Sentencia Contencioso-Administrativo 1681/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 846/2022 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO. El objeto del recurso.

El presente recurso se interpone por don Clemente, de origen serbio, en impugnación del acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su reunión de 26 de julio de 2022, por el que se ponía fin al procedimiento de revisión de oficio y se declaraba la nulidad de la resolución de la Dirección de los Registros y del Notariado (actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública), de 11 de febrero de 2019, por la que se concedió al mencionado recurrente la nacionalidad española por residencia.

Para una mejor comprensión el debate suscitado es conveniente señalar los presupuestos fácticos de la actuación administrativa que se revisa, a tenor de lo que consta en la misma resolución impugnada, en la que se declara que las actuaciones se inician con la petición efectuada por el recurrente en fecha 16 de octubre de 2019, solicitando la concesión de la nacionalidad española, al amparo de lo establecido en el artículo 22.1º del Código Civil (CC). Se adujo que a la mencionada fecha llevaba residiendo legalmente en España más de diez años. A esos efectos se aportó al procedimiento el preceptivo informe del Ministerio de Justicia, de 28 de octubre de 2019, en el que se hacía constar que el recurrente había sido titular de tres permisos de residencia y trabajo desde el 11 de octubre de 1996, el último en fecha 9 de octubre de 2002, siéndole concedida una autorización de larga duración en fecha 7 de marzo de 2003.

A la vista de lo que se había aportado al mencionado procedimiento, por resolución de 11 de diciembre de 2019, se concede dicha nacionalidad que fue inscrita en el Registro Civil en fecha 10 de diciembre de 2020.

Simultáneamente a las actuaciones anteriores, se inicia un procedimiento para declarar la revocación de la residencia permanente que le había sido concedida al recurrente por la Dirección General de la Policía, porque constaba que el recurrente había estado fuera de España y demás países de la Unión Europea, desde el día 24 de noviembre de 2017 hasta el día 3 de junio de 2019. A la vista de dicha información se dicta la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de fecha 21 de febrero de 2020, acordando la extinción de la otorgada residencia de larga duración, de conformidad con lo establecido en el artículo 166.1º.c) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011 (en adelante RLOEX), declarando la extinción de dicho permiso de residencia de larga duración desde el día 25 de noviembre de 2018.

La decisión adoptada sobre revocación de autorización de residencia permanente fue comunicada, a los efectos del procedimiento sobre reconocimiento de la nacionalidad, al Ministerio de Justicia en fecha 3 de agosto de 2020, un vez otorgada la nacionalidad, ordenando, por resolución de 16 de diciembre de 2021, la iniciación de la revisión de oficio de la resolución de 11 de febrero de 2019 sobre concesión de nacionalidad española, procedimiento que concluye con la resolución que es objeto de impugnación en este proceso.

En la fundamentación de la resolución impugnada se considera que la decisión adoptada en 2019 accediendo al otorgamiento de la nacionalidad española por residencia incurre en la causa de nulidad de pleno derecho, prevista en el artículo 47.1º.f) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en concreto, que se habían adquirido " facultades o derechos cuando se carezcan de los requisitos esenciales para ello" mediante " actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico". Se considera que la declaración de extinción de la antes mencionada autorización de residencia de larga duración suponía que el recurrente no cumplía el requisito previo para la concesión de la nacionalidad, el de la residencia legal durante diez años. Seguido el correspondiente procedimiento, se emite informe del Consejo de Estado, en el que se concluye en la procedencia de la declaración de nulidad, decisión que se adopta en la resolución recurrida.

SEGUNDO. Los fundamentos de la demanda y de la oposición.

