Sentencia Contencioso-Administrativo 371/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 96/2023 de 29 de junio del 2023

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 9 de septiembre de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Madrid en la pieza separada de ejecución 4/2022-0001, por el que:

a) Se declara la nulidad de la resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 5 de abril de 2022, por la que se concede a Only You Hotels, S.L., de conformidad con lo establecido en el artículo 39.2.d) de la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la ciudad de Madrid de 28 de febrero de 2014, la licencia de primera ocupación y funcionamiento para las actuaciones consistentes en la modificación de la actividad de Hotel, con las obras concedidas en el expediente de licencia urbanística NUM000, en el inmueble sito en el PASEO000 núm. NUM001 de esta capital.

b) Se requiriere a Only You Hotels, S.L. el cese voluntario de la actividad de Hotel en un plazo de quince días naturales, a contar desde la fecha de notificación del auto aludido.

c) Y se requiere, al propio tiempo, al Excmo. Ayuntamiento de Madrid para que compruebe si se ha dado o no cumplimiento voluntario en el referido plazo al requerimiento de cese de actividad o, en caso contrario, se proceda de forma inmediata, en el plazo máximo de los quince días naturales siguientes al levantamiento del acta, al precinto de la actividad de hotel.

Se sustenta el pronunciamiento combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables en materia de ejecución de Sentencias, en las siguientes consideraciones: la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, en su artículo 3.2, establece que no están sujetos a licencia los cambios de titularidad de las actividades comerciales y de servicios, siendo sólo exigible comunicación previa a la Administración competente a efectos informativos; no obstante lo anterior, además de no encontrarnos ante una actividad comercial en funcionamiento (conforme a licencia), sino ante una primera ocupación (e inicio de funcionamiento), los citados cambios de titularidad no están exceptuados de la exigencia de mantener la actividad en las mismas condiciones que regían para el primer titular, sin suponer ninguna alteración de las condiciones de la actividad, ni de las medidas correctoras, en su caso, ya implantadas; la resolución de 5 de abril de 2022 de la Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid en la que se acuerda conceder a Only You Hotels, S.L. la licencia de primera ocupación y funcionamiento para las actuaciones consistentes en "Autorizar el funcionamiento de la modificación de la actividad de hotel, con las obras concedidas en el expediente de licencia urbanística NUM000", en el inmueble sito en el PASEO000 nº NUM001 de Madrid, es un acto contrario a la sentencia que puso fin al Procedimiento Ordinario nº 62/2017 del que dimana la Ejecución nº 4/2022 (la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Madrid de 26 de marzo de 2021) y que debe considerare nulo de pleno derecho, en aplicación de lo establecido en el artículo 103.