inmueble de vivienda previsto y penado en el art. 245.2 del C.Penal .



CUARTO. - Pues bien, la decisión de cierre anticipado, por prematuro y aventurado, de las diligencias reseñadas no se atiene a Derecho.

Vaya por delante que no se trata de efectuar una valoración social ni interpretativa, al pairo de un voluntarismo judicial, cuando el legislador ha querido plasmar en la norma jurídica penal una sanción a ese tipo de conductas de ocupación ilegal de un bien inmueble contra la voluntad o sin expresa autorización del titular del bien manteniéndose en esa ilícita ocupación contra la voluntad de la propiedad,siendo la ocupación inmobiliaria sin mediar violencia ni intimidación.

Remitir ,con automatismo, de forma sistemática ,a quien impetra legítimamente la tutela judicial penal a la vía jurisdiccional civil puede abocar a la permisividad, es decir, traducirse ello en el efecto 'llamada' a colectivos 'ocupas', además de propiciar un terreno abonado para empresas que, de forma similar a las que se dedican a la recuperación de créditos, al denominado cobro de morosos, se ofrezcan en el mercado para ,con métodos harto discutibles, y, en muchas ocasiones poco ortodoxos ,cuando no ,en algunos supuestos ,ribeteando el ilícito penal , se anuncian a los propietarios afectados ofreciéndoles soluciones céleres y expeditivas ante reclamada pronta respuesta penal que no se obtiene, cuando es sabido que el proceso civil de desahucio por precario se dilata en el tiempo, o los instrumentos interdictales no resultan de inmediata eficacia, tanto como se prolonga el abuso de esos colectivos 'okupas', y, se incrementa el perjuicio para la propiedad de los dueños de los bienes inmuebles afectados, máxime cuando superada o en vía de superarse, la desaceleración y atonía en el sector inmobiliario, parece actualmente repuntar un progresivo incremento en el mercado de alquiler y de venta en ese relevante sector de la economía que, ante la estrepitosa bajada de los tipos de interés, se convierte en atractivo producto de inversión, ante la nula o muy escasa remuneración de los depósitos bancarios o cuentas de imposición a plazo fijo.

De aceptarse la tesis bonancible expuesta por el Juzgado de Instructor en el Auto de sobreseimiento apelado, sin la ponderación y el rigor jurídico necesarios, ello podría, a la postre, desencadenar ,repetimos, un pernicioso efecto llamada, siendo al legislador al que compete acometer reformas legislativas de urgencia sobre una cuestión tan relevante calificada ,por el legislador autonómico, de emergencia social, priorizando los instrumentos necesarios para afrontar las situaciones de vulnerabilidad, la pobreza y la exclusión social y que mereced a la iniciativa legislativa popular se ha obligado a los grandes tenedores de viviendas, entidades financieras y fondos de inversión a ofrecer alquileres sociales antes de interponer una demanda judicial de desahucio potenciando la mediación como vía alternativa para la resolución a los conflictos y que con la Ley 24/15, del Parlament de Catalunya, habilitaba a las administraciones públicas a forzar a los bancos y a los fondos de inversión a ceder para uso social una parte de los pisos vacíos durante un plazo de tres años.



QUINTO.- No podemos, empero, dejar de hacer una obligada reflexión.

Somos conscientes de que estamos en la era de la revolución digital y lo que antaño fue el proletariado ,hogaño ,como ha escrito una voz autorizada, es el precariado.

Sin embargo, por mucha concienciación y sensibilidad que se tenga hacia la difícil situación laboral y económica actual, con insensata precarización salarial, y, a la acentuada ,y ,en ocasiones bochornosa y vergonzante brecha de desigualdad social y económica, y de discriminación salarial de la mujer, habrá de convenirse en que rige el principio de legalidad que debe ser respetado, sin perjuicio de que, en su caso, quepa eventualmente por quien resulte investigado por la presunta ocupación ilegal de bien inmueble aducir un estado de necesidad ,como circunstancia exoneradora, atemperadora o mitigadora de la penalidad, y, naturalmente, sin perjuicio de las medidas que se ofrezcan por las instituciones y organismos públicos, en consonancia con lo que se afirmaba en el Preámbulo de la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética,al abordar el informe 'Emergència habitacional a Catalunya. Impacte de la crisi hipotecària en el dret a la salut i els drets dels infants' ,que evidenciaba las consecuencias en la salud y en la infancia.

