Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 756/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 741/2016 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A
ILMOS. SRES.
D. Guillermo Sanchis Fdez Mensaque
D. José Ángel Vázquez García
D. Eduardo Hinojosa Martínez
D. Javier Rodríguez Moral
En Sevilla, a quince de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del
Rey el recurso contencioso administrativo registrado con el número de autos 741/2016, procedimiento especial
para la protección de derechos fundamentales, seguido entre las siguientes partes: DEMANDANTE: doña
Edurne , mayor de edad y vecina de Cádiz, representada por la procuradora doña María Luisa Ramos López
y dirigido por el letrado don Antonio Sanjuán Pérez; y DEMANDADA: La Administración General del Estado,
en el Ministerio del Interior, representada y dirigida por el Abogado del Estado; habiendo tenido intervención
el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente Guillermo Sanchis Fdez Mensaque.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la parte actora se interpuso recurso contencioso administrativo contra acuerdo de la Dirección General de la Policía de 20 de julio de 2016, por la que se acuerda no acceder a la petición de movilidad geográfica como víctima de violencia de género, cuyo recurso se amplía a la posterior desestimación expresa del recurso de reposición interpuesto.



SEGUNDO .- Por la actora se interpuso demanda en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estima aplicables al caso, termina suplicando que se anule la resolución recurrida y se declare el derecho de los actores al percibo de los intereses reclamados.



TERCERO .- Por la parte demandada se contestó a la demanda en escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estima aplicables al caso, termina suplicando que se desestime el recurso.



CUARTO .- Limitándose la prueba al expediente, no se recibió el recurso a prueba; y no solicitada vista ni conclusiones ni estimar la Sala preciso el trámite, se declaró concluso el procedimiento.



QUINTO .- La votación y fallo tuvo lugar el día señalado, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La demandante, invocando como lesionados los derechos reconocidos en los artículos 14 y 15 de la Constitución , impugna el acuerdo citado por el que se deniega su petición de ser trasladada a puesto de trabajo cercano a su lugar de origen y donde reside de familia, estableciendo una serie de destinos por orden de preferencia.

La resolución recurrida, conforme a la resolución de 25 de noviembre de 2015, deniega a petición por no resultar acreditados, tras requerimiento al efecto, los requisitos exigidos en dicha resolución para el ejercicio del derecho invocado.

Consta por el expediente lo siguiente: 1) La actora, tras haber participado en concurso ordinario de traslado en el que no accedió a las plazas solicitadas, el 9 de mayo de 2016, presentó solicitud en la que alegaba que su matrimonio había acabado en divorcio por la actitud de su ex-cónyuge, pero que éste la había dejado sola en la crianza del hijo menor y mantenía una actitud de manipulación y maltrato psicológico, por lo que vive una situación de estrés al verse sola en el cuidado del hijo menor, por lo que sería conveniente su traslado a Cádiz o cerca de Cádiz donde vive u familia, e, invocando la resolución de 25 de noviembre de 2015, solicita acogerse el procedimiento de movilidad geográfica estableciendo una lista de posibles destinos por orden de preferencia; 2) a dicha solicitud acompañaba; a)informe de 'Proyecto Ángeles Custodio' en el que se dice que la aquí demandante había llamado al grupo llorando y poniendo de manifiesto las desavenencias con su marido y como éste incluso se había puesto al teléfono diciendo que su mujer estaba loca, y que después del divorcio, con ocasión de verlo para dejarle al hijo común, se sentía angustiada, por lo que concluye que sería conveniente su traslado para estar cerca de sus familiares; b) escrito con marbete de 'EULEN Sociosanitario' en el que se dice que la actora había sido atendida en el centro 'mujer 24 horas' del Instituto Valenciano de la Mujer los días 2 y 14 de abril de 2016; c) informe de psicóloga donde se relata de nuevo la situación de angustia y estrés de doña Edurne con ocasión de tener que verse con su ex marido que le hace objeto de chantaje emocional, por lo que recomienda como terapia el acercamiento a su familia; d) sentencia de divorcio y convenio aprobado en el que se prevé el cambio de domicilio de la actora por traslado de destino; 3) presentada la solicitud, el 19 de mayo de 2016 presenta nuevo escrito al que acompaña informe de la Oficina de Atención a las Víctimas del Delito de Valencia, elaborado por la Letrada-Coordinadora, en el que se dice que doña Edurne es usuaria de dicho servicio, donde, tras la entrevista inicial con la técnico especialista, se le informa de todos los recursos existentes en la red pública de atención a las mujeres de violencia de género en la Comunidad Valenciana a fin de paliar las consecuencias del maltrato por ella referido y que acredita mediante informes psicológicos e igualmente se le informa de la posibilidad de iniciar procedimiento penal y obtener la protección judicial; 4) presentado lo anterior, se le requiere para que presente documentación acreditativa de la violencia de género en los términos de la resolución de 25 de noviembre de 2015 e informe de un órgano competente en materia de atención especializada a las víctimas de violencia de género en el que se justifique la necesidad de movilidad de la solicitante, a tal fin se podrá presentar informe médico oficial que corresponda o una valoración policial del elevado riesgo al objeto de justificar la necesidad de la movilidad; 5) a dicho requerimiento contesta, presentando de nuevo los mismos informes y certificados; 6) por resolución de 20 de julio de 2016, se deniega la petición con fundamento en que la actora, tras ser requerida para ello, no acredita la situación de violencia por algunos de los medios establecidos por el artículo 2 de la Resolución de 25 de noviembre de 2015; 6) interpuesto recurso de reposición la resolución a la que se amplia el recurso lo desestima con fundamento en que la motivación es suficiente al referirse a que no se acredita la situación de violencia por alguno de los medios previstos por la norma; y el hecho de que esta pueda ser acreditada mediante informes de atención especializada expedidos por organismos públicos competentes en la materia no significa que esto se desligue del procedimiento de atención a las víctimas de violencia de género en vía penal.