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la medida en que ha sido dictado con la finalidad de eludir el cumplimiento de dicha sentencia; en efecto, la resolución de la Directora General de Control de la Edificación de 20 de diciembre de 2016 por la que se concedió a FST Hotels, S.L. la licencia de primera ocupación y funcionamiento, en relación al edificio sito en el PASEO000 nº NUM001 de Madrid, fue anulada por la citada sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J de Madrid (nulidad que se hizo extensiva a las posteriores resoluciones de 18 de enero de 2018 y 6 de abril de 2018) porque dicha licencia fue concedida a pesar de la constatación de la falta de correspondencia entre las obras ejecutadas y las autorizadas en virtud de la licencia de obras y sus ulteriores modificaciones y a pesar de que las obras en cuestión aún no habían finalizado (faltaban las indicadas por la Comisión para la Protección del Patrimonio Histórico, Artístico y Natural en su sesión de 30 de septiembre de 2009) habiéndose otorgado, de hecho, la licencia de forma condicionada; partiendo de esta premisa, es fácilmente comprensible que el otorgamiento a favor de otra persona jurídica (Only You Hoteles, S.L.) de una licencia para el desarrollo de una actividad (primera ocupación y funcionamiento) idéntica a aquélla que fue autorizada en la licencia declarada nula por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Madrid de 26 de marzo de 2021 es una decisión jurídico-administrativa que entra en evidente contradicción con lo resuelto en la sentencia de que dimana la ejecución; y, ello, tanto en el caso de que la aparición de esa nueva persona jurídica sea consecuencia de un cambio de denominación social o de una transformación, fusión, escisión o cualquier otro tipo de modificación estructural de la sociedad FST Hoteles, S.L., pues, en virtud de la transformación, una sociedad adopta un tipo social distinto, pero conserva su personalidad jurídica ( art. 3 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de la sociedad mercantiles), como en el caso de que sea consecuencia de una pretendida sucesión, que debería haberse resuelto procesalmente, al estar el asunto judicializado, y que es imposible aceptar, en relación al acto administrativo que nos ocupa, por cuanto no cabe subrogarse en derechos que son inexistentes en virtud de la declaración de nulidad del acto administrativo de reconocimiento de los mismos; no existe constancia de que el Ayuntamiento de Madrid haya autorizado a FST Hoteles, S.L. o a Only You Hoteles, S.L., la realización de unas obras nuevas, cuya correcta ejecución pudiera justificar, previa comprobación de su adecuación a la licencia de obras, el otorgamiento de la licencia de primera ocupación y funcionamiento que nos ocupa, sin ser posible autorizar nuevas obras en las circunstancias concurrentes, sin corregir las que se han considerado mal hechas por el Tribunal, como tampoco existe constancia de que se hayan producido unas obras nuevas que constituyan un acto de cumplimiento de la Sentencia; por lo tanto, estando pendiente de ejecución la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Madrid de 26 de marzo de 2021 en la que se declaró la existencia de una falta de correspondencia entre las obras ejecutadas y las autorizadas en la licencia municipal nº NUM002, concedida por resolución de fecha 16 de mayo de 2011 (y sus modificaciones posteriores NUM003 y NUM004 -resoluciones de 3 de noviembre de 2014 y 17 de noviembre de 2016, respectivamente -), el Ayuntamiento de Madrid no estaba facultado para autorizar el inicio de una actividad que, en todo caso, entraría en conflicto con las obras ejecutadas anteriormente y ello por mucho que exista una Entidad Colaboradora que certifique la adecuación de la actividad proyectada a las nuevas obras autorizadas, lo cual parece ser el único fundamento de la decisión adoptada en el acto administrativo que nos ocupa.