Suscitada en este proceso la legalidad de la declaración de nulidad de la nacionalidad otorgada, los motivos que se aducen en la demanda en apoyo de dicha pretensión, se refieren, en primer lugar, a considerar que se ha producido la caducidad del procedimiento porque en su tramitación, incluido el periodo de suspensión acordado para la emisión del informe del Consejo de Estado, ha excedido de los seis meses que se establece en el artículo 106.5º de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En segundo lugar, por lo que se refiere a los motivos segundo y tercero, se aduce que la resolución decretando la nulidad de la concesión de la nacionalidad es nula de pleno derecho por haberse omitido total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido, conforme a lo establecido en el artículo 47.1º.e) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dado que el recurrente no tuvo conocimiento de ninguna de las resoluciones que se habían dictado en el procedimiento dado que las notificaciones no se hicieron conforme a las exigencias legales. Así mismo, se reprocha a la tramitación del procedimiento administrativo de revisión de oficio que las notificaciones no se hicieran, como se considera debieran haberse realizado, mediante notificación electrónica.

El cuarto motivo es de índole material y postula que la resolución decretando la nulidad de la concesión de la nacionalidad española no está ajustada al ordenamiento porque el fundamento de habérsele denegado el permiso de residencia permanente desconoce que, conforme a la prueba aportada, el recurrente había estado residiendo en países de la Unión Europea, debiendo considerarse que no concurría la causa para revocar dicha residencia permanente.

Se termina por suplica a este Tribunal que se estime la demanda y se anule la declaración de nulidad de la resolución que le concedió la nacionalidad española.

Ha comparecido en el recurso, para oponerse a la pretensión del recurrente, el Abogado del Estado, al considerar, en relación con la invocada caducidad del procedimiento, que resulta improcedente porque al plazo que debe computarse debe excluirse el tiempo en que se había recabado el informe del Consejo de Estado y que, conforme a dicho plazo de suspensión, no se habría producido la caducidad.

En relación a los motivos segundo y tercero, referidos a los vicios de las notificaciones, se opone por la defensa de la Administración que las notificaciones fueron correctas, como ya dejó constancia el mismo informe del Consejo de Estado.

Finalmente, en cuanto al motivo de fondo, se opone que la resolución administrativa decretando la denegación del permiso de residencia permanente había adquirido firmeza y no puede cuestionarse a los efectos del procedimiento de revisión de oficio.

En el trámite de conclusiones, solo hace alegaciones la defensa del recurrente, aduciendo que, en relación a la caducidad, los plazos han de computarse desde el inicio del procedimiento hasta su finalización con la notificación al interesado de la resolución que pone fin al mismo, lo cual acontece, en el caso de autos, una vez transcurridos los seis meses que se establece legalmente para el procedimiento de revisión de oficio. En relación al motivo de fondo, haciendo referencia a la denegación de la prueba propuesta, se considera que ha quedado acreditada la estancia del recurrente en territorio de la Unión Europea durante el plazo en que fue titular del permiso de residencia permanente, de donde se reitera la improcedencia de la causa de nulidad apreciada en la resolución impugnada.

TERCERO. La nulidad por ausencia total y absoluta del procedimiento.

Razones de lógica jurídica imponen examinar en primer lugar los motivos referidos a la nulidad de pleno derecho del acto impugnado porque, de prosperar, harían innecesario el examen de las cuestiones sobre el fondo que se aduce por el recurrente, a lo que debe añadirse que la misma invocación de la caducidad está vinculada, como veremos, a la causa de nulidad.

Como ya se dijo, se invoca por la defensa del recurrente que la resolución impugnada esta viciada de nulidad de pleno derecho por haberse omitido total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido, conforme se declara en el artículo 47.1º.e) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. No es preciso hacer referencia, porque no se cuestiona, a la reiterada jurisprudencia que interpreta la referida causa de nulidad que establece el precepto, que reproduce en idénticos términos lo establecido en la Ley de Procedimiento de 1992 y, con anterioridad, en la originaria Ley de 1956. Es necesario, para apreciar la nulidad de pleno derecho que postula el precepto que sea apreciable, como se dispone literalmente, que se haya producido una omisión total y absoluta del procedimiento, no que existan irregularidades procedimentales porque, en ese caso, los defectos formales deberían remitirse a la anulabilidad del artículo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que condiciona la ineficacia de los actos a que hayan ocasionado indefensión o impidan alcanzar su fin.