En esta vía judicial, en procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, la actora, invocando el derecho a la igualdad del artículo 14 de la Constitución y el derecho a la integridad recogido en el artículo 15, articula la pretensión de nulidad de la resolución impugnada y se reconozca a la demandante el derecho contemplado en el artículo 49.2 de la Ley Orgánica 9/2015, de Régimen de Personal de la Policía Nacional .



SEGUNDO .- La cuestión de la procedencia del recurso por el procedimiento especial, ya fue decidida por auto de 15 de diciembre de 2016, quedan aquí por decidir si existe alguna infracción del ordenamiento con especial incidencia en el derecho a la integridad y a la igualdaD. Ya resolvimos allí que efectivamente el derecho a la igualdad puede ser invocado cuando se trata precisamente de la aplicación de medidas dirigidas a superar la discriminación a la que tradicionalmente se ve sometida la población femenina o de garantizar la integridad física y moral de las víctimas de violencia de género. Y a la salvaguarda de dichos derechos van dirigidas las medidas recogidas ya en la Ley Orgánica 1/2004 dirigidas a posibilitar la movilidad geográfica de las víctimas de la violencia de género.

Ahora bien, esto no supone crear motivos distintos de impugnación, que deben fundarse siempre en la infracción del ordenamiento jurídico y como consecuencia, vulneración de derechos susceptibles de amparo.

La demandante en un escrito en el que apenas concreta en qué sentido entiende que la motivación es suficiente, en sustancia entiende que no se concreta en principio por qué los documentos presentados no acreditan la situación de violencia de género, lo que se aclara luego en reposición cuando se dice que la acreditación debe ir necesariamente ligada a un procedimiento penal existente, con la correspondiente orden de protección. En todo caso entiende que ha aportado los documentos exigidos por el artículo 2 de la Resolución de 25 de noviembre de 2015.



TERCERO .- Empezando por la motivación, la de la resolución denegatoria es escueta; pero permite reconocer las razones de la decisión; pero, en todo caso, hecha valer la falta de motivación, en el acuerdo por el que se desestima el recurso de reposición, al que ha sido ampliado el presente recurso, se aclara la motivación, lo que ha permitido a la actora completar el conocimiento de las razones y articular su demanda, por lo que no cabe hablar de indefensión. Y es que la razón es bien simple: no se considera acreditada la condición de víctima de la violencia de género en la forma exigida por la resolución de 25 de noviembre de 2015, por cuanto los documentos presentados son meros informes psicológicos y en los correspondientes a los servicios de atención a las víctimas de violencia de género, nada concreto dicen de la condición de víctima ni se adoptan medida alguna de protección o encaminadas a la protección.



CUARTO .- La movilidad de la funcionaria víctima de la violencia de género no es una novedad introducida por la Ley Orgánica 9/2015 para las funcionarias de la Policía Nacional. El derecho a la movilidad geográfica de las funcionarias víctimas de violencia de género aparece recogido en la Ley Orgánica 1/2004, artículos 24 a 26, cuya disposición adicional añade una letra i ) al artículo 20 de la Ley 30/84 , donde se recoge el derecho de las funcionarias, aplicable, a falta d disposición expresa, conforme a la Ley Orgánica 2/1986, a las funcionarias del Cuerpo Nacional de Policía. En los mismos términos pasó al artículo 82 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público , y se recoge en el mismo número del texto vigente. Y ya específicamente para las funcionarias del Cuerpo Nacional de Policía en el artículo 49.2 de la Ley Orgánica 9/2015 , de modo semejante al resto de las funcionarias, en los siguientes términos: La funcionaria de la Policía Nacional víctima de violencia de género que se vea obligada a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venía prestando sus servicios, para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, tendrá derecho al traslado a otro puesto de trabajo propio de su escala o categoría profesional, de análogas características, sin necesidad de que sea vacante de necesaria cobertura. Este traslado tendrá la consideración de traslado forzoso.