Segundo.- Frente a dicho Auto se alza en esta apelación Only You Hotels, S.L., a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que la licencia de primera ocupación y funcionamiento de 2016 se concedió en su momento bajo la condición o prescripción de cumplir con el criterio manifestado por la Comisión para la Protección del Patrimonio Histórico, Artístico y Natural ("CPPHAN") en su dictamen de 30 de septiembre de 2016, Acta NUM005, emitida con motivo de la modificación de licencia NUM004; que tras la instalación completa de la malla de aluminio en las fachadas de las plantas ampliadas del edificio ejecutado para hotel y habiéndose comunicado el 12 de enero de 2018 dicha circunstancia a los miembros de la CPPHAN para su inspección "in situ", la CPPHAN, en su Acta NUM006, 16 de febrero de 2018, dio por cumplida la prescripción impuesta y validó la solución ejecutada en la fachada del edificio, concluyendo que, desde un punto de vista técnico, la cubierta del hotel cumplía ya con todas las exigencias que la propia CPPHAN había venido requiriendo hasta ese momento, dictando la Dirección General de Control de la Edificación resolución en fecha 6 de abril de 2018 por la que, a la vista del dictamen favorable emitido por la CPPHAN, dejó sin efecto la prescripción contenida en la licencia de primera ocupación y funcionamiento, que adquirió plena eficacia jurídica; que tras la anulación de ambas resoluciones por Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de marzo de 2021 -no ya por un aspecto material sino formal, al no poder contener estas licencias actuaciones o condicionantes sin una previsión anterior en la correspondiente licencia de obra, ni ampliar o modificar el contenido de estas últimas- la sociedad FST (actualmente extinta) fue objeto de una operación de escisión, resultado de la cual el inmueble objeto de la controversia pasó a ser propiedad de Only You Hotels, S.L., entidad que obtuvo nueva licencia el 26 de noviembre de 2021 que reflejaba ya todos los trabajos de adaptación del inmueble a los criterios previamente sentados por la CPPHAN y que autoriza determinadas "obras exteriores" y "obras de acondicionamiento puntual" en el edificio, si bien la misma refleja también las licencias NUM002 y NUM004, que fueron tomadas en consideración cuando se otorgó la licencia de primera ocupación y funcionamiento de 2016, lo que supone que no existen ya elementos del inmueble sin previsión en alguna licencia de obras y permite que no exista ninguna prescripción o condicionante para la posterior obtención de la licencia de primera ocupación y funcionamiento, lo cual resulta de conformidad con su naturaleza meramente comprobatoria, tal y como, precisamente, exigió la sentencia de apelación; que el 5 de abril de 2022 el Ayuntamiento de Madrid otorgó a Only You Hotels, S.L. una nueva licencia de funcionamiento que, tal y como exigía la sentencia 178/2021 del TSJ de Madrid, es de mera comprobación y no contiene ningún condicionante al estar todas las obras ya correctamente ejecutadas y recogidas en la licencia de 2021 y que, tras la rectificación de errores materiales padecidos en la originariamente otorgada (rectificación que no ha sido tomada en consideración en el Auto apelado), autorizaba el funcionamiento de la actividad de hotel, con las obras concedidas en el expediente de licencia urbanística NUM002 y posteriores modificaciones NUM004 y NUM000; que, a la vista de los antecedentes expuestos, el Auto recurrido infringe el artículo 103, apartado 4, de la Ley jurisdiccional, al no concurrir en este caso el requisito subjetivo consistente en que la finalidad de incumplir el fallo de una resolución judicial ni tampoco el requisito objetivo consistente en que se dicte un acto contrario a un pronunciamiento judicial contenido en la sentencia, conteniéndose al respecto una errónea motivación en el auto recurrido; y que la anulación de la licencia de 2022 en un incidente de ejecución sumario como el que nos ocupa, en el que las partes no disponen de los mismos derechos procesales, ni de las mismas vías de recurso que en los procedimientos ordinarios, constituye una actuación judicial, que no solo no respeta un elemental principio de proporcionalidad, sino que vulnera de modo manifiesto el derecho a la tutela judicial efectiva de Only You Hotels, S.L., el cual se encuentra protegido por el artículo 24 de la Constitución, habiendo favorecido el auto recurrido los intereses de D. Benigno, el cual ha encontrado una vía ágil y eficaz para defender sus pretensiones, al margen del recurso ordinario, que constituye el cauce procesal expresamente previsto por nuestras leyes procesales para impugnar un acto administrativo, como la Licencia de 2022.

En similares consideraciones sustentó la Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid el recurso de apelación igualmente formalizado por dicha Corporación local frente al Auto que puso término al incidente de ejecución a que hemos hecho mención en los antecedentes de hecho de la presente Sentencia.

Tercero.- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone D. Benigno: que el hecho de que fuera dictada por el Ayuntamiento resolución rectificatoria de la que concede a Only You Hotels, S.L. la licencia de funcionamiento de 5 de abril de 2022 no fue introducido en el incidente ni por la apelante ni por el Ayuntamiento, por lo que la facultad revisora de la Sala en segunda instancia no puede extenderse a hechos, documentos o cuestiones que las partes no introdujeron en el incidente por su propia negligencia; que la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 26 de marzo de 2021 anuló la licencia de primera ocupación y funcionamiento de 2016 por haberse concedido sin estar terminadas las obras, circunstancia fáctica que vuelve a concurrir en este caso, pues hay ciertas actuaciones que aún no han finalizado al día de la fecha, habiéndose acreditado por el promotor del incidente en la pieza de ejecución mediante fotografías de fecha 20 de abril de 2022 que aún continúan los tubos o conductos sobre cubierta en la zona del torreón que están por delante de la pantalla que debe ocultar las instalaciones en cubierta y que la pantalla tampoco se ha retranqueado hasta la línea de chimeneas, por lo que se sigue incumpliendo el condicionamiento de la eliminación de las instalaciones en cubierta de la zona de torreones incluido en informe de la CPPHAN; que la Sentencia 178/2021, de 26 de marzo, anuló la licencia de primera ocupación y funcionamiento de 2016 porque ésta fue aprovechada para variar las licencias de obras anteriores y la concedida en el 2022 vuelve a hacer lo mismo, por lo que es contraria a la mencionada Sentencia, habiéndose servido el Ayuntamiento en la sustanciación del nuevo expediente de la tramitación ilegal que tuvo lugar tras la concesión de la licencia de 2016, habiendo servido el acta de la CPPHAN NUM006 para consumar la modificación de la licencia de obras; que también concurre el requisito subjetivo de haber sido dictado el acto anulado en la instancia con la finalidad de incumplir el previo pronunciamiento judicial, sin que la nueva licencia de obras concedida en el expediente NUM000 modifique ni subsane las obras pendientes de terminar a que el Tribunal Superior de Justicia hacía referencia explícita en su Sentencia 178/2021, sustentándose la licencia de funcionamiento concedida en el año 2022 en informes jurídico y técnico que evidencian que se da cobertura a las mismísimas obras que dicha Sentencia se consideró que no estaban ejecutadas conforme a las licencias de obras anteriores, debiendo haber tramitado el Ayuntamiento expediente de modificación de licencia; que el hecho de que la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid no se pronuncie específicamente sobre la nulidad de los informes o dictámenes de la CPPHAN no obedece a que se consideraran los mismos válidos, sino a la circunstancia de que no se trata de actos administrativos impugnables, sino de mero trámite, lo que no significa que puedan ser reputados válidos cuando fueron emitidos en el período comprendido entre las resoluciones de 20 de diciembre de 2016 y de 6 de abril de 2018, ambas anuladas por la Sentencia judicial; que el Ayuntamiento ha consentido y tolerado la actividad del Hotel sin que conste la verificación de actuación alguna en orden al cumplimiento de la Sentencia y cese de una actividad que carecía de licencia; y que la resolución de rectificación aportada extemporáneamente evidencia el intento de eludir dicho cumplimiento, al resultar de la misma que no se está corrigiendo una simple equivocación o error aritmético sino que se está revisando una licencia de funcionamiento alterando el alcance de esta respecto de las obras cuya ejecución se constata (que, según se aprecia en el acta de 8 de febrero de 2022, eran únicamente las obras que fueron objeto de la licencia concedida con núm. de expediente NUM000).

Cuarto.- El análisis de las cuestiones suscitadas en esta segunda instancia aconseja partir de las siguientes premisas fácticas que no solo han quedado, en su mayor parte, incontrovertidas sino que resultan debidamente acreditadas en base a la documental obrante en el incidente al que puso término el Auto aquí apelado:

a) En fecha 26 de marzo de 2021 fue dictada Sentencia por esta Sala y Sección en el recurso de apelación núm. 649/2019 por la que, con parcial estimación de dicho recurso, se acordaba el mantenimiento del pronunciamiento desestimatorio decretado en la instancia respecto de la resolución de la Directora General de Control de la Edificación del Área de Gobierno de Urbanismo y Vivienda del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 17 de noviembre de 2016, dictada en el expediente NUM004, por la que se concede a FTS Hotels, S.L. la modificación de la licencia urbanística núm. NUM002, en relación al edificio sito en PASEO000 núm. NUM001 de Madrid, con revocación de la Sentencia apelada en cuanto al resto de sus pronunciamientos y consecuente estimación del recurso contencioso administrativo entablado por D. Benigno contra las resoluciones de la Directora General de Control de la Edificación del Área de Gobierno de Urbanismo y Vivienda del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fechas 20 de diciembre de 2016, 28 de septiembre de 2017 y 18 de enero y 6 de abril de 2018, por las que se concede licencia de primera ocupación y funcionamiento, se amplía en tres meses el plazo concedida en la referida licencia para acometer ciertas actuaciones, con desestimación del recurso de reposición en su momento entablado por el Sr. Benigno frente a dicho acuerdo de ampliación del plazo y se deja sin efecto la prescripción contenida en la licencia de primera ocupación y funcionamiento concedida a FST Hotels, S.L, en el expediente NUM007, anulando y dejando sin efecto los actos administrativos aludidos por no ser conformes a Derecho.

