Sentencia Penal 197/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 29/2022 de 01 de marzo del 2024

PRIMERO .- La Sentencia 305/2018, de 18 de octubre, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz absolvió a Eduardo como autor penalmente responsable de un delito de falsedad documental del que se le acusaba, juntamente a un delito de delito de administración desleal, por el que igualmente se le imputaba, y le condenó como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida de los artículos 74, 253.1 y 250.1.5º del del Código Penal (en la dicción literal de expresada Sentencia), con la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de seis meses de prisión así como tres meses de multa a razón de 10 euros la cuota diaria, y en caso de impago de la multa deberá cumplir una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Juntamente a la indemnización, como responsable civil, a la cantidad de 150.000 euros a la entidad MARBELLA SELECT, todo ello con la obligación de abonar el interés legal del dinero, más costas causadas, incluida una tercera parte de las de la acusación particular.

Frente a dicha resolución judicial han interpuesto este recurso de casación la representación procesal del referido acusado, condenado en la instancia, y la entidad MARBELLA SELECT, S.L, como acusación particular, recursos que seguidamente pasamos a analizar y resolver.

Recurso de Eduardo

SEGUNDO .- Ha formalizado siete motivos de contenido casacional. Antes de estudiar el primer motivo ha de señalarse que, en realidad, todo el eje fáctico de su condena en la instancia gira en torno a la imputación de que, con un poder muy amplio que el acusado ostentaba de una entidad de origen inglés, la sociedad mercantil MARBELLA, SELECTO, S.L., y so pretexto de llevar a cabo una inversión más ventajosa de la cantidad de 150.000 euros, le dio un destino financiero diferente, y terminó por apropiarse esa cantidad, para su uso particular, que a día de hoy no ha sido devuelta a su legítimo titular, con la excusa de que lo ha compensado con unos supuestos honorarios, que no han sido tenidos por tales por el órgano judicial que ha conocido de esta causa, la cual no lo ha llevado ni recogido en los hechos probados.

Con este preámbulo, comenzamos el estudio de los motivos esgrimidos por el acusado.

En el primer motivo, formalizado por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente denuncia como infringido el artículo 24.1 de la Constitución española, que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva, a un juicio justo, a ser informado de la acusación y que prohíbe la indefensión, y del artículo 6 CEDH, que reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, postula no tener por formulada la acusación de MARBELLA SELECT por inconcreción de la misma y por haber alterado el relato de hechos en el acto del juicio, introduciendo hechos nuevos.

En suma, se queja en este motivo que la indeterminación en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular produjo en el acusado una situación de indefensión. La inconcreción, la vaguedad y la generalidad del escrito de acusación convertirían en imposible una defensa eficaz. Habría quebrado el derecho a ser informado de la acusación.

Olvida el recurrente que el Ministerio Fiscal había calificado los hechos como constitutivos presuntamente de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el 250. 5 y 6 del CP en la redacción de la LO 1/2015, de 30 de marzo, que le resultaba más beneficiosa, del que era autor el ahora recurrente, solicitando la pena de cinco años de prisión y multa de once meses a razón de 12 euros de cuota diaria, accesorias legales y costas.

En el relato histórico se narra perfectamente la apropiación indebida por la cantidad de 150.000 euros. Ese hecho estaba comprendido con claridad en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. No importa que no lo estuviese así de claro en la imputación de la acusación particular. Por tanto, hay homogeneidad fáctica entre acusación y sentencia respecto del delito de apropiación indebida.

No se ha vulnerado, en consecuencia, el principio acusatorio. Tampoco la posibilidad de defenderse de unos hechos perfectamente conocidos antes del juicio oral.

En consecuencia, y como dice acertadamente el Ministerio Fiscal, plantear la vulneración del principio acusatorio solo respecto del escrito de acusación de la acusación particular no es posible. Juega en la ecuación el escrito de acusación de la acusación pública. Y de todos modos, la apropiación indebida estaba descrita en ambas calificaciones. Se conoció el delito, los hechos y hubo defensa potencial y real.

Tampoco tiene sentido formular la infracción del principio acusatorio o el conocimiento de la acusación respecto de los delitos de administración desleal y falsedad documental por los que se dictó sentencia absolutoria.