Ciertamente, el empeoramiento de esta situación de emergencia social y la limitación o escasez de las ayudas que reciben las personas afectadas contrastan con los ingentes beneficios obtenidos por entidades financieras y empresas de suministros. Ahora bien, ello no debe desnortarnos de nuestra función jurisdiccional en la aplicación e interpretación de la ley.

Por lo demás, y ,en lo que atañe a la medida cautelar de desalojo instada, la denuncia inicial y que ha sido preterida, es decir, silenciada la respuesta jurisdiccional, no nos podemos pronunciar en esta alzada per saltum por cuanto el auto combatido no tiene pronunciamiento al respecto, y, si resolviésemos privaríamos a las partes de ulterior recurso.

En efecto, el relato que ofrece la denunciante ,corroborado por la documental aportada, revela que la entidad mercantil recurrente ha acreditado paladinamente, mediante la documental atañente al Registro de la propiedad, su condición y cualidad de propietaria de la dicha vivienda de la que no puede disfrutar ni disponer, habida cuenta que se le priva de su posesión y disponibilidad al permanecer, según el relato de la denuncia, ocupada por persona o personas que han sido identificadas ,carentes de título que les habilite y sin contar con el consentimiento ni autorización de la propiedad.



SEXTO.- Cabe recordar que, conforme a la STC núm. 63/2002, de 11 de marzo : 'Hemos de reiterar que el ejercicio de la acción penal no comporta en el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la apertura y plena substanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados ( arts. 269 y 313 LECrim .), y, si se admite la querella, por la resolución que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, en caso de que se sustente razonablemente en la concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento libre o provisional de conformidad con los arts. 637 , 641 y 789.5.1 LECrim .' (entre otras muchas, SSTC 115/ 2001, de 10 de mayo , 129/2001, de 4 de junio y 178/2001, de 17 de septiembre ).

SEPTIMO.- Significar que el bien jurídico protegido en el delito de usurpación es la posesión, es decir, una relación específica del propietario o poseedor legítimo sobre la cosa, una situación de hecho consistente en el señorío sobre la cosa, derivada de su condición de tal en ella. La posesión constituye una situación fáctica, que está amparada por el ordenamiento jurídico con una tutela específica, la llamada tutela interdictal que proclaman los artículos 441 a 446 del Código Civil . A este amparo de carácter civil de los interdictos posesorios, el legislador de 1995 ha sumado la protección penal, definida como delito en la conducta del artículo 245.2 del Código Penal , al entender que era necesario regular la conducta que venía extendiéndose bajo la conocida de 'okupas' y con el objeto de dotar de una mayor protección, no sólo civil a través de las acciones interdictales, sino también penal, al derecho a la propiedad e incluso de posesión de bienes inmuebles.

Ciertamente, entre los fenómenos sociales que ha provocado la actual crisis económica se encuentra lo que generalmente se conoce como el ' movimiento okupa ', que ha sido útil para sensibilizar socialmente de un problema real de muchas familias que se encuentran en una situación de exclusión y marginación social, por residencial, no es menos cierto que en los últimos tiempos se han detectado determinadas patologías consistente en que bajo la falsa apariencia de una ' okupación ' ,basada en el estado de necesidad, se ocultan determinados grupos o personas que operan en la más absoluta opacidad e impunidad obteniendo beneficios económicos por la ocupación de una vivienda,mediante clandestinos contratos ficticios de alquiler, para que su propietario pueda recuperar la posesión de la misma.Inclusive, la praxis forense ofrece supuestos extremos de actitudes y comportamientos chantajistas para liberar la vivienda por parte de desaprensivos,algunos en grupos organizados.Sin desconocer,la preocupación,e incluso la indignación de los vecinos de inmuebles que ven cómo se invaden pisos y espacios que posteriormente se utilizan para dedicarse actividades ilícitas ,principalmente tráfico de estupefacientes,narcopisos, prostitución, plantaciones de marihuana ,mafias de realquiler y esa personas que ven perturbada la convivencia, ruidos insoportables, insalubridad, suciedad, peleas,etc, muchas veces se topan con la frustración de la respuesta judicial a través del manido y socorrido principio de intervención mínima o la deriva a la jurisdicción civil a través de los instrumentos y mecanismos interdictales ,etc.,con repercusión negativa para las sociedades que han pasado a ser dueñas de las dichas fincas ocupadas en cuanto a su proyección de rentabilidad, de comercialización, de venta o mercado de alquiler,con la incidencia económica que ello conlleva.