Se trata por tanto de hacer efectiva su protección o su derecho a las asistencia social integral. Por lo que no puede, como pretende la actora, ser desligada de esa acción protectora destinada a superar tradicionales situaciones de desigualdaD. Se trata de una derogación excepcional del sistema normal de cobertura de puestos de trabajo de acuerdo con el principio de mérito y capacidad, que sólo puede actuarse con una justificación cumplida de la situación y de la necesidad de la medida para hacer efectiva la protección de las mujeres víctimas de la violencia de género.

La Ley Orgánica 1/2004, para la acreditación de la situación, en su artículo 23 , al que remitía el 26, sólo preveía dos títulos: la orden de protección o, excepcionalmente, hasta tanto se dicte la orden de protección, el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante de movilidad es víctima de violencia. Ni la modificación introducida en la Ley 30/84 ni la Ley 7/2007 se refiere a los medios de acreditar la situación de violencia, por lo que había que estar a lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/2004. Así, la Orden de 7 de noviembre de 2007 se refiere sin más a los títulos reconocidos en la Ley Orgánica 1/2004. Aun siendo discutible, podía entenderse que, en las normas de desarrollo, pudieran establecerse nuevos títulos de acreditación de la situación. Así, como hemos visto, la Resolución de 25 de enero de 2015, junto a los títulos tradicionales admite el Certificado/informe acreditativo de atención especializada, expedido por un organismo público competente en materia de violencia de género. Lo que, a falta de previsión expresa en la Ley Orgánica 9/2015, es aplicable a las funcionarias del Cuerpo Nacional de Policía.

Ahora bien esto no supone que una norma de ínfimo rango pueda crear títulos para justificar la demanda de movilidad, al margen de esa idea de hacer eficaz la acción de protección, a la que necesariamente debe ir ligada.



QUINTO .- De acuerdo con la anterior examinemos los documentos presentados por la actora: 1) un informe del 'Proyecto Ángeles Custodios' en el que se relata lo que la actora dice acerca de sus dificultades matrimoniales; 2) un documento con marbete y sello de un servicio de teleasistencia en el que, quien se dice coordinadora del centro Mujer 24 horas, dependiente de la Dirección General del Instituto valenciano de la Mujer, ha sido atendida, según figura en el expediente, los días 2 y 14 de abril de 2016; 3) un informe psicológico del Centro de Psicoterapia Gestalt, en el que nuevamente se cuenta lo que la demandante refiere acerca de sus dificultades matrimoniales y que explica como interiorización de su situación de víctima del mal trato psicológico; 4) sentencia de divorcio de mutuo acuerdo con convenio regulador en el que se fija el régimen de visitas; pero que prevé que el domicilio del menor pueda cambiar si cambia el destino de la aquí demandante; 5) Presentado con posterioridad a la solicitud Informe de la Letrada Coordinadora de la Oficina de Atención a las Víctimas del Delito de Valencia en los términos ya dichos.

En definitiva, nada que acredite que efectivamente la actora haya solicitado ni sea beneficiaria de ninguna acción de protección como víctima de violencia mas allá de la mera información, que la actora no necesita, ya que, como funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía, debe conocer de sobra esa acción de protección penal y social.

Las razones por las que la actora no ha solicitado protección pueden ser de lo más diversas; pero lo cierto es que no hay ni protección ni atención social cuya eficacia requiera el traslado.

Y, en los documentos presentados no hay ni el más mínimo indicio resultante de alguno de los documentos admitidos por la Resolución referida de que la actora sea víctima de violencia más allá del sufrimiento y angustia que relata, del que la Sala no duda; pero inherente a toda situación de separación, sin que ello implique prueba o indicio de ser víctima de violencia física o psicológica que requiera el despliegue de las medidas de protección previstas por la Ley Orgánica 1/2004.

Por lo demás no es cierto, como se dice al final del folio 9, que el verdadero motivo de la denegación sea el entender que la demandante, en realidad, lo que está buscando es la obtención de un traslado eludiendo participar en el correspondiente concurso de méritos, sino que lo que se dice es que, para obtener un destino al margen del sistema ordinario de cobertura de puestos de trabajo, el supuesto debe quedar debidamente justificado, ya que se trata de una derogación excepcional en la que está en juego el principio de mérito y capacidaD. Y este también es un valor recogido en la Constitución que debe ser cuidado.



SEXTO .- Pese a desestimarse el recurso, las dudas que suscita, justifica, conforme al artículo 139 de la LJ , la no imposición de las costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso formulado por doña Edurne contra las resoluciones que se dicen en el antecedente primero de esta sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe articular recurso de casación, en los términos y con las exigencias contenidas en el art. 88 y ss. LJCA que deberá prepararse por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.

A su tiempo, devuélvase el expediente con certificación de esta sentencia para su cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.