Lo que se aduce por la defensa del recurrente es que todas las notificaciones que se han practicado en el procedimiento de revisión de oficio, con la excepción que después se dirá, se han llevado a cabo en papel remitido al interesado, como autoriza el artículo 42.2º de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, pero con la circunstancia de que dicha remisión no lo ha sido al domicilio del interesado, como exige el precepto, sino que, aunque a nombre del recurrente, se hicieron en el domicilio profesional del Abogado que le asesoraba, tanto en vía administrativa como en esta fase procesal (Vía Augusta, número 100, 1º de Barcelona), ya desde el previo procedimiento de solicitud de la nacionalidad. Todas esas notificaciones, como consta en el procedimiento, fueron rechazadas en el referido domicilio, procediéndose posteriormente a su inserción edictal en el Boletín Oficial del Estado. De ninguna de dichas notificaciones dice el recurrente que ha tenido conocimiento formal, ni consta en el expediente que así fuera. Ahora bien, también se admite y consta en autos, que la notificación de la resolución definitiva que pone fin al procedimiento de revisión de oficio, que fue remita al corre electrónico del mencionado Abogado que ostentaba el asesoramiento y defensa del recurrente, en concreto en fecha 17 de agosto de 2022, si fue recibida.

A la vista de las anteriores circunstancias, es cierto, conforme se opone por el Abogado del Estado en la contestación a la demanda, que en el informe del Consejo de Estado se hace referencia a la correcta notificación de las respectivas resoluciones al recurrente, dado que, a la vista del rechazo de las notificaciones postales, se había procedido a la publicación de las mismas. Ahora bien, dicha afirmación no puede servir de justificación para el rechazo del motivo que se sostiene en los datos concretos que obran en el expediente, entre otras razones, porque el órgano consultivo ni conocía la impugnación de la legalidad de las notificaciones ni examinó esa cuestión de manera expresa porque no era el objeto del informe recabado.

Para un adecuado examen del motivo que examinamos debemos dejar constancia de las circunstancias que concurren en el presente supuesto, a la vista de los datos que constan en el expediente, que no se han desvirtuado. Una primera circunstancia de indudable relevancia es el hecho de que cuando el recurrente formuló su solicitud de concesión de la nacionalidad en el impreso normalizado, expresamente indicó, a efectos de notificaciones, aunque con expresa indicación de que era la de su domicilio, en la mencionada dirección que ha resultado ser la del despacho del Abogado que le asesoraba en dicha petición de nacionalidad, así como que en aquel documento se hacía constar que el mencionado profesional actuaba en su representación, habiéndosele conferido el preceptivo apoderamiento. Así mismo se hace expresa indicación al correo electrónico y el teléfono de dicho profesional. Es decir, la mencionada dirección, conforme se indicó en la referida instancia, se adujo que era la de su domicilio, a efectos de notificación, y además la de su representante legal.

Debe ponerse de manifiesto que cuando la Administración procede a la iniciación del procedimiento de revisión de oficio, una vez concluido el de concesión de la nacionalidad española, le constaba el concreto domicilio real del recurrente, porque así se reflejaba en la resolución de la Subdelegación del Gobierno que obra como documento número 5 del expediente, en concreto, que el mencionado domicilio era el de AVENIDA000, número NUM000 de Barcelona. Pues bien, pese a ello, todas las notificaciones que se han practicado en el procedimiento de revisión de oficio lo han sido, no a ese domicilio, que ya le constaba a la Administración (sin perjuicio de haberlo podido obtener por los medios que habilita el artículo 41.4º de la Ley de procedimiento), sino al indicado en el procedimiento, pero con la particularidad de que dichas notificaciones se practicaron en el domicilio del Abogado, pero a nombre del propio recurrente y no de aquel profesional.

