Sentencia Social 595/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 4001/2020 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO.- 1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina consiste en determinar qué salario regulador (salario mínimo interprofesional) hay que aplicar para determinar el alcance de la responsabilidad del FOGASA sobre la indemnización de despido en un supuesto en el que la deuda del citado organismo surge con motivo de la situación concursal de la empresa. En concreto, se discute si el referido SMI debe ser el vigente a la fecha de la declaración del concurso o a la del momento del reconocimiento del crédito por la administración concursal.

2.- La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social núm. 28 de Madrid desestimó la demanda del trabajador. La sentencia aquí recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de octubre de 2020 (Rec. 269/20), revoca la de instancia y con estimación parcial del recurso del trabajador, y de la demanda, condena al Fondo de Garantía Salarial a abonar al actor la cantidad de 5.641,44 € por diferencias en la indemnización y en los salarios, tomando como limite el duplo SMI del año 2019 -que es cuando se emitió la certificación -.

Consta que el despido del trabajador demandante se produjo el 25 de agosto de 2018 en el marco de un despido colectivo anterior al concurso de la empresa. La declaración del concurso (posterior al despido) tuvo lugar mediante auto de 10 de diciembre de 2018. El administrador concursal expidió certificación concursal de los créditos del demandante con fecha 19 de marzo de 2019, a efectos de poder acudir a FOGASA.

En suplicación la discusión se centró en determinar la legislación aplicable, en concreto respecto a la cuantía del salario mínimo interprofesional que ha de tenerse en cuenta cuando el artículo 33.2 del ET se refiere al doble del SMI que opera como uno de los límites respecto a la responsabilidad subsidiaria del FOGASA en las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo. La sentencia recurrida argumenta que la responsabilidad del FOGASA no nace por el mero hecho de la declaración del concurso, sino que se precisa el certificado del administrador judicial del concurso para que surja tal responsabilidad subsidiaria. El elemento legitimador que permite al trabajador percibir la prestación del FOGASA es el reconocimiento del crédito, que corresponde hacer a la administración concursal, conforme al art. 86.1 de la Ley Concursal. Por tanto, se fija la legislación aplicable a tenor de la fecha del certificado del administrador del concurso de no la de la fecha de declaración del concurso, y siendo así aplicable el SMI de 2019 y no el de 2018, por lo que resultan unas diferencias en la indemnización y en los salarios abonados por el FOGASA.

3.- Disconforme con dicha resolución, recurre el FOGASA en casación para la unificación de la doctrina denunciando infracción del artículo 33.1 y 2 ET y de los artículos 18 y 19 del RD 1805/1985. El recurso ha sido impugnado de contrario e informado por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar que debería ser estimado.

SEGUNDO.- 1.- El organismos recurrente invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de julio de 2013 (Rec. 6144/12) que, con estimación parcial del recurso de los trabajadores, condena al FOGASA a abonar a cada uno de ellos las cantidades que se indican en concepto de salarios pendientes de pago. En este supuesto, los trabajadores vieron extinguidos sus contratos, por despido colectivo con fechas 5 y 16 de noviembre de 2009, autorizado por la Autoridad Laboral en expediente de regulación de empleo. La empresa demandada fue declarada en concurso por Auto de fecha 27 de noviembre de 2009 . Con fecha 11 de febrero de 2010 se celebró ante el SMAC acto de conciliación, entre los actores, la empresa y los Administradores concursales de dicha entidad en la que se estableció las cantidades globales que se adeudaban a cada uno de los actores. Con fecha 18 de febrero de 2010, los administradores concursales emitieron certificación de los créditos de los trabajadores frente a la empresa demandada, coincidiendo las cuantías y conceptos con los expresados en el acta de conciliación.