El pronunciamiento de este Tribunal se sustentaba, en apretada síntesis, en la consideración de que, teniendo por objeto la licencia de primera ocupación y funcionamiento el de comprobar objetivamente si lo edificado se ajusta a los términos -proyecto y condiciones lícitas- en que la licencia de obras fue otorgada, de la prueba practicada resultaba que existían aún conductos sobre los torreones, con incumplimiento de las condiciones exigidas en el Acta NUM008 de la Comisión del Patrimonio Histórico conforme a las que había sido autorizada la modificación de la licencia e incumpliéndose, además, el requerimiento de subsanación de deficiencias, lo que hubiera debido determinar la denegación de la licencia de primera ocupación y existiendo, en todo caso, una falta de correspondencia entre las obras ejecutadas y las autorizadas que refleja el propio contenido de la licencia de primera ocupación y funcionamiento impugnada en la instancia, que incluía un último apartado titulado "PRESCRIPCION" en el que se contenía lo que calificamos de una suerte de condición resolutoria, al sujetar la validez de la licencia concedida a la ejecución de ciertos trabajos que se correspondían a las condiciones previstas por la CPPHAN en su dictamen de 30/09/2016 (acta NUM005) -falta de correspondencia que se ponía, asimismo, de manifiesto en el Acta NUM006 de la CPPHAN- con concesión, incluso, en el mismo acuerdo de concesión de la licencia de la posibilidad de introducir nuevas modificaciones (las cuales, de hecho, tuvieron lugar, con incumplimiento, además, del plazo perentorio de seis meses al que se había condicionado la licencia de primera ocupación y funcionamiento, cuya prórroga fue solicitada y concedida cuando el plazo en cuestión había ya vencido), otorgamiento condicionado de la licencia de primera ocupación y funcionamiento que reputamos contrario a la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, dándose, asimismo, la circunstancia de que las obras en cuestión no habían finalizado en esa fecha, pues faltaban las indicadas por la CPPHAN en su sesión de 30 de septiembre de 2009 (a cuya efectiva ejecución, de hecho, fue supeditada la concesión de la aludida licencia).

b) Con posterioridad al dictado de la Sentencia a que acabamos de hacer mención el Excmo. Ayuntamiento de Madrid tramitó expediente NUM000, en base a la solicitud de licencia urbanística para la modificación de instalaciones o elementos del edificio no comprendida en los anteriores expedientes de licencia NUM002, NUM003 y NUM004, siendo concedida la licencia de obras por resolución de 26 de noviembre de 2021 (que, como expone la apelante Only You Hotels, S.L. en su escrito de recurso y acredita la documental aportada por dicha litigante con el referido escrito -documento núm. 7-, ha sido objeto de impugnación en vía judicial por el apelado Sr. Benigno, si bien el procedimiento fue archivado por caducidad del plazo para formalizar la demanda, según documental aportada por dicho apelado con su escrito de oposición).

c) Finalizadas las obras se presentó por Only You Hotels, S.L. solicitud de concesión de licencia de funcionamiento acompañando certificado de conformidad de Entidad Colaboradora, siendo emitidos en fechas 30 y 31 de marzo informes jurídico y técnico, en base a los cuales fue dictada por la Gerente de la Agencia de Actividades la resolución de concesión de la licencia de 5 de abril de 2022 objeto del incidente al que puso término el Auto apelado.

