Sentencia Penal 597/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5562/2021 de 13 de julio del 2023

PRIMERO.- Los recurrentes, D. Severino y D. Sixto, han sido condenados en sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, como autores de los siguientes delitos:

D. Severino, como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud a las penas de un año y nueve meses de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20.000 euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y como autor responsable de un delito de asociación ilícita a las penas de dos años de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses a razón de 6 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis años.

D. Sixto como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud a las penas de un año y nueve meses de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20.000 euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y como autor responsable de un delito de asociación ilícita a las penas de un año de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses a razón de 6 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Igualmente fueron condenados al pago, cada uno de ellos, de un tercio de las costas.

El recurso se dirige contra la sentencia núm. 202/2021, de 8 de junio, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el Rollo de Apelación núm. 156/2020, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 141/2020, de 15 de abril, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 66/2019, por D. Severino y D. Sixto, que confirmó en su integridad, declarando de oficio las costas procesales causadas en la alzada.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia.

Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala (AATS núm. 662/2019, de 27 de junio, 674/2019, de 27 de junio, 655/2019, de 20 de junio, con referencia expresa a la sentencia núm. 476/2017, de 26 de junio), "la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada."

En definitiva el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

En el mismo sentido, hemos señalado en la sentencia núm. 582/2020, de 5 de noviembre que "El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa."

Desde esta perspectiva procede analizar los motivos del recurso que formulan las representaciones de D. Severino y D. Sixto.

TERCERO.- El primer motivo del recurso se deduce al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del principio de legalidad y seguridad jurídica, art. 25.1 CE, también, del art. 7 CEDH y de los arts. 49.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y 15.1 del Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos. Con carácter subsidiario, por vulneración del art. 24.1 CE, por vulneración del derecho a tutela judicial efectiva y a recibir una respuesta fundada en Derecho.

Se refieren a la incidencia de la promulgación y entrada en vigor de la Ley Catalana 13/2017, de 6 de julio, de asociaciones cannábicas en los locales que, con esa forma jurídica, estaban abiertos en esas fechas. Indican que tal cuestión fue planteada ante la Audiencia Provincial que la dirimió de manera casi inmotivada, y ante el Tribunal Superior de Justicia quien, si bien centró la cuestión, sin embargo, no dio respuesta al argumento jurídico y focalizó la resolución del asunto en un argumento fáctico.

Consideran los recurrentes que, habiéndose producido los hechos por los que han resultado condenados durante la vigencia de la citada Ley 13/2017, la actividad desarrollada no era delictiva. Añaden además que, en caso de que la asociación no cumpliera la normativa catalana, la disposición transitoria de la ley confería un plazo para adaptarse a sus prescripciones.

Argumentan que el Tribunal Superior de Justicia otorga especial importancia al hecho de que la asociación fuera visitada por turistas, lo que no ha sido declarado probado. Se trata a su juicio de un hecho incierto y en todo caso no incriminatorio, pues todos ellos eran residentes, trabajadores o estudiantes, en Barcelona. A su entender, lo que acreditan estas intervenciones es la probidad de la asociación, el control que ejercía en la entrega de cantidades de marihuana, mesuradas, prudentes y unos pocos gramos.

Afirman también que el hecho de sacar marihuana de la asociación estaba permitido por la Ley catalana porque su art. 17 imponía la obligación de consumirlo en lugar privado, pero no lo limitaba a la sede de la asociación.

Indican que la Ley catalana (art. 9) no imponía que los socios tuvieran que ser nacionales o residentes en Cataluña, ni siquiera en la localidad donde radicaba la asociación, así como que todas las personas que fueron interceptadas fuera de la sede de la asociación cumplían todos los requisitos que marcaba la ley.

A continuación reiteran que la asociación cumplía todos los requisitos que imponía la ley catalana. En este sentido refieren que se constituyó el 6 de junio de 2017; un mes antes de la promulgación de la Ley catalana. Para el cumplimiento de sus fines tenía arrendado un local en Barcelona. Para ser miembro de la asociación había que firmar los estatutos y se recibía un carné acreditativo de la pertenencia, y no se ha declarado probado que se facilitara marihuana a personas que no fueran miembros de la asociación. Las intervenciones en la calle fueron de cantidades ridículas, que no llegaban a cubrir el consumo propio, por lo que estiman que no podían poner en peligro el bien jurídico protegido. Insisten en que la cantidad era mesurada y concordante con la prevista en el art. 20.4 de la Ley catalana que permitía un consumo máximo mensual de 60 gramos por socio. Además, la Ley catalana permitía asociaciones de centenares de miembros.