Ciertamente la acusación particular al formalizar su imputación por delito de administración desleal, su calificación fue vaga, abstracta e inconcreta, pero ello valió para que la Audiencia dictase un fallo absolutorio, pero, claro, de eso, de tal desenlace judicial, no puede quejarse el ahora recurrente.

Citamos el siguiente párrafo de la sentencia recurrida:

"Aplicando esta doctrina jurisprudencial, las acusaciones consideran que el acusado se apropió de cantidades que no le pertenecían, de nuevo y como dijimos la acusación particular reclama una serie de cantidades sin quedar suficientemente claro si por administración desleal o por apropiación indebida y sin especificar porqué cometió las citadas distracciones, salvo en lo relativo a la transferencia por 150.000 euros, que es por el único hecho que el MF solicita la condena del acusado. Por las razones ya dichas y ante la falta de prueba respecto a lo acontecido con las cantidades reclamadas, vamos a limitarnos al análisis de la apropiación indebida de la citada transferencia de la cuenta de Marbella SELECT a la de KONSILIA que tuvo lugar en fecha 14/11/2008, al entender las acusaciones probado que dispuso de dicha cantidad sin estar autorizado por el titular y con ánimo de lucro".

Queda pues claro que el hecho de haberse apoderado de los 150.000 euros formaba parte del escrito de acusación y de que fue debatido y desarrollado probatoriamente en el juicio oral.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO .- En el motivo segundo, y por idéntico cauce impugnativo, se insiste en la vulneración del principio acusatorio, y del artículo 6 CEDH, que reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías.

Argumenta el recurrente que el Ministerio Fiscal no describió una secuencia fáctica que permitiera acusar por apropiación indebida.

Repasemos lo que había formado parte del relato del MF para descartar el éxito de este motivo y ratificar lo expuesto anteriormente:

"El acusado el día 14 de noviembre de 2008, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, aprovechando su poder de disposición sobre las cuentas corrientes de su cliente realizó el día 14 de noviembre de 2008 un traspaso a la cuenta de su despacho profesional de la cantidad de 150000 € que estaban depositados en la cuenta corriente de "Marbella Select SL" en la entidad "Barclays", cuenta con n° NUM000 (posteriormente cuenta n° NUM001 de "Caixabank"). Ese traspaso de dinero no se correspondía con la facturación de ningún servicio real prestado al cliente "Marbella Select" ni a ninguna cantidad debida por servicios o trabajos anteriores prestados por el despacho que dirigía el acusado a esa sociedad".

Con esta transcripción queda descartada, con toda claridad, la irregularidad e invalidez constitucional que el recurrente plantea en el motivo.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO .- En el motivo tercero, e igualmente por infracción de derecho fundamental, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente censura la infracción del art. 24.2 de nuestra Carta Magna, que proclama el principio de presunción de inocencia, y el derecho a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, así como el principio "in dubio pro reo", por valoración ilógica, incoherente e irracional de las pruebas practicadas en la instancia acerca de la existencia de honorarios pendientes a favor de KONSILIA, de los que el recurrente se hizo pago con el dinero depositado.

Como dice el Ministerio Fiscal, el acusado reconoce que se hizo pago con dinero ajeno, de forma que realizó unilateralmente una operación de transferencia que no consultó a su mandante y ello para hacerse pago de honorarios que le debían.

Pero es sabido que no existe tal derecho de retención, admitiendo que extrajo mediante su amplio poder jurídico, que ostentaba para otras finalidades, dinero ajeno para hacerse pago por su cuenta de las cantidades que le debían.

Y ello referido, al parecer, a honorarios extraordinarios devengados que no se habrían satisfecho. Y ese crédito justificaría la apropiación del depósito desplazado a su órbita dominical. Todo ello en un motivo por vulneración de la presunción de inocencia.

La función encomendada a la Sala casacional respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 CE, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso en realidad de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 152/2016, de 25 de febrero, 741/2015, de 10 de noviembre, 448/2011, de 19 de mayo y 25/2008, de 29 de enero, entre otras).