La sentencia referencial entiende que, para cálculo de las prestaciones a cargo del FOGASA, hay que atender al salario mínimo interprofesional de 2009 y no al del año 2010. Argumenta que el Fondo de Garantía Salarial sólo es responsable subsidiario, de suerte que la declaración judicial del concurso (que además se produce en la misma anualidad que la extinción de todos los contratos), es la que determina la insolvencia de la empresa y el momento en el que ante tal insolvencia, tiene sentido la intervención del Fondo permitiéndose a los trabajadores dirigirse contra él. Añade que fijando la insolvencia en la fecha en la que es efectivamente declarada por el Juzgado de lo Mercantil a través del concurso, se evitaría la arbitrariedad que la fijación del salario módulo por referencia a la fecha de la expedición de la certificación por la Administración del concurso, podría acarrear.

2.- La contradicción, en los términos exigidos por el artículo 219 LRJS, resulta evidente. En efecto, en cuanto a los hechos: en ambos casos se produce el despido de los trabajadores demandantes en el ámbito de un despido colectivo. La empresa fue declarada en concurso de acreedores con posterioridad al despido. Se emitió certificación por los administradores concursales, unos 3 meses después, a favor de los demandantes. Las pretensiones son idénticas ya que en los dos supuestos comparados se reclama al FOGASA el abono de las prestaciones correspondientes como responsable subsidiario, siendo la cuestión planteada en ambos casos si el módulo salarial, para el cálculo de la indemnización, debe ser el equivalente al SMI del año en el que la empresa fue declarada en concurso, y o el de la fecha en la que se emitió la certificación por los administradores concursales. Y ambas pretensiones se fundan en idénticos fundamentos. Ante tal sustancial identidad, los fallos son contradictorios ya que la sentencia recurrida sostiene que, siendo el despido anterior a la declaración de concurso, la responsabilidad del FOGASA no nace por la declaración del concurso, sino que se precisa el certificado del administrador judicial del concurso para que surja y por ello la legislación aplicable es la de la fecha de la emisión del certificado por el administrador del concurso. Por el contrario, la de contraste estima que para el cálculo de las indemnizaciones, el módulo salarial debe ser el equivalente al SMI del año en la que la empresa fue declarada en concurso, que es la que determina la insolvencia de la empresa.

TERCERO.- 1.- La cuestión que se somete a la consideración de la Sala ya ha sido recientemente resuelta por la STS 456/2023, de 28 de junio (Rcud. 2682/2020), a cuya doctrina hay que estar por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley.

2.- Desde antiguo, la Sala llegó al convencimiento de que la obligación de pago por parte del FOGASA no nace automáticamente, pues solamente se despliega cuando el ente público tiene derecho al reembolso de lo abonado, por cuanto se subroga en los derechos y acciones que corresponden al trabajador [ STS de 25 de mayo de 2015 (Rcud. 3339/2013)]. Desde el año 2011, el tenor del artículo 33.3 ET dispone que para que FOGASA asuma su responsabilidad será necesario que "(...) los créditos de los trabajadores aparezcan incluidos en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso competente para ello en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fondo (...)".

Por ello, nuestra STS 909/2020 de 14 octubre (Rcud. 3191/2018), estableció claramente que la responsabilidad del FOGASA se activa al incluirse el crédito en la lista de acreedores. En efecto, la responsabilidad del FOGASA se establece, cuando se decreta la insolvencia provisional de la empresa, esto es, a tenor con lo dispuesto en el art. 33.2 y 3 ET en relación con los arts. 15 y 16 RD 505/1985, de 6 de marzo, cuando se decreta la insolvencia del empresario, previa audiencia del FOGASA, o cuando la indemnización aparezca incluida en la lista de acreedores en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fondo de Garantía Salarial, siendo pacífico en la jurisprudencia que el derecho a obtener la indemnización de tal Organismo se produce, a todos los efectos, con la declaración de la insolvencia empresarial [ SSTS de 15 de julio de 1991 (Rcud 243/91); de 12 de febrero de 2007 (Rcud 3951/05); de 24 de julio de 2007 (Rcud 565/06); y de 22 de noviembre de 2007 (Rcud 4353/06)], declaración de insolvencia que, como hemos reseñado, en el seno del concurso hay que establecer en el momento en que el crédito es reconocido por la administración concursal e incluido como tal en la lista de acreedores, tal como reitera varias veces nuestra aludida STS 909/2020, de 14 de octubre (Rcud. 3191/2018). Es más, el artículo 280.1 de la Ley Concursal considera crédito concursal privilegiado a las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional, calculado, obvio es, según el vigente al reconocimiento de la existencia y naturaleza del crédito.