Quinto.- Como destaca la STC 231/2015, de 5 de noviembre (FJ 10) en el acervo de la jurisprudencia de dicho Alto Tribunal está, desde el principio, que el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Norma Suprema integra, como uno de sus elementos naturales y más propios, la garantía de que las resoluciones judiciales firmes sean ejecutadas "en sus propios términos" [por todas, SSTC 109/1984, de 26 de noviembre (FJ 4 E) y 211/2013, de 16 de diciembre (FFJJ 1 y 4)], pues, si así no fuera, tales decisiones y los derechos que en ellas se reconocen quedarían en meras declaraciones de intenciones [por todas, SSTC 139/2005, de 26 de mayo (FJ 3) y 10/2013, de 28 de enero (FJ 2)], con daño intolerable para quienes hubieran obtenido aquéllas y, desde luego, para el mismo Estado de Derecho [ artículo 1.1 CE y STC 166/1998, de 15 de julio (FJ 5 A)].

Puntualiza el Tribunal Constitucional en la Sentencia citada, con mención de la STC 219/1994, de 18 de julio (FJ 3) que " Este derecho a la ejecución tiene un carácter objetivo, en cuanto se refiere al cumplimiento de lo establecido y previsto en el fallo, sin alteración" y que, como cualquier otro derecho de los que tienen la condición de fundamentales, no está exento, desde luego, de modulaciones y de límites, advirtiendo que los órganos judiciales deberán ponderar la totalidad de los intereses en conflicto a la hora de hacer ejecutar sus resoluciones, sin que quepa descartar que tal ponderación pueda llevar al juzgador a acomodar el ritmo de la ejecución a las concretas circunstancias de cada caso [ SSTC 92/2013, de 22 de abril (FJ 6) y 82/2014, de 28 de mayo (FJ 3)], además de no ser el derecho en cuestión absoluto ni incondicionado, no ya sólo porque el Ordenamiento puede prever supuestos en los que las resoluciones judiciales firmes devengan objetivamente inejecutables -como así hace, para el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, el artículo 105.2 de su Ley reguladora- sino también -sin agotar las hipótesis- porque la ejecución del pronunciamiento firme puede quedar afectada o impedida, sin merecer reproche constitucional, por la modificación sobrevenida de la normativa aplicable o, más ampliamente, por una alteración de los términos en los que fue planteada y resuelta la disputa procesal [por todas las resoluciones en este sentido, STC 73/2000 (FJ 9)].

Por otra parte, como subraya la STC 139/2012, de 2 de julio (FJ 3), con cita de las SSTC 83/2001, de 26 de marzo (FJ 4) y 146/2002, de 15 de julio (FJ 3), " para determinar si los Autos de ejecución se han apartado del significado y alcance de los pronunciamientos de la Sentencia de la que traen causa es necesario partir del examen de tales pronunciamientos que, plasmados en el fallo o parte dispositiva, son consecuencia de la fundamentación jurídica de dicha resolución judicial, en una línea secuencial que une las alegaciones y pretensiones de la parte actora con la fundamentación jurídica y argumentación que funda la Sentencia, para desembocar en el fallo y concretos pronunciamientos contenidos en éste. La función jurisdiccional de decir el Derecho, presupuesto necesario de la ejecución, no permite una consideración aislada de cada uno de dichos momentos y actos procesales, sino que requiere su valoración unitaria o global, pues ésta es la que permite extraer, con mayor grado de certeza, el genuino alcance y significación de las determinaciones del órgano jurisdiccional y de los efectos jurídicos, de naturaleza formal o material, que deben producir aquéllas".

En armonía con el designio constitucional, derivado del derecho a la tutela judicial efectiva, de procurar la integridad y efectividad del fallo, nuestra ley procesal arbitra un mecanismo privilegiado para anular radicalmente los actos o disposiciones encaminadas al propósito de eludir el cumplimiento de la sentencia firme, apoderando el artículo 103.5 de la Ley 29/1998 al órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución para declarar la nulidad de los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en la referida Ley, facultad que se reconoce tras establecer la propia norma en el apartado precedente la nulidad de pleno derecho de los referidos actos o disposiciones.