Por lo tanto, no es función propia de esta Sala casacional realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y descargo que figura en la causa, entrado a ponderar individualmente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 496/2016, de 9 de junio y 227/2007, de 15 de marzo, entre otras).

La motivación de las sentencias, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al tribunal sentenciador a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos; pero como afirma la STS 1748/2001, de 4 de octubre, "no es necesario examinar todos y cada uno de los medios de prueba que se practicaron. Basta con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo en base a una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declaran probados".

En nuestro caso, el Tribunal "a quo" ha explicado razonablemente que no estamos ante contabilidades complejas y créditos recíprocos pendientes de liquidación.

El derecho a obtener una resolución judicial debidamente motivada está comprendido en el derecho a la tutela judicial efectiva. Es claro, por obvias razones, que no incluye el de obtener una resolución favorable a las pretensiones de cada parte. Tampoco garantiza el acierto del Tribunal. Es suficiente para satisfacer las exigencias derivadas del mismo que aparezcan en la resolución, de forma comprensible y al tiempo, de forma racional, los argumentos o razonamientos que sustentan la decisión adoptada - STS 32/2021, de 20 de enero-.

Se declara en la STS 1043/2012, de 21 de noviembre, que "el derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad".

En este sentido, la explicación dada por el Tribunal se corresponde con una valoración racional, lógica y no arbitraria, de las pruebas. Dice el Tribunal lo que sigue:

"Como venimos diciendo, es evidente que no nos encontramos ante el concreto supuesto a que se refiere el MF de que el letrado hace suya la cantidad recibida por el juzgado para su cliente, que la jurisprudencia califica como una apropiación indebida sin género de dudas. Aquí se trata de que el acusado y respecto a la cantidad que ha transferido para un depósito dispone de determinadas cantidades que señala son honorarios debidos por las gestiones realizadas y no ha devuelto la cantidad transferida. Esta justificación por parte del acusado además extraña pues consta acreditado que ya en aquellas fechas se habían vendido los inmuebles salvo uno en los Arqueros, la empresa no tenía actividad, los gastos ordinarios reconoce el propio acusado que eran mínimos, por lo que no se entiende disponga de estas cantidades alegando fueran para honorarios. También reconoce el acusado que en aquella fecha lo que se le había encargado era liquidar la empresa. El problema que se plantea en esta causa no es si los honorarios son o no excesivos, lo que no sería objeto de la esfera penal, sino que si como señala parte del dinero apropiado se aplicó a honorarios debidos, así debió acreditarlo, especificando que cantidades concretas eran las adeudadas a quien y porque conceptos. Sin embargo, el acusado nada acredita al respecto pues el documento que presenta es tan vago e impreciso que es imposible saber el destino concreto de esas cantidades y a quién les fueron entregadas. Es cierto que el perito Sr. Teodoro dice que 100.000 euros de honorarios no son excesivos si se tiene en cuenta las horas de trabajo, y que han sido trabajos especiales independientemente de la iguala, y que no se refieren solo a dos meses. A ello se ha de contestar que es posible, pero también es exigible una rendición de cuentas a fin de justificar esas disposiciones y no consta que ello haya sido realizado por el acusado. En consecuencia, es ilícito apoderarse de dinero ajeno para una finalidad distinta, pues tenía obligación de devolver el dinero recibido en depósito, pero aun llama más la atención que justifique su conducta en base al pago de unos honorarios que en absoluto ha acreditado, por lo que huelga cualquier otro comentario respecto al listado que aporta para justificar la cantidad de la que se ha apropiado indebidamente.