3.- Ello implica que la responsabilidad del FOGASA se activó cuando el crédito indemnizatorio se incluyó en la lista de acreedores, lo que sucedió el 19 de marzo de 2019, fecha en la que el administrador concursal certificó el reconocimiento al demandante de un crédito laboral -de carácter concursal en la lista de acreedores del concurso; siéndole aplicable, por consiguiente, lo dispuesto en la regla tercera del art. 33.3 ET; porque lo relevante, a efectos de la responsabilidad del FOGASA, no es el título ejecutivo, sino la declaración de insolvencia judicial, previa audiencia del FOGASA o, en su caso, su inclusión en la lista de acreedores que determina que estén reconocidos como deudas del concurso por el órgano del concurso competente para ello en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fondo de Garantía Salarial, puesto que el precepto controvertido es de aplicación, una vez se declara el concurso de acreedores de la empresa, a todos los créditos - salariales e indemnizatorios- de los trabajadores que se hayan declarado fuera del concurso y hayan superado, por pacto o no, los criterios legales de determinación de la indemnización ya que el artículo 243 de la ley Concursal dispone que la subrogación del Fondo de Garantía de Salarios en la titularidad de cualesquiera créditos contra la masa o concursales no afectará al carácter y a la clasificación de esos créditos. Consecuentemente, el salario mínimo interprofesional para el cálculo de la indemnización a abonar por el FOGASA será el vigente a la fecha de la inclusión del crédito del trabajador en la lista de acreedores mediante la certificación del administrador concursal en los términos reseñados.

4.- Todo ello se refiere, obvio es decirlo, a los supuestos en los que estemos ante un crédito de carácter concursal, esto es, que ha nacido con anterioridad a la declaración del concurso; ya que cuando nos hallemos ante un crédito contra la masa, es decir, cuando ha sido generado con posterioridad a la declaración del concurso, no cabe ninguna duda de que el SMI a utilizar para el cálculo de la cuantía responsabilidad del FOGASA no puede ser otro que el vigente a la fecha en que dicho crédito sea reconocido por parte del administrador concursal o por el Juez del Concurso ( Artículos 242.11 y 246 Ley Concursal), tal como tradicionalmente viene reconociendo nuestra jurisprudencia, cuya doctrina expresamente se mantiene, según la que, en caso de concurso de acreedores, la responsabilidad del FOGASA no nace cuando se declara el concurso, sino cuando con posterioridad se extingue la relación laboral ya que tal extinción determina la fecha de la legislación aplicable [ SSTS 135/2029, de 12 de febrero (Rcud. 3356/2017); 788/2019, de 19 de noviembre (Rcud. 2062/2017); 649/2019, de 24 de septiembre (Rcud. 1397/2017); 316/2019, de 12 de abril (Rcud. 2894/2017) y 449/2018, de 25 de abril (Rcud. 2007/2016), entre otras]. En estos casos, el crédito ha nacido con posterioridad a la declaración del concurso y resulta ser, sin duda, un crédito contra la masa ( artículo 242.11 LC), que de conformidad con el artículo 245.2 de la citada norma se abonará a su vencimiento previo reconocimiento por la administración concursal ( artículo 246 LC).

CUARTO.- Lo expuesto determina que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia recurrida, por lo que, oído el Ministerio Fiscal, determina la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Procede condenar en costas a la recurrente en cuantía de 1.500 euros ( Artículo 235 LRJS)