Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. de 20 de febrero del 1992

Primero: Comenzando el estudio y análisis de las cuestiones controvertidas en este recurso de apelación, por la relativa a la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, que la sentencia combatida declara; tanto en relación con los fundamentos fácticos y jurídicos que la misma emplea, como respecto a los que la representación de la entidad demandante-apelada por añadidura aduce, se ha de considerar:

A) Que, con un carácter general, la nulidad de pleno derecho o nulidad absoluta de los actos administrativos, que constituye el grado máximo de su invalidez, con sus caracteres de "imposibilidad de subsanación», "imprescriptibilidad de la acción» y su "eficacia ex tunc», presupone en primer lugar que aquéllos posean la naturaleza jurídica de "actos de la Administración producidos por la misma con sujeción concreta al derecho público administrativo»; de forma que, aun cuando actúe aplicando, en parte, normas de derecho privado común, si ejerce algunas de las prerrogativas propias del derecho administrativo, la determinación de su posible nulidad ha de regularse por el régimen jurídico de las nulidades propias del derecho administrativo.

B) Por ello y porque es una de las cuestiones planteadas en este recurso de apelación se ha de principiar por determinar, si la Administración primero, y después la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, tenían competencia, la primera para producir los actos objeto de recurso, y, la segunda para revisarlos y juzgar sobre su conformidad o disconformidad a Derecho. -A este respecto la parte apelada estima que, aceptando que la enseñanza subvencionada se encuentra sujeta al "régimen de precios autorizados» fijados por la Administración y, aceptando que la violación del "precio administrativo» en un contrato privado, supone la nulidad parcial de éste, en aplicación de la técnica de la "conservación del contrato», mediante la "sustitución automática de la cláusula nula», al ser la relación jurídica entre los poderes de alumnos y el Centro escolar un "contrato privado», la devolución de cantidades indebidamente pagadas por aquéllos, que el acto administrativo establece, debieron ser reclamadas por los mismos, ante la Jurisdicción ordinaria civil, ejercitando las acciones que vienen conferidas en el art. 1.895 y siguientes del Código Civil -. Pues bien, a este respecto no se puede desconocer que, el percibo de cantidades indebidas, no autorizadas por la Administración, por los Centros escolares que se benefician con un régimen de concierto subvencionado, además de suponer una manifestación de "vulneración del principio de gratuidad de la enseñanza concertada» -apartados a) y b), del punto I, del art. 62, de la LODE -, cuando dicho incumplimiento "no es grave», el punto 3 de la referida normativa, permite dar "lugar a apercibimiento por parte de la Administración educativa competente», y en el supuesto de que "el titular no subsanase este incumplimiento, la Administración le apercibirá de nuevo, señalándole que de persistir en dicha actitud no se procederá a la renovación del concierto». En el supuesto de actual referencia los actos administrativos impugnados, en la práctica suponen la señalización puntual del incumplimiento, por parte del "Centro de Estudios y Formación, S. A.», del concierto educativo, así como los medios adecuados para su posible "subsanación», mediante la devolución de aquellas cantidades exigidas indebidamente a los padres de alumnos, permitiendo con su publicidad y generalidad que aquellos padres que deseen no percibirlas pueden renunciar a ellas mediante su no exigencia. Pues bien, esta materia, por afectar al incumplimiento del régimen jurídico de subvenciones en "conciertos educativos», así como a la "subsanación» de posibles irregularidades no graves, antes de que aquél no haya de ser renovado, es materia de la competencia de la Administración educativa -en este caso de la Administración Autonómica de Canarias- y por tanto, la revisión de sus actos producidos en relación con ella son susceptibles de impugnación ante esta Jurisdicción.

C) Pasando ahora al estudio de la cuestión planteada por la entidad demandante-apelante, en orden a la alegada nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, fundamentada en el art. 47.1.c), de la Ley de Procedimiento Administrativo , se ha de considerar que, el matiz rotundo y reiterado de la expresión, "total y absolutamente» que contiene el precepto citado, denota claramente la finalidad de resaltar al máximo la mens legis de que, en atención al procedimiento seguido, sólo podrá estimarse nulo de pleno derecho, el acto administrativo, que para su producción, se haya "prescindido total o absolutamente de las normas establecidas para ello, no pudiéndose llegar a esta conclusión, cuando existiendo procedimiento sólo se han omitido parcialmente alguno de sus trámites esenciales, con lo que nos encontraríamos ante un posible supuesto de anulabilidad relativa del acto así producido, que recoge la amplia redacción del art. 48 de la indicada Ley procedimental. En el supuesto de actual referencia no se ha de olvidar que, no nos hallamos ante un expediente disciplinario administrativo sancionados sino ante uno en materia de incumplimiento de los requisitos exigidos por el Régimen jurídico establecido para, la obtención y renovación de subvenciones a la gratuidad de la enseñanza para los de conciertos educativos; igualmente no se puede desconocer que en el mismo expediente se acumulan denuncias de padres y alumnos y actuaciones de la Inspección educativa, donde se produce la audiencia plena del "Centro de Estudios y Formación, S. A.», sobre todas las cuestiones procedentes de dichas distintas fuentes, con la consecuencia de que, con el silencio de la Administración actuante se desestiman implícitamente las pretensiones de los particulares denunciantes en orden a la "revocación de la autorización de apertura y funcionamiento» del Centro, que habría de regirse por los arts. 16 y 17, del Decreto 1855/1974 , contra cuya desestimación presunta por silencio administrativo no se ha interpuesto recurso jurisdiccional alguno por las razones a las que podría afectarle, aquietándose por el contrario, con la resolución administrativa que, fundándose en la percepción por dicho Centro, de los padres de alumnos, estima implícitamente un incumplimiento no grave del concierto educativo en orden a las subvenciones y, señala el medio de subsanación de dicho incumplimiento.

Segundo: Estudio aparte requiere la cuestión de la fundamentación principal de la sentencia al presente combatida, de la declaración de nulidad de pleno derecho, que en base al art. 47.1.a), de la Ley de Procedimiento Administrativo aquella actúa. Dicho precepto legal requiere que la incompetencia del Órgano administrativo que produce el acto, sea manifiesta, lo que de suyo supone que aquélla sea notoria, con claridad y evidencia, por encontrarse expresamente encomendada a otro Órgano administrativo, o a ninguno de ella, lo que no se da, cuando exista la necesidad de una previa interpretación jurídica para determinarla: lo que sucede, como hemos visto en relación con la alegada incompetencia de la Consejería de Educación de la Administración autonómica de Canarias, en relación con la Consejería de Comercio de la misma, apuntada por la entidad demandante-apelante. Asimismo, aun cuando no pudiera resultar, la Dirección General de Ordenación Educativa de referida Administración, para producir el acto originario, esa incompetencia sería cuando menos discutida, no clara y manifiesta al ser susceptible de una determinación a través de una interpretación jurídica a realizar al efecto.

Aún más, y esto es lo decisivo, no ha de desconocerse que, contra dicho acto originario del mentado Órgano directivo, de 29 de octubre de 1986, se interpuso recurso de alzada, en el que fue confirmado aquél por la Consejería de Educación -indudablemente competente, por razón de la materia, como anteriormente se ha visto-, en su resolución expresa de 24 de febrero de 1987, al que le fueron transferidas las competencias que antes tenía la Administración educativa central del Estado; con cuya resolución en alzada aceptando y haciendo suyos todas las fundamentaciones y confirmando en su parte dispositiva el acto así producido por el Órgano administrativo inferior, supone este último una expresa convalidación del anterior y, por consiguiente, subsanado éste en cuanto al vicio posible aludido.

Tercero: Frente a la afirmación de la sentencia recurrida, corroborada por la correspondiente alegación de la entidad demandante-apelante, de que la devolución de cantidades indebidamente, percibidas por esta última, no se encuentra autorizada por el Decreto 1855/1979, de 7 de julio; se ha de considerar lo anteriormente expuesto, en orden a entender que dicha declaración de "devolución de cantidades», que el acto impugnado efectúa, lleva implícita la premisa de la ilegalidad de su percepción por el Centro y la determinación de ser el medio para subsanar el incumplimiento, no grave, del concierto educativo que permite la subsanación que dicho Centro concertado recibe.

Cuarto: Aunque sustancialmente nada alega la representación de la entidad que ocupa la posición procesal de apelada, en orden a su pretendida indemnización de daños y perjuicios; se ha de considerar que, amén de dicha parte no impugnó como apelante dicho particular desestimatorio de la sentencia recurrida, no se ha de olvidar que la causa seria los daños y perjuicios ocasionados por una medida cautelar adoptada en el expediente administrativo, que como acto separado no fue impugnado en el momento procedimental oportuno.

Quinto: Por todo ello, al ser conformes a Derecho los actos administrativos, a que la sentencia apelada alude, y, procedente su mantenimiento; es por lo que, al no haberlo entendido también así dicha sentencia, con estimación del recurso interpuesto por la Administración, se ha de revocar aquélla; haciendo la indicada declaración de conformidad al Ordenamiento jurídico de los actos administrativos expresados.

Sexto: Al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en las partes litigantes, de conformidad a lo establecido en el art. 131 y concordantes de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , no se está en el supuesto de tener que hacer una expresa declaración de condena en costas, respecto de las derivadas de ambas instancias.

En nombre de Su Majestad el Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,