El citado precepto legal, en suma, contempla y regula un caso específico de la desviación de poder que con carácter general define precisamente el artículo 70.2 de la misma Ley, propio de las ejecuciones de sentencia, en el que el fin que se persigue no es el que ha de presidir la potestad que se ejercitó para dictar el acto o aprobar la disposición, sino el de evitar o excusar el cumplimiento de lo juzgado.

Conviene destacar, con la STS 18 octubre 2018 (rec. 1513/2018) que el objeto de este incidente -vía excepcional y privilegiada para obtener una declaración de nulidad absoluta de actos y disposiciones- cuenta no ya solo con un requisito o exigencia de índole objetiva como es la consistente en el dictado de un acto contrario a un pronunciamiento judicial contenido en la sentencia sino también con un esencial componente subjetivo, pues lo que en él debe demostrarse es, justamente, la finalidad de burlar la sentencia firme con el nuevo y posterior acto o disposición o, dicho de otro modo, la concurrencia de la desviación de poder en la nueva actuación administrativa, en relación con el pronunciamiento de la sentencia.

Sexto.- Pues bien, partiendo de las premisas que han quedado expuestas en el fundamento de derecho cuarto de la presente Sentencia lo primero que debemos notar es que, como ya tuvimos ocasión de poner de manifiesto en nuestra Sentencia de 28 de diciembre de 2021 (rec. 538/2020), citada por la apelante Only You Hotels, S.L. en su escrito de recurso, con referencia a similar supuesto de anulación judicial de una licencia de instalación de actividad (en ese caso concreto el pronunciamiento anulatorio se sustentaba en la consideración de que el proyecto en base al cual fue concedida la licencia de instalación impugnada no había sido sometido a Declaración de Impacto Ambiental) y concesión ulterior de la referida licencia " (...) la anulación judicial de una licencia no siempre conlleva, como inherente consecuencia, la demolición de lo construido o el cierre y clausura de la actividad que venía desarrollándose al amparo del título habilitante declarado nulo.

Tal es lo que acontece, precisamente, cuando la obra o actividad de que se trate encuentran amparo en una posterior licencia, siempre que no se constate su otorgamiento con el fín de burlar lo acordado en el pronunciamiento judicial firme, específica finalidad que debe quedar inequívocamente constatada, pues la mera existencia de un pronunciamiento judicial anulatorio de una licencia no constituye título legal que justifique que el Juez o Tribunal encargado de su ejecución pueda abordar de forma general e indiscriminada la revisión jurisdiccional de toda actuación administrativa posterior a la anulada que no guarde inequívoca relación con la misma, por más que esa posterior actuación de la Administración concierna a la misma obra o actividad.

Así puede suceder cuando la Administración conceda nueva licencia amparándose en el principio de conservación de actos y trámites y sin prosecución de un nuevo procedimiento [vid. en este sentido la STS 8 julio 2011 (rec. 1415/2010 ), referida a licencia de obras y de actividad para la instalación de una estación de servicio, en la que se incide en la necesidad de tramitar un nuevo procedimiento para el otorgamiento de la nueva licencia -sujeto, claro es, a las normas vigentes en el momento en que se inicia- y solo se concluye en que la nueva licencia fue concedida con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia por haber tenido lugar por parte de la Administración una reiteración en la misma conducta o la STS 23 junio 2009 (rec. 5330/2007 ), confirmatoria de Autos dictados por la Sala de instancia en ejecución de sentencia anulatoria de licencia que declararon como causa de inejecución de dicha sentencia la desaparición de los vicios que determinaron el pronunciamiento anulatorio por no ser de carácter insubsanable, de modo que, una vez subsanados, no existe obstáculo para que las nuevas licencias de obras y de actividad surtan sus efectos, no aviniéndose las consecuencias, derivadas de la sentencia anulatoria, respecto de la demolición de la obra ilegal y la cesación en el uso indebido, con el principio de proporcionalidad cuando de inmediato será posible realizar la misma obra y ejercer idéntico uso, dada la nueva ordenación urbanística en la zona, declarada ajustada a derecho en otro proceso]".