Destaca que las partes reconocen que se reunieron en Manchester, la testigo Azucena señala que era para rendir cuentas, relata que la reunión fue amigable y que también asistieron abogados ingleses, extraña sobre manera que después de esta reunión y para el caso de que no estuviera clara la rendición de cuentas, no fuera requerido el acusado al efecto de presentar cuentas de forma clara o aclarar discrepancia. Resulta acreditado que lo que aconteció es que pidió la venia el despacho de Garrigues, se ha de presumir lógicamente que por descontento en la forma de llevanza de la gestión por el acusado. Este señala que tuvo problemas familiares y ninguna documentación retuvo del despacho y que la existente consta fue remitida a Garrigues. Se desconoce que documentación puede haber existido que no se ha aportado, pero ello es indiferente pues no se puede probar, lo que queda acreditado sin género de dudas es que no hubo una rendición de cuentas y que las cantidades las ha distraído el acusado sin que se pueda considerar acreditado que efectivamente respondan a honorarios debidos, cuya prueba incumbe al acusado. Consta acreditado que todos los testigos que han depuesto en juicio y que eran trabajadores de Konsilia coinciden en declarar que era el acusado quien dirigía y tomaba las decisiones, así como que era quien decía lo que se debía facturar por honorarios. Así Jose Francisco que era socio de Konsilia declaro en juicio que era el acusado quien decidía sobre facturas, su importe y concepto y el también socio Carlos Miguel, que era el encargado de facturar, declaro que hacia las facturas según las indicaciones que recibía. En consecuencia, si como ha reconocido el acusado dispone de una cantidad que no queda acreditado le pertenezca y no justifica dicha disposición, haciéndola suya o para terceros con ánimo de lucro, no procediendo a su devolución, ha de entenderse probado que ha cometido un delito de apropiación indebida, por lo que procede la condena por el delito imputado".

El iter argumental y los elementos probatorios que describe la Audiencia acredita bien a las claras que no existe vulneración de la presunción de inocencia.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO .- En el motivo cuarto, y ya por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 253 del código penal, en relación con el artículo 1.767 del Código Civil.

El recurrente alega la existencia de créditos recíprocos que amparan su actuación legítima facultada por el apoderamiento con el que contaba.

Como dice el Ministerio Fiscal, este motivo es la traducción en derecho penal sustantivo del anterior: habría créditos recíprocos que convertirían en atípica la apropiación indebida. Alega, además, que sobre la base del artículo 1.767 CC los amplísimos poderes del depositario convertirían el título del depósito en préstamo y como el préstamo supone la transmisión dominical de lo prestado, pues solo subsiste la obligación de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, la apropiación indebida se habría desvanecido.

Pero nada de ello figura en los hechos probados, intangibles en esta sede casacional, dado el cauce elegido por el recurrente.

A partir de esa constatación ( art. 884.3º LECrim) la única deducción no es más que la desestimación del motivo, porque no se describen en la resultancia fáctica los elementos estructurales de la defensa del recurrente, como le obliga una correcta ortodoxia casacional.

Con nuestra STS 339/2014, de 15 de abril, hemos de recordar que "la jurisprudencia, en relación con la liquidación de cuentas, ha abandonado el viejo criterio que afirmaba la necesidad de liquidez previa, precisando, ahora, que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas ( SSTS. 1240/2004 de 5.11, 518/2008 de 31.12, 768/2009 de 16.7). Por ello la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal, no es aplicable al tratarse de relaciones perfectamente determinadas y separadas ( STS. 431/2008 de 8.7), exigiéndose la justificación del crédito por parte del acusado, si este pretende una previa liquidación de cuentas, ha de indicar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas. ( STS. 903/99)". Doctrina que reproducen las SSTS 434/2014, de 3 de junio; 331/2018, de 4 de julio; o 316/2020, de 15 de junio.

El poder de gestión no es, obviamente, un poder para cometer delitos. El acusado tenía concedidos por la sociedad amplísimos poderes para gestionar el objeto social. En concreto el último de esos poderes notariales se otorgó el 27 de octubre de 2008 en Marbella en favor del acusado, de la mercantil "KONSILIA TAX ACCOUNTING ADVISORY SLP" con sede en Jerez de la Frontera, así como de otros letrados o economistas que trabajaban en el despacho dirigido por el acusado. Era un poder general que permitía toda clase de actos de disposición de bienes, de celebración de contratos, así como operar con entidades bancarias en nombre de la sociedad y manejar las cuentas corrientes de ésta. Pero no era ese poder una excusa absolutoria. Precisamente su uso determinó que existiese la posesión inicial legítima y su abuso, esto es, la transformación de aquella posesión del dinero gestionado en antijurídica propiedad.

Consecuentemente, el motivo debe desestimarse.

SEXTO .- En el motivo quinto, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 253 del Código Penal, en relación con los arts. 1.788 y 1.765 del Código Civil.

Insiste el recurrente en el motivo anterior, queriendo ver en todo este tema una cuestión civil, y aduciendo la inexistencia de resolución del contrato de depósito por no haberse procedido a requerir su restitución.

Pero nada de ello figura en los hechos probados de la sentencia recurrida.

Los hechos probados narran una apropiación indebida, no un depósito en favor del autor como depositario.

Consecuentemente, el motivo debe desestimarse.

SÉPTIMO .- En el motivo sexto, y de nuevo por estricta infracción de ley, se reprocha la aplicación del art. 253 del Código Penal, lo que se relaciona con los arts. 1.709 Y 1.712 del Código Civil.

Como dice el Ministerio Fiscal, ahora se propone el mandato como eje rector de la comprensión intelectual del motivo. El apoderado, léase autor, habría sido simplemente una persona autorizada por el mandante para disponer omnímodamente. Y en virtud de ese mandato, el autor dispuso de esos 150.000 euros para procurarse el pago de sus asesoramientos especiales. Una suerte, en fin, de autocontratación.

Pero, ocurre como antes, que los hechos probados narran una apropiación indebida, no un mandato para disponer en favor del mandatario de los fondos apropiados. Sus facultades se agotaban en la gestión leal en favor del titular del depósito. No abarcaban ni el auto-pago ni la apropiación indebida de ese dinero que vulnerando los deberes de lealtad y confianza hizo propio. Es evidente que ese dinero no era suyo, y lo incorporó ilegítimamente a su patrimonio. También que colmaba las exigencias típicas de un delito de apropiación indebida.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

OCTAVO .- Finalmente, en el motivo séptimo, y por idéntico cauce discursivo, ahora se denuncia la infracción del art. 66.1. 2º del Código Penal y la procedencia de aminorar la pena en dos grados.

En el caso enjuiciado, se ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada. Al no concurrir agravante alguna, la regla del artículo 66.1.2 CP obligaba a bajar la pena un grado o facultativamente en dos.

El tipo aplicado era el del artículo 253.1, 250.1.5 -abuso de relaciones personales y profesionales-. Pero no se trata de un delito continuado, aunque el FJ séptimo de la sentencia recurrida y el fallo citen, incorrectamente, el artículo 74 CP. En consecuencia, la pena del tipo básico es de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses.

Rebajando un grado ambas penas, pues no se juzgó oportuno bajar dos, en tanto que el retraso se consideró ostensiblemente inapropiado, pero no excesivamente extraordinario, la pena privativa de libertad se fijó en 6 meses y la pecuniaria en 3 meses.

Si se hubiera calificado como continuado, calificación sobre la que no existe motivo alguno de reproche, y que, en suma, no se ha aplicado, la pena hubiera sido mayor pues se debería descender a partir de la mitad superior de la pena comprendida entre 1 y 6 años de prisión. No se ha hecho así, y es correcto. También la pena impuesta respeta el principio de proporcionalidad, luego no hay un derroche de pena, sino una pena bastante benévola, por cierto.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de MARBELLA SELECT, S.L

NOVENO .- Se trata de la acusación particular. Formaliza cuatro motivos. Mediante el primero, que viabiliza por infracción constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución española) denunciando la falta de motivación racional de la sentencia absolutoria por el delito de administración desleal.

Sin embargo, el Tribunal sentenciador razona la absolución. Debemos declarar que, conforme a nuestra jurisprudencia (( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre), "esta Sala ha acogido la distinción efectuada entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos, por lo que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios".

De manera que "no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que, construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia".

La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

En definitiva, existen límites de la tutela judicial efectiva en las sentencias absolutorias. Y es que la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La exclusión de la tipicidad del delito de administración desleal está fundada racionalmente y eso satisface la tutela judicial efectiva.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado con respecto al delito de referencia, entre otras, en sentencia 21 de mayo de 2015, que: "de manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007 de 19 de junio; 228/2012 de 28 de marzo; 664/2012 de 12 de julio; 370/2014 de 9 de mayo; 588/2014 de 25 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 894/2014 de 22 de diciembre ó 41/2015 de 27 de enero), a partir de la distinción de los verbos nucleares que incorpora el art. 252 del CP, que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulte ilegítimo en cuanto que exceda de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.".

En suma, se transmuta y muda, con ánimo de lucro, la inicial posesión legítima derivada de su condición de administrador de la sociedad MARBELLA SELECT SL de los 150.000 euros de la entidad, transfiriéndolos a su ámbito de dominio, en antijurídica propiedad.

De modo alguno puede sostenerse que la sentencia recurrida carezca de motivación, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO .- En el motivo segundo, reproduce la cuestión relativa a la motivación de la sentencia recurrida.

En efecto, no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas, que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparten de otras posibles igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Esa óptica es la que permite el Tribunal Constitucional, en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales, corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 CE.

Además, el nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio. En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre) "de un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución, así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes, al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos" ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre).

Como recuerda la STS 1012/2022, de 12 de enero, no tener motivos suficientes para condenar es un buen motivo para absolver.

En nuestro caso, la lectura de la sentencia pone de manifiesto que han sido ponderados todos los elementos probatorios, pero también se advierte que carecen de capacidad para provocar certeza exenta de toda duda. El destino del recurso no puede ser otro que su desestimación.

Consecuentemente el motivo debe desestimarse.

UNDÉCIMO .- En el tercer motivo y por la vía del error facti, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca el citado error a base de la alusión a los informes periciales.

Los informes periciales sólo excepcionalmente pueden ser considerados como documento a los efectos casacionales del artículo 849.2º, y únicamente en aquellos supuestos en los que, tratándose de un único informe pericial o de varios absolutamente coincidentes y no disponiéndose de otros elementos de prueba, el Juzgador haya tomado los mismos como única base de los hechos declarados probados de un modo sesgado, incompleto, mutilado o fragmentado o bien contraviniendo las reglas de la lógica y de la experiencia.

En nuestro caso, los informes periciales que examinan las presuntas irregularidades o los desajustes contables en la administración desleal son contrarios y no coincidentes. Cuando son varios el error en la apreciación por haber seguido uno en detrimento de otros, o incluso el hecho de haberse apartado de todos por existir otras pruebas, deja paso a la libertad racional en la valoración de la prueba.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Ahora bien, debemos señalar, junto con la Sentencia 431/2006, 9 de marzo, que un motivo por "error facti" no puede consistir en una cita de toda una serie de folios del procedimiento que claramente exceden de las previsiones del indicado cauce casacional, que no consiste, como es natural, en una nueva valoración del conjunto del acervo probatorio, convirtiendo a este Tribunal Supremo en una segunda instancia jurisdiccional, lo que sencillamente no es posible en función de la misión que el recurso de casación tiene en nuestro ordenamiento jurídico, dada su estructura y configuración del mismo, sino que, al margen del principio de inmediación, no puede llevarse a cabo la revisión probatoria que el recurrente propone en su extenso desarrollo del motivo, pues de no ser así, es claro que si pudiéramos establecer las bases fácticas de todo proceso penal al margen de la instancia y sus principios rectores, hasta el punto de llegar a un relato completamente diferente al que la Sala sentenciadora ha consignado en su resultancia fáctica, no sería - ni siquiera- precisa la celebración del juicio oral, lo que es simplemente inaceptable dogmáticamente.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DUODÉCIMO .- En el motivo cuarto, y por estricta infracción de ley, se censura la indebida falta de aplicación del art. 252 junto al 295 del Código Penal.

Pero es claro que ni los hechos probados permiten esa subsunción jurídica, ni es posible en el seno de este recurso de casación la modificación de los hechos probados y mutar en condena una absolución, como tuvo oportunidad de señalarse en el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012, que proclamó la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esa audiencia no sería compatible con la naturaleza de la casación. El camino innovador (audiencia del acusado o reproducción de la prueba personal) que en algún momento ha sugerido la jurisprudencia constitucional ( STEDH de 20 de septiembre de 2016 asunto Hernández Rayo c. España), solo cabe implantarlo en apelación y siempre con previsión legislativa; nunca en la casación.

Por tanto, sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Costas procesales

DÉCIMO-TERCERO. - Al proceder la desestimación del recurso, deben ser impuestas las costas procesales a los recurrentes, por imperativo de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.