OCTAVO .-Así las cosas, de la misma forma que el derecho de crédito cuenta con una tutela cautelar rápida ,en sede civil, verbigracia a través del monitorio o títulos de ejecución no judiciales, en la penal ,el derecho a la protección de la propiedad ,debe explorar si en la actual marzo legislativo, dispone de una herramienta procesal eficaz para afrontar con éxito dicho problema y que debe emplearse cuando concurran los presupuestos legales. Y lo cierto es que la normativa procesal penal actual ya ofrece una posible vía de solución mediante la eficaz tutela cautelar de los derechos,merced al art. 13 y 544 y concordes de la L.E.Criminal ,la orden de desalojo judicial.

Como nos recuerda el Tribunal Constitucional, el derecho a la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la futura resolución definitiva que recaiga en el proceso (cfr. Las SSTC 259/2007, de 19 de diciembre - f.j. 8 º-; 78/1996, de 20 de mayo - f.j. 3 º-; 27/1995 , de 6 defebrero -f.j. 5 º-; 218/1994, de 18 de julio -f.j. 3 º-; 238/1992, de 17 de diciembre -f.j. 3 º-; o la 14/1992, de 10 de febrero -f.j. 7º- entre otras). Y precisamente, por ello, el legislador no puede eliminar de manera absoluta la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia, pues así vendría a privarse a los justiciables de una garantía que se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (cfr. Las SSTC 78/1996, de 20 de mayo - f.j. 3 º-; 218/1994, de 18 de julio - f.j. 3 º-; 105/1994, de 11 de abril - f.j. 5 º-; 238/1992, de 17 de diciembre - f.j. 3 º-; 14/1992, de 10 de febrero -f.j. 7 º-; o la 237/1991, de12 de diciembre -f.j. 2º-; entre otras).No es dable propiciar la perpetuación de la perturbación del orden jurídico originado por el nuevo fenómeno social de la 'okupación' inconsentida por el propietario.

NOVENO .- Tras dicha reflexión, en el caso de autos, la decisión sobreseyente no puede ser compartida.

El recurso debe ser estimado,dado que es menester verificar si ,de veras, en la finca urbana de autos permanecen o no personas intrusas carentes de título posesorio y, en tal caso, pronunciarse acerca de la dicha medida reintegrativa posesoria que se postula con basamento en el art. 13 y concordes de la L.ECriminal, en cuanto se demanda el cese inmediato de la ilegalidad a fin de restablecer el orden jurídico perturbado. Ello sintoniza con lo dispuesto en el art. 11.3 de la L.O.P.J . al establecer el deber de los Juzgados y Tribunales de resolver siempre, de dar oportuna y cabal respuesta a las pretensiones formuladas por las partes que acuden en demanda de Justicia.

Deberá ,por consiguiente, recabando el auxilio policial, procederse a practicar las diligencias de investigación necesarias ,indispensables, enderezadas a verificar tales extremos y resolver conforme a derecho acerca del desalojo instado ,y, en su caso, de no existir persona alguna, autorizar la recuperación de la posesión ,es decir ,la reintegración de la posesión del titular dominical ,evitando que se perpetúe una situación jurídica ilegal.

DECIMO .- Recordemos que en lo tocante a la ausencia de disfrute del inmueble urbano por parte de la recurrente denunciante, decir que se trata de persona jurídica que ostenta la propiedad de la misma y el tipo penal de usurpación de bien inmueble ,para su apreciación, requiere de los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble , vivienda o edificio que en ese momento no constituye morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble , aunque sea temporalmente o en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión.

c) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble , bien antes de producirse, bien después, lo que especifica el artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular'.

d) Que concurra dolo del autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición del titular del edificio.

Añadiéndose con relación a la discusión acerca de cuándo estamos ante una conducta punible , que ' diversas Audiencias Provinciales, en los últimos años, han llevado a cabo un intento de diferenciación que se puede sistematizar en los siguientes puntos: No puede reputarse punible cualquier perturbación de la posesión, incluso aquellas que se desarrollen bajo la forma de ocupación, sino solo las ocupaciones que supongan un riesgo para el bien jurídico protegido de la posesión del titular ( AP de Cádiz, Sección 8, de 6 de octubre de 2000 , y AP de Las Palmas, Sección 1, de 13 de octubre de 2000 ).

Conforme a ello, la ocupación punible solo seria aquella en que el ocupante tienen la intención evidente de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado (SAP de Burgos, S, Sección 1, de 17 de enero de 2000 y AP de Córdoba, Sección 1 , de 9 de octubre de 2000), lo que se puede poner de manifiesto con la permanencia en la vivienda ocupada.

No serian punibles las ocupaciones de fincas abandonadas o ruinosas ( SAP de Barcelona, Sección 3, de 16 de enero de 2003 y AP de Huelva, Sección 1, de 5 de febrero de 2004 ) o de un solar (AP Madrid, Sección 16, de 15 de abril de 2002 ) ni aquellas que exista una posesión 'socialmente manifiesta' ( SAP de las Palmas, Sección 1ª, de 13 de octubre de 2.000 ) Del mismo modo tampoco serian punibles con arreglo a este tipo penal, las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir ( SAP de Málaga, Sección 2ª, de 9 de octubre de 2000 ), o sin vocación de permanencia (SAP de Barcelona, Sección 5ª de 14 de mayo de 2003 y Valencia, Sección 4ª, de 9 de mayo de 2001).

En el mismo sentido, la SAP de Granada, Sección 1ª, de 29 de mayo de 2000 , entiende que el hecho punible ha de consistir en un apoderamiento físico del inmueble , que ocasiones una desposesión continuada, permanente y estable en el tiempo del titular. ' Se añade lo indicado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª, de 3 de febrero de 2011 en el sentido de que' La posesión constituye una situación fáctica, que está amparada por el ordenamiento jurídico con una tutela específica, la llamada tutela interdictal que proclaman los artículos a 446 del Código Civil ..

A este amparo de carácter civil de los interdictos posesorios, el legislador de 1995 ha sumado la protección penal, definida como delito en la conducta del artículo 245.2 del Código Penal , al entender el legislador que era necesario regular la conducta que venía extendiéndose bajo la denominada ' okupación', fenómeno que se ha extendido con sus diferentes modalidades y con el objeto de dotar de una mayor protección, no solo civil ,a través de la tutela judicial protectora sumarial, las acciones interdictales, sino también penal, al derecho a la propiedad e incluso de posesión de bienes inmuebles.

La intervención penal sobrevenida obliga a los Tribunales de este orden jurisdiccional a una interpretación, que, acorde, con los principios básicos que informan el estrado de Derecho, permita establecer el límite que separa el ámbito de protección del interdicto posesorio y del precepto penal. Se trata de establecer, por razones de seguridad jurídica, criterios consistentes y coherentes, que permitan resolver en cada situación particular la posible tipicidad de la conducta concreta realizada'.

UNDECIMO.- Cierto es que un sector doctrinal llega a la conclusión que la protección penal atribuida por el delito de usurpación no violenta ni intimidación, no es la propiedad inmobiliaria, ni tampoco el derecho a la posesión, sino la posesión material e inmediata del bien que determina un uso directo de la cosa, gozando de ella en base a los artículos 431 y 432 del CC , ya que la posesión que no se goza efectivamente ya está protegida en el ordenamiento. La posesión protegida sería el goce y disfrute directo de forma efectiva por parte de quien la ostente (denunciante), no sólo porque la que no se disfruta efectivamente ya tiene la protección en el ordenamiento civil mediante las mencionadas acciones de tutela sumaria de la posesión - antiguos interdictos- y los juicios verbales de desahucio, incluido el juicio verbal plenario por precario, sino porque el Derecho penal no debe proteger la posesión que no se ejercita obteniendo una utilidad individual.

La posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva (...), porque el derecho penal, a nuestro entender, no debe proteger la posesión que no se ejerza obteniendo utilidad individual .Con ello, la jurisprudencia penal excluye la protección de ocupaciones de bienes inmuebles en estado de aparente abandono, los desocupados durante largo periodo de tiempo y los que no puedan considerarse como morada; reenviando al que pretende la liberación, a la jurisdicción civil Otras sentencias consideran atípica la conducta de ocupar un inmueble deshabitado donde no concurre una ocupación socialmente manifiesta. Se trata de un apartamento que había sido adjudicado tiempo atrás a una sociedad que no lo llegó a ocupar, estando la propiedad en litigio (...), no se ha desmentido el estado lamentable en que se encontraba el inmueble. Es decir, que el estado de abandono del apartamento durante un largo periodo de tiempo denota que no existía una posesión socialmente manifiesta acreditada por el propietario. El bien jurídico protegido es la posesión del propietario socialmente manifiesta (...). La posesión puede ser más o menos manifiesta socialmente y son los actos de voluntad sobre la cosa los que la hacen manifestarse socialmente. Pero, en todo caso, lo que está claro es que el amparo interdictal protege toda posesión en forma amplia, aun cuando no exista conciencia del señorío de una determinada persona sobre la cosa.

DUODECIMO .- Ahora bien, evoquemos que conforme al art. 448 del C.Civil el poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que posee con justo título y no se le puede obligar a exhibirlo ,el art. 446 del mismo Cuerpo Legal Sustantivo Básico preceptúa que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y si es inquietado en ella debe ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios legales y procedimientos establecidos.

Recopilando, el delito de usurpación de inmuebles en su modalidad no violenta del número 2 del art.

245, responde a la finalidad de dotar de cobertura penal específica a la ocupación de viviendas o edificios en contra de la voluntad de sus propietarios o poseedores y para su comisión requiere la concurrencia de los siguientes extremos: a) La ocupación sin violencia o intimidación de un bien inmueble vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en el caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble aunque sea temporalmente y en calidad de precarista el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las correspondientes acciones civiles para recuperar la posesión.

c) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', que en el caso deberá ser expresa.

d) Que concurra dolo en el autor que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición del titular del edificio.

No cabe ,por tanto, decretar el sobreseimiento de las actuaciones en base al argumento alusivo a la ausencia de un efectivo disfrute del inmueble objeto de la denuncia ,cuando,además, la propietaria denunciante se trata de persona jurídica que ,en la denuncia relata que no puede acceder al inmueble de su propiedad por hallarse indebidamente ocupado por tercera o terceras personas que le impiden,precisamente, disfrutar de la efectiva posesión del bien con la perturbación que supone para la plena disponibilidad del mismo con miras al tráfico inmobiliario y con la consiguiente afectación de la seguridad jurídica.

Derivar,sistemáticamente, a quien acude a la jurisdicción penal a la vía civil, cuando ,de entrada, no se atisban razones para ello, comporta desnaturalizar el ejercicio de la acción penal y comprometer el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

En suma, la reclamada ,por la denunciante -recurrente- actuación judicial de investigación de los hechos e instrucción tiene amparo y plena cobertura legal en los arts. 777.1 y 779.1 de la LECrim , en los que se recoge que el Juez practicará por si las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado...( art. 777.1 LEcrim ), y practicará sin demora las diligencias pertinentes (inicio del art. 779.1 LEcrim ).

DECIMO

TERCERO. -Y por lo que hace al principio de intervención mínima indicar que ,en el supuesto examinado, el bien jurídico protegido no resulta ser tanto la propiedad, difícil de atacar de forma definitiva cuando se trata de inmuebles o viviendas, sino los derechos de disfrute y tenencia inherentes a la propiedad y aún a la posesión ,en su doble vertiente ,inmediata y mediata, indudablemente concurrentes en el supuesto de la entidad denunciante, sin que quepa excluirlos del ámbito de protección decidido por el legislador en contemplación a eventuales riesgos socialmente manifiestos y que ,como señala la Ley 24/2015, de 29 de julio del Parlamento de Cataluña, sobre medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de le vivienda y la pobreza energética, aborda la situación de emergencia social del colectivo vulnerable ,especialmente grave como consecuencia del sobreendeudamiento hipotecario y desahucios, con riesgo de exclusión residencial.

Por otra parte, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 1994 , 13 de junio de 2000 , 19 de enero de 2002 , 23 de octubre de 2003 , 24 de junio de 2004 , 28 de febrero y 23 de mayo de 2005 , 21 de junio de 2006 y 12 de mayo de 2008 , el principio de intervención mínima no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador, y que sólo puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales de manera mediata, pero sin que en ningún caso pueda servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad. Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la necesidad de una interpretación estricta de la Ley penal, y supone que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo.

Como dice la STS de 19.05.16 'el principio de intervención mínima implica que la sanción penal solo debería utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho penal solamente se ocupará de la sanción de los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretende proteger'.

Para la STS de 29.11.2006 'esta Sala tiene declarado que 'reducir la intervención del derecho penal, como última ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal .

Así las cosas, el invocado principio no puede constituir un valladar a la viabilidad de la pretensión penal actuada por la apelante.

Por lo demás, no es de recibo efectuar distingos aplicativos de la norma penal en razón a si la propietaria de la finca ocupada es una entidad bancaria o un fondo de inversión y en este sentido decir que actualmente, en fase parlamentaria, se tramita un procedimiento civil de desahucio exprés , un procedimiento específico para garantizar la posesión de viviendas titularidad de propietarios personas físicas y para asegurar a las entidades sociales y a las administraciones públicas la disponibilidad de las viviendas en su haber destinadas a alquiler social,lleno de buenas intenciones pero que ,salvo enmiendas, va a dispensar una protección diferente, en función de quien sea el titular afectado, es decir, como se ha escrito ,se pretende demonizar a determinadas entidades empresariales-bancos, fondos de inversión que se les tilda de oportunistas y especulativos y se les denomina despectivamente ' fondos buitre ', con lo cual de aprobarse ese texto la ley antiokupa protegería a los particulares personas físicas y a las propias administraciones públicas y entidades sociales, quedando extramuros de esa protección tutelar sumarial, entidades privadas y gestoras de fondos de viviendas con un dispar y desigualitario tratamiento legal que afectará al mercado inmobiliario y, a la postre ,repercutirá en la economía nacional.

Repárese en que en la Exposición de Motivos de esa proposición de ley que pretende implementar mecanismos eficaces en orden a la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, se hace alusión al considerable número de desahucios de personas y familias en sobrevenida situación de vulnerabilidad económica y de exclusión residencial. Por todas las Administraciones públicas se han venido desarrollando planes de actuación para atender tales situaciones.

De forma casi simultánea, y, en la mayor parte de los casos, sin que exista relación alguna con situaciones de extrema necesidad, han aparecido también fenómenos de ocupación ilegal premeditada, con finalidad lucrativa, que, aprovechando de forma muy reprobable la situación de necesidad de personas y familias vulnerables, se han amparado en la alta sensibilidad social sobre su problema para disfrazar actuaciones ilegales por motivaciones diversas, pocas veces respondiendo a la extrema necesidad. Incluso, se han llegado a ocupar ilegalmente viviendas de alquiler social de personas en situación económica muy precaria o propiedad de ancianos con pocos recursos y para abandonarlas se les ha exigido el pago de cantidades a cambio de un techo inmediato, o se ha extorsionado al propietario o poseedor legítimo de la vivienda para obtener una compensación económica como condición para recuperar la vivienda de su propiedad o que legítimamente venía poseyendo.

Por otra parte, ninguno de los cauces legales actualmente previstos en la vía civil, para procurar el desalojo de la ocupación por la fuerza de inmuebles, resulta plenamente satisfactorio y, en todo caso, se demora temporalmente de forma extraordinaria, con los consiguientes perjuicios de los legítimos poseedores de la vivienda, en muchos casos también con una difícil situación económica, personal o familiar.

Actualmente la recuperación inmediata de la vivienda por el propietario o titular de otros derechos legítimos de posesión de viviendas no es sencilla en la vía civil, como tampoco encuentra protección suficiente la función social que han de cumplir las viviendas que tienen en su haber las entidades sociales o instrumentales de las Administraciones públicas, para ser gestionadas en beneficio de personas y familias vulnerables, puesto que un porcentaje demasiado elevado del referido parque de viviendas se encuentra ocupado de forma ilegal, especialmente en los núcleos urbanos.

Están identificadas verdaderas actuaciones organizadas, muy lucrativas y de carácter mafioso, que perturban y privan de la posesión de viviendas a las personas físicas a las que legítimamente corresponde, o dificultan e imposibilitan la gestión de aquellas viviendas en manos de organizaciones sociales sin ánimo de lucro y de entidades vinculadas a Administraciones públicas, que están dedicadas a fines sociales en beneficio de familias en situación de vulnerabilidad, pero que su ocupación ilegal impide que puedan ser adjudicadas a aquellas personas o familias a las que correspondería según la normativa reguladora en materia de política social. Indisponibles, por tanto, para el fin para el que están destinadas, suponiendo ello un grave perjuicio social.

La ocupación ilegal, esto es, la ocupación no consentida ni tolerada, no es título de acceso a la posesión de una vivienda, ni encuentra amparo alguno en el derecho constitucional a disfrutar de una vivienda digna .

Los poderes públicos, eso sí, deben promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer efectivo ese derecho y, en ese marco, preocuparse de forma particular por aquellas personas en riesgo de exclusión social. De ahí que las Administraciones vengan trabajando en planes y actuaciones que permitan generar un parque de vivienda social para atender de manera rápida, ágil y eficaz las necesidades de las personas y unidades familiares en riesgo de exclusión residencial.

Por lo expuesto y razonado, el recurso debe ser estimado, debiendo la Juez Instructora de instancia ,reabrir el proceso penal y continuar con la instrucción ,con la práctica de las diligencias de investigación que le han sido solicitadas y aquellas otras que estime pertinentes y necesarias, ex art. 269 L.E.Criminal ,y, ello sin perjuicio de la resolución que adopte con posterioridad con plena libertad de criterio.

DECIMO

CUARTO .- Por último, a modo de reflexión conclusiva, indicar ,de una parte que , la ocupación ilegal de viviendas ha hecho converger los colectivos de personas en situación de especial vulnerabilidad y la organización delictiva en torno a la posesión inmobiliaria y, de otra parte, que nos hallamos ante un grave fenómeno de la ocupación ilegal de viviendas, según publicaba, recientemente, el diario Expansión, en nuestro país hay entre 85.000 y 90.000 viviendas okupadas, de las que más de tres cuartas partes son propiedad del sector financiero. Con ello, al menos 70.000 pisos en manos de las entidades están habitados de forma ilegal.

Según la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2017, en 2015 se incoaron 22.917 procedimientos penales por usurpación, de los cuales solo fueron calificados 3461, mientras que el número de procedimientos penales incoados en 2016 se redujeron a 12.900 de los que tan solo fueron calificados 1.057. A su vez, en 2012 se incoaron 12.482, de los cuales fueron calificados 1508 y en 2013 12.569, y 1525 calificados.

Ese problema se agrava por la ineficiencia del sistema procesal para obtener el desalojo urgente del ocupante ilegal de bienes inmuebles ,de una parte, por la indebida calificación jurídico penal provisoria, ab initio, ante un ilícito penal que pudiera revestir las características de allanamiento de morada, lo cual debe conducir ,de inmediato, y por el Juzgado de Guardia competente, a la aplicación de la medida de desalojo del intruso. Resulta inadmisible que quien sale de la vivienda para ir de compras, de fin de semana ,de vacaciones,o se vea obligado a una estancia temporal en una residencia geriátrica,ingreso hospitalario por intervención quirúrgica, o por razones de estudios o profesionales, o cualquier motivo, tenga que verse en la engorrosa tesitura de sufrir las consecuencias de esa fenomenología criminal en auge. Esa lamentable situación ha dado lugar a un negocio floreciente, de una parte, la expansión de las empresas de seguridad con la instalación de equipos de seguridad, alarmas en viviendas y locales que se anuncian con profusión, y , de otra, las controvertidas empresas privadas que se dedican a desalojar a ocupas con empleo de métodos polémicos y usualmente poco ortodoxos. Sea como fuere, a la postre, la propiedad, singularmente, el ciudadano, ante la creciente sensación de inseguridad, constituyendo una de las prioritarias preocupaciones de la ciudadanía, especialmente en Barcelona y área metropolitana, se ve abocado a contratar los servicios de una empresa que le instale alarmas en su morada, con el coste económico adicional que ello comporta y ,cómo no, cierta o relativa pérdida de privacidad e intimidad, y, en suma , se resiente la libertad en una sociedad que ,por ser tolerante, cada vez resulta incomprensiblemente más permisiva cuando en otros países de nuestro entorno, Reino Unido, Francia, Alemania, Italia o Dinamarca, disponen de expeditivos sistemas de expulsión en 24 horas.

Repárese en la necesidad de agilizar las resoluciones de entregas de posesiones de inmuebles en estos supuestos y en ese sentido, según ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), en la Sentencia de 13 de diciembre de 2018, asunto Casa di Cura Valle Fiorita, S.R.L. c. Italia, la demora prolongada de las autoridades públicas a la hora de ejecutar una orden judicial de desalojo de los ocupantes ilegales de un inmueble , aun escudándose en la necesidad de planificar cuidadosamente el desalojo con el fin de preservar el orden público y garantizar la asistencia a las personas en situación de vulnerabilidad que participaron en la ocupación, vulnera el derecho del titular legítimo a un proceso equitativo que garantiza el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH ), así como su derecho de propiedad ( art. 1 del Protocolo núm. 1 CEDH ).

Así las cosas, y ,cual propugna el Magistrado del TS ,Excmo, Sr. Magro Servet, resulta necesario introducir una reforma en el Código Penal para elevar este delito a la categoría de delito menos grave e incorporar medidas cautelares urgentes con un nuevo art. 544 sexies LECRIM ,por cuanto es evidente que, en la vía penal, la solución a estos problemas ,es más inmediata y que debería continuarse una reforma que se presentó como proposición de ley en la pasada legislatura, y que apostaba por sancionar con pena menos grave a los casos de ocupación para derivarse el procedimiento al cauce de las diligencias previas, procedimiento abreviado y juicio ante el juez de lo penal. Y aunque la pena impuesta, en el caso de probarse la comisión del delito, permitiera la suspensión de la ejecución de la pena, este cauce lo que propiciaría sería articular una medida cautelar penal, como ocurre en el entorno europeo, para conseguir cautelarmente la recuperación posesoria, que es lo que pretende y persigue, realmente, el propietario, y, no una condena penal.

Y en tal sentido se propone una puntual y concreta reforma de la LECRIM ,creando un art. 544 sexies con el siguiente tenor literal: 'En los casos en los que se investigue un delito del art. 245 del Código Penal , el Juez o Tribunal, adoptará motivadamente la medida del lanzamiento en el plazo máximo de 72 horas desde la petición cautelar, en tanto en cuanto, una vez requeridos los ocupantes del inmueble, no exhiban el título posesorio por el que están ocupando el inmueble. Antes de efectuar el lanzamiento podrán dar cuenta a los servicios sociales municipales a los efectos de facilitar el realojamiento en el caso de que por las circunstancias del caso así se apreciare'. Propuesta que este Tribunal Unipersonal comparte plenamente.

DECIMO

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales dimanadas de esta alzada, procederá declararlas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda.

Fallo

ESTIMO el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil, BUDMAC INVESTMENTS,S.L contra el Auto de fecha 23 de enero de 2019, dictado en los reseñados autos de juicio por delito leve que se sustancia ante el Juzgado de Instrucción nº Uno de los de Mollet del Vallès y que fue confirmado por Auto de fecha 12 de abril de 2019, desestimatorio del recurso de reforma entablado contra aquella resolución ,y,en consecuencia, SE REVOCAN DICHAS RESOLUCIONES , se deja sin efecto el Sobreseimiento Provisiona y archivo decretado y, se acuerda que , con reapertura de las actuaciones penales, con celeridad , se indague conforme a lo razonado en esta resolución y se resuelva de forma expresa y motivada, acerca de la medida cautelar referida a la petición de desalojo y petición de recuperación posesoria, y ,a la vista de todo ello, se resuelva lo procedente sobre la prosecución del proceso y señalamiento del juicio oral,con plena libertad de criterio, y ,todo ello con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.