Séptimo.- Así las cosas, hay que partir aquí de la premisa de que en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección en el recurso de apelación 649/2019 lo que se tomó en consideración no fue sino la situación fáctica existente en la fecha en que la licencia de primera ocupación y funcionamiento fue otorgada, por la irrelevancia, a los efectos de las cuestiones que en dicho recurso se dilucidaban, de la ejecución de posteriores obras y emisión de ulteriores dictámenes de la Comisión para la Protección del Patrimonio Histórico, Artístico y Natural (entre los que se incluye, precisamente, el Acta de la Comisión NUM006, que se cita en la indicada resolución judicial a los meros efectos de apuntar un elemento más de convicción respecto a la conclusión alcanzada de que, en la fecha de referencia -la de concesión de la licencia objeto del pronunciamiento anulatorio- faltaba la necesaria correspondencia de las obras ejecutadas con las amparadas por la previa licencia de obras y sus modificaciones), constituyendo la ratio decidendi del pronunciamiento en ella contenido la constatación de la referida falta de correspondencia entre las actuaciones acometidas y la licencia de obra concedida (con sus ulteriores modificaciones) y de la falta de terminación de las obras a la fecha en que la licencia de primera ocupación y funcionamiento fue concedida, así como del improcedente sometimiento del acto de concesión de la licencia a concretas prescripciones en cuanto a las actuaciones complementarias que habían de acometerse.

Hay que partir, asimismo, del hecho incuestionado de que, además de las actuaciones ulteriores a la fecha en que la primera licencia de funcionamiento fue concedida -a las que, de hecho, se hace mención en la misma Sentencia de esta Sala y Sección de 26 de marzo de 2021- la licencia de funcionamiento anulada en la instancia, de fecha 5 de abril de 2022, fue otorgada tras ser solicitada y concedida nueva licencia de obra y previa la prosecución de los trámites oportunos, entre los que se incluye la emisión del correspondiente informe técnico y de un certificado de conformidad de Entidad colaboradora.

En las anteriores circunstancias difícilmente puede sostenerse que haya sido dictado por la Administración un acto contrario a los pronunciamientos del fallo, so pena de entender que la anulación judicial de una licencia supone un obstáculo insalvable para la eventual obtención ulterior de un título habilitante que ampare la obra o actividad de que se trate, cuya general conformidad o no a Derecho excede ampliamente del objeto, contenido y finalidad propios de incidentes como el aquí sustanciado, buena prueba de lo cual son las extensas alegaciones vertidas por los litigantes en esta segunda instancia en cuanto al contenido de las diversas licencias de obras otorgadas por la Administración municipal, correspondencia o no de las ejecutadas con las que fueron objeto de los expedientes respectivos, posibilidad de realizar parte de las ejecutadas sin el amparo de una resolución administrativa que autorice la modificación de la/s previa/s licencia/s de obras, validez y eficacia de los dictámenes emitidos por la Comisión para la Protección del Patrimonio Histórico y posibilidad de tomarlos en consideración en el expediente administrativo sustanciado con ocasión de la nueva solicitud de licencia de funcionamiento, eventual exceso en la rectificación de dicha licencia que fue acordada por el Ayuntamiento, etc.

Pero es que, además de ello y como aconteciera en el caso examinado en la Sentencia de 28 de diciembre de 2021 citada en el fundamento de derecho que antecede, tampoco apreciamos aquí que, con los datos obrantes en el incidente al que puso término el Auto apelado, la resolución administrativa cuya nulidad ha sido declarada en la instancia haya sido adoptado con la finalidad de eludir indebidamente el cumplimiento de la Sentencia, sin ser dable acudir al mecanismo excepcional que ofrece el artículo 103.5 de la Ley jurisdiccional para hacer valer medios de impugnación propios y característicos de un recurso contencioso-administrativo ordinario.

Octavo.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la estimación de los recursos de apelación interpuesto y, correlativamente, la desestimación del incidente de ejecución promovido por D. Benigno, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada e imponiendo las de la instancia al promotor del incidente, por aplicación del principio general del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional y al no estimar esta Sala que concurran serias dudas de hecho o de derecho que puedan operar como supuesto de excepción.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,