Centrado el debate en relación a las referidas notificaciones, es lo cierto que, como ya se ha dicho, no solo fueron dirigidas al domicilio del despacho del Abogado, con la excepción que después veremos, sino que todas ellas fueron realizadas por el Servicio de Correos y todas ellas fueron rechazadas al momento del intento de notificación, quedando las notificaciones a disposición del interesado en la sede del mencionado Servicio para su recogida, lo cual no se llevó a cabo, procediéndose a la publicación en el Boletín Oficial del Estado de dichas notificaciones. La excepción a que ya antes se ha hecho referencia es la notificación de la resolución que pone fin al procedimiento de revisión de oficio, que sí fue remitida al correo electrónico del referido Abogado, el cual se había indicado en el impreso normalizado de solicitud de petición de la nacionalidad española, habiendo sido eficaz dicha notificación habiéndose dado el representante, en aquel procedimiento de otorgamiento de nacionalidad, por notificado.

A la vista de esas actuaciones debemos señalar que el procedimiento de revisión de oficio constituye un nuevo procedimiento que no es continuación del tramitado para la concesión de la nacionalidad, sino que tiene sustantividad propia, hasta el punto de que aquel procedimiento lo fue a instancias del interesado, en tanto que este segundo de revisión de oficio lo es de oficio por la Administración. Esa circunstancia es relevante porque el sistema de notificaciones es bien diferente. Así, para los procedimientos de oficio, el artículo 41 establece que, cuando no exista la obligación de comunicarse con la Administración por medios electrónicos, las notificaciones se realizarán en el domicilio del interesado, a cuyos efectos el párrafo cuarto del precepto autoriza al órgano encargado de la tramitación a recabar dicho domicilio de la Bases de Datos del Instituto Nacional de Estadística o del Padrón Municipal. En el caso de autos, como ya antes se dijo, constaba ya desde el inicio del procedimiento cual era el domicilio del interesado, por figurar en la misma resolución administrativa que servía de fundamento al inicio del procedimiento de revisión de oficio. Y no obstante lo anterior, nunca se intentó realizar las notificaciones en la referida dirección. Aún es de añadir que las notificaciones postales, realizadas al interesado en la ya mencionada dirección de su Abogado, pero a su propio nombre, a tenor de lo que consta en las actuaciones --solo de una de dichas notificaciones postales se aportan las tarjetas de recepción--, fueron practicadas una primera vez, quedando en las instalaciones el Servicio de Correos para su retirada por el interesado, lo cual no se realizó.

En relación con las notificaciones en el domicilio de los interesados, se dispone en el artículo 42.2º que " de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44."

A la vista de las mencionadas exigencias debe señalarse que las notificaciones no se hicieron en el domicilio del interesado, pese a que se conocía dicho domicilio en el expediente; que las notificaciones fueron dirigidas a su nombre, pero en el domicilio de un tercero que en el procedimiento iniciado de oficio no ostentaba de manera expresa representación alguna del interesado y, además de lo expuesto, nunca se intentó, ante el rechazo de las notificaciones, el segundo intento de notificación por " una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes".

De lo expuesto ha de concluirse que las defectuosas notificaciones, de todas ellas, realizadas en el procedimiento ciertamente que comportan la omisión total y absoluta del procedimiento que el mencionado artículo 47.1º.e) considera como causa de nulidad de pleno derecho, lo cual procede declarar en el caso de autos y estimar la pretensión del recurrente, sin necesidad de examinar los restantes motivos de impugnación que resultan ya innecesarios.

CUARTO. Costas procesales.-

La estimación del presente recurso contencioso-administrativo determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de las costas del mismo a la Administración demandada, si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el apartado primero, párrafo segundo, del precepto y, atendidas las circunstancias del caso, establece la cantidad de cuatro mil euros (4.000 €), más IVA, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos.