Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 241/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 70/2019 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza San Francisco Nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 47 93 99
Fax.: 922 479 423
Email: s2contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000070/2019
NIG: 3803845320180001349
Materia: Función pública
Resolución:Sentencia 000241/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000313/2018-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Demandado: Rogelio
Apelante: GERENCIA DE URBANISMO DEL AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE
SENTENCIA
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
D. Juan Ignacio Moreno Luque Casariego
MAGISTRADOS
D. Evaristo González y González
D. Jaime Guilarte Martín Calero (ponente)
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En Santa Cruz de Tenerife a 5 de junio de 2019.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, el presente recurso de apelación interpuesto por
la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife asistido por el Servicio
Jurídico; la parte demandada no se ha personado; sobre personal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día 23 de mayo de 2018 el Ayuntamiento Pleno acuerda declarar lesivas para el interés público las Bases Específicas que habrán de regir el proceso de funcionarización de plazas del personal laboral aprobadas por el Consejo Rector de la GMU, en sesión ordinaria celebrada el 23 de mayo de 2014, y publicadas en el BOP nº 98, de 23 de julio de 2014, y en el BOE nº 44, de 20 de febrero de 2015, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

La principal causa de ilegalidad lesiva para el interés público es la vulneración del artículo 23.2 C.E. por restringir la participación en el proceso selectivo exclusivamente a personal laboral que venía desempeñando esas plazas negándose la participación de otros aspirantes.



SEGUNDO.- Demandada la anulación de dicho acto previamente declarado lesivo para el interés público, el Juzgado desestima el recurso 313/18.



TERCERO.- Contra dicha resolución se ha interpuesto y tramitado recurso de apelación. Señalado día y hora para votación y fallo, tuvo lugar la reunión del Tribunal en el designado al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Se enjuicia en este recurso de lesividad la legalidad de las bases específicas de un proceso de funcionarización de personal laboral que desempeña funciones reservadas a personal funcionario.

El procedimiento selectivo impugnado se fundamenta en la disposición transitoria segunda del Estatuto Básico del Empleo Público cuya comprensión requiere compararlo con los antecedentes legislativos y jurisprudenciales que han abordado la cuestión tan problemática del personal laboral que realiza funciones propias de la función pública una vez que la STC 99/87 declaró que el empleo público en régimen de función pública o laboral tenían algunas diferencias y no todas las funciones deben ser realizadas indistintamente por personal diferente al previsto en el artículo 103.3 C.E.

Dicho personal laboral, que 'estuviere desempeñando funciones de personal funcionario' hoy definidas en el artículo 9.2 del EBEP en relación con el 62.3 de la Ley de Bases de Régimen Local (Ley 7/1985), puede seguir en el ejercicio del cargo y además se le atribuye determinados derechos para participar en procedimientos selectivos de ingreso en la función pública 'a fin de posibilitar que la naturaleza jurídica de su relación de servicios con la Administración se adecue a la naturaleza funcionarial del puesto que sirven' ( STS 20 junio 1996 6906/92).

No está discutido que las plazas de personal funcionario ocupadas por personal laboral efectivamente se incluyan entre las que corresponde exclusivamente a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración local por implicar 'la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales. Igualmente son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad, y en general, aquellas que en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función'.



SEGUNDO.- Después de dicha STC el apartado segundo de la disposición transitoria 15 de la Ley de Reforma de la Función Pública de 1984 atribuye al personal laboral fijo que se halla en esta situación el derecho a 'participar en las pruebas de acceso a Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritos los correspondientes puestos, siempre que posea la titulación necesaria y reúna los restantes requisitos exigidos, debiendo valorarse a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados en su condición de laboral, y las pruebas selectivas superadas para acceder a la misma'.

También se aprueba el artículo 37 de la Ley 31/90, sobre 'funcionarización de personal laboral. Uno.

Las pruebas selectivas de acceso a los Cuerpos, Escalas o Especialidades a que se adscriban las plazas correspondientes a puestos servidos por personal laboral y clasificados como propios de personal funcionario, podrán incluir un turno que se denominará de 'Plazas afectadas por el art. 15 de la Ley de Medidas', en el que podrá participar el personal afectado por lo establecido en la Disposición Transitoria 15 de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública, adicionada por la Ley 23/1988, de 28 de julio, en los arts. 39 y 33 de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para 1989 y 1990, respectivamente, y en el art. 32 de la presente Ley'.

En relación con la posibilidad de establecer pruebas específicas a las que solo tiene acceso determinado personal, hay abundante doctrina del Tribunal Constitucional desde la STC 27/91 que declara constitucional la disposición transitoria sexta de la LMRFP: son excepciones que han de ser objeto de una interpretación restrictiva ya que resuelven situaciones transitorias y coyunturales en la organización administrativa en las que la diferencia de trato "se demuestre como un medio excepcional y adecuado para resolver una situación también excepcional, expresamente prevista en una norma con rango de Ley ." Con base en dicha STC, el Tribunal Supremo resuelve en la STS 20 junio 1996 (6906/92), sobre impugnación de pruebas para personal laboral fijo en puestos de funcionario, que están justificadas "ante la necesidad de dar solución a un colectivo singular: el de determinado personal laboral fijo, caracterizado por venir desempeñando puestos de trabajo, reservados a funcionarios, a la entrada en vigor de la Ley 23/88, para el que esa misma Ley arbitra un procedimiento excepcional y de carácter voluntario ". Y "las plazas recogidas en el Anexo I (referidas a 'Personal Funcionario') podrán incrementarse con las que se deriven de lo preceptuado en la Disposición Transitoria Decimoquinta de la Ley 30/1984".

Para la específica integración del personal laboral, la doctrina del Tribunal Constitucional, resumida en la STC 111/14, es contraria a que se 'excluya la posibilidad de concurrencia de terceros' y a 'la previsión de unas pruebas de acceso restringidas a quienes tuvieran la condición de personal fijo'; en cambio el ATC 68/12 que inadmite una cuestión de inconstitucionalidad porque la Ley enjuiciada 'en ningún momento alude a procedimientos restringidos, cerrados o específicos en favor de quienes tuvieran la condición de personal laboral fijo'.



TERCERO.- Lejos ya de la situación creada por la STC 99/87, la citada disposición transitoria segunda del EBEP establece la nueva norma básica aplicada por el acto de cuya anulación judicial se trata: este colectivo de personal laboral puede seguir desempeñando funciones propias de personal funcionario y además 'podrá participar en los procesos selectivos de promoción interna convocados por el sistema de concurso- oposición, de forma independiente o conjunta con los procesos selectivos de libre concurrencia en aquellos Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritos las funciones o los puestos que desempeñe .' con determinados méritos por servicios prestados y por las pruebas selectivas superadas para acceder a la condición de personal laboral fijo.

La Sala no desconoce que esta promoción interna ha sido entendida como un proceso selectivo de funcionarización equivalente a un turno restringido en el que sólo podrán participar los laborales fijos con funciones de funcionario excluyéndose a los funcionarios de otros colectivos y a los aspirantes del turno libre, es decir, un proceso selectivo independiente de los procesos selectivos ordinarios de libre concurrencia y/o de promoción interna.

La Sala tiene otro criterio: la norma transitoria enjuiciada no atribuye el derecho a un proceso selectivo exclusivo de personal laboral sino únicamente el derecho a participar en la promoción interna restringida a los que ya son funcionarios ya sea esta promoción interna independiente o conjunta con los procesos selectivos de libre concurrencia.

Por las siguientes razones: - El tenor literal no establece explícitamente un turno restringido de funcionarización como el previsto inequívocamente en la Ley presupuestaria de 1990 con reserva de plazas. Además lo importante es que este turno específico es accesorio de un proceso selectivo ordinario. Igual que en la LMRFP ( STS 20 junio 1996 6906/92 y STS 12 febrero 2007 1234/02).

- No existe una promoción interna de personal laboral a personal funcionario. Para acceder a la función pública en régimen de derecho administrativo, el personal laboral también ha de realizar una prueba selectiva de ingreso. El personal laboral tiene derecho a la promoción profesional en los términos del artículo 19 EBEP pero no tiene derecho a participar en un promoción interna de personal funcionario. Precisamente es la disposición transitoria la que atribuye - excepcionalmente - este derecho a participar en la promoción interna de personal funcionario pero no dice que haya de ser excluido el personal titular del derecho a dicha promoción interna. Esta promoción interna es la que puede ser independiente o conjunta con un proceso selectivo de libre concurrencia pero no puede constituirse como un proceso selectivo exclusivo para personal laboral.

- Tal exclusión del personal funcionario de la promoción interna vulneraría su derecho a no ser discriminado, a no sufrir un trato desigual en la participación en una proceso selectivo ya que no apreciamos ninguna razón objetiva y razonable referida al principio de mérito y capacidad por la que se haya de convocar una promoción interna en la que sólo pueda participar personal laboral excluyendo a otros aspirantes.

- Las dudas que genera la ambigüedad del precepto debido al inciso 'de forma independiente o conjunta' han de ser resueltas interpretando el precepto conforme a la C.E. y a la doctrina del Tribunal Constitucional antes citada ( artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).



CUARTO.- Así lo habíamos declarado en la sentencia de 25 de enero de 2018 (apelación 193/17) fundamento cuarto: 'Resulta evidente, que la finalidad de la DT es permitir al personal laboral fijo, que estuviera desempeñando funciones propias de personal funcionario, pasar a participar en procesos selectivos de promoción interna; en definitiva, la disposición no excluye al personal laboral fijo, que reuniendo determinados requisitos pueda concurrir en igualdad de condiciones con el personal funcionario; pero lo que no se comprende en dicha norma, por mucho que estemos ante personal laboral fijo que realizara tales funciones, es la exclusión del personal funcionario de la concurrencia a una plaza vacante ya funcionarizada, y esto es justo lo que hace la resolución impugnada cuando recoge en la base cuarta 4 que es requisito para ser aspirante tener la condición de personal laboral fijo.

Y en segundo lugar, la DT permite valorar a estos efectos como mérito los servicios prestados como personal laboral fijo; pero no considerar tales méritos como un requisito de acceso, tal y como se exige en la susodicha base cuarta 4: "y haber realizado funciones relacionadas con la titulación de la plaza convocada".

Que hemos de considerar, que por ambas cuestiones el resultado es que se crea un puesto y se produce una convocatoria restringida de acceso a la función pública para dar cobertura al mismo con un solo posible destinatario laboral. Esto no es otra cosa que la creación de una plaza funcionarial que sólo se cubrirá mediante integración directa del empleado laboral predestinado'.

Dado que no se trataba de un proceso protección del derecho fundamental a la igualdad en el acceso a la función pública, no se declara expresamente vulnerado este derecho pero está explícita la razón de la decisión: perjudica a otros funcionarios que no pueden participar en la promoción interna si se reserva exclusivamente a determinado personal laboral.

Por lo expuesto las bases recurridas vulneran la disposición transitoria segunda ya que no habilita un turno restringido exclusivo de laborales y son además lesivas para las personas a las que el turno restringido impide participar vulnerando su derecho fundamental previsto en el artículo 23.2 C.E. luego sí que se trata de una causa de nulidad de pleno derecho susceptible de revisión de oficio ( artículo 47.1.a de la Ley de Procedimiento Administrativo Común en relación con el 106) y lesivas para el interés público.



QUINTO.- Una causa de nulidad de pleno derecho también puede ser alegada por la Administración para impugnar un acto propio por el proceso judicial previsto en el artículo el 43 de la Ley de esta Jurisdicción si previamente lo ha declarado lesivo por esta causa (por todas la STS 28 junio 2001 8446/96).

Ilegalidad y lesividad son efectos inversamente proporcionales y no necesariamente concurrentes ya que el acto ilegal puede ser intranscendente para el interés público y un acto lesivo para el interés público puede ser legal.

La lesividad está implícita en una causa de ilegalidad de gran transcendencia como el otorgamiento de la nacionalidad ( STS 17 junio 2016 1073/15) o en las infracciones urbanísticas graves y manifiestas ( STS 23 noviembre 1995 9949/91) y claramente en las que constituyen nulidad de pleno derecho porque en estos casos la Administración autora del acto tiene potestad para anularlo directamente (si hay dictamen favorable del órgano consultivo) sin necesidad de justificar la medida en que una ilegalidad de tal calibre quebranta efectivamente el interés público dado que el artículo 106 Ley de Procedimiento Administrativo Común no lo ha previsto así a diferencia del 107 donde no basta la ilegalidad del acto sino que además ha de producir estos efectos lesivos para el interés público.



SEXTO.- Los límites previstos en el artículo 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común no impiden la anulación del acto.

No es excesivo el tiempo de poco más de un año transcurrido entre la fecha del acto y la fecha de la incoación del procedimiento de revisión con audiencia del interesado. La revisión de oficio había sido archivada por ser desfavorable el dictamen del Consejo Consultivo si bien nada impide replantearla en vía contenciosa conforme a lo ya expuesto.

No se está privando de un derecho al personal laboral sino que se reconoce expresamente con la condición de que ha de ser ejercitado convocando el proceso selectivo en los términos ya expuestos.

SEPTIMO.- Sin imposición de costas ( artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa) en ninguna de las instancias.

Fallo

Por lo expuesto la Sala ha acordado: 1 Estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada sin imposición de costas.

2 En su lugar, estimar la demanda y anular el acto impugnado sin imposición de costas.

Así se acuerda y firma. Notifíquese de conformidad con el artículo 248.4 de la LOPJ indicando que podrá interponerse recurso de casación en los términos de la Ley de esta jurisdicción.