Por todo ello concluyen afirmando que se trataba de una asociación legalmente constituida cuya actividad tenía correspondencia y encaje con las previsiones legales.

La norma entró en vigor el día 7 de julio de 2017 y la publicación de la interposición del recurso de inconstitucionalidad sucedió el día 4 de diciembre de 2017, fecha en la que quedó en suspenso, por lo que hasta la citada fecha produjo todos sus efectos.

En definitiva, afirman que la norma catalana delimitaba con precisión el núcleo esencial de permisión y la actividad de la asociación quedaba dentro de él.

Con carácter subsidiario invocan error de tipo. Sobre este extremo señalan que la sola legalización de estos clubes supone generar confusión sobre actividades que pueden ser delictivas. Conforme prescribía la ley, Arábica Lounge presentó unos estatutos que fueron recogidos y aprobados por la Administración. El Ayuntamiento de Barcelona les concedió la licencia para ejercer esa actividad. La licencia se denomina para ""asociación de consumidores de cannabis"" por lo que su claridad es manifiesta. Nunca ocultaron el objeto social. Existía además un marco normativo que regulaba en distintos ámbitos relacionados con las asociaciones cannábicas.

Concluyen señalando que el error que invocan no recae sobre la prohibición del tráfico de drogas sino sobre elementos concretos que están descritos en el tipo delictivo, esto es, si la actividad de cultivo y consumo compartido entre adictos abarca o no a las asociaciones de consumidores de cannabis.

Los razonamientos expuestos por los recurrentes no pueden ser compartidos.

1. Tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Superior de Justicia han ofrecido puntual contestación, fáctica y jurídica, a todas las cuestiones planteadas por los recurrentes. Cuestión distinta es que estos no compartan los razonamientos que sustentan las conclusiones alcanzadas.

Así ambos Tribunales afirman la existencia y vigencia en el momento de los hechos enjuiciados de la Ley 13/2017, de 6 de julio, de las asociaciones de consumidores de cannabis promulgada por la Generalitat de Catalunya, que quedó en suspenso como consecuencia de la interposición del recurso de inconstitucionalidad y que fue declarada inconstitucional y nula por la sentencia del TC núm. 100/2018, de 19 de septiembre.

Igualmente han analizado sus estatutos, constatando que éstos eran conformes y se acomodaban tanto a la jurisprudencia como a la Ley 13/2017.

La condena de los recurrentes se sustenta sin embargo en que, conociendo los propios estatutos de la sociedad, totalmente acordes con la jurisprudencia y con la ley catalana, infringieron unos y otros, utilizando el local de la asociación como punto de venta y distribución de sustancias, conclusión a la que la Audiencia llegó, y el Tribunal Superior de Justicia confirmó, atendiendo al resultado de la prueba practicada.

Lo que no puede pretenderse es que la Ley y los estatutos amparen la actividad de los acusados totalmente contraria a sus prescripciones.

Conforme expresábamos en las sentencias núm. 378/2020, de 8 de julio y 564/2020, de 30 de octubre, "en relación a las denominadas "sociedades cannábicas" o "clubes de cannabis" son muchos ya los pronunciamientos que ha efectuado el Tribunal Supremo, desde la primera Sentencia del Pleno de la Sala Segunda 484/2015 del 7/09/2015 y la posterior sobre el mismo asunto, la 91/2018 del Pleno de 21/02/2018 (asociación EBERS); la STS 596/2015 del 5/10/2015 y posterior STS 373/2018 del 12/07/2018 rec. 755/2015 (asociación Three Monkeys España); la STS 788/2015 del 9/12/2015 y posterior STS 352/2018 del 12/07/2018 rec 834/2015 (asociación Pannagh); la STS 563/2016 del 27/06/2016 (asociación María Gracia Club); la STS 571/2016 del 29/06/2016 (asociación Datura); la STS 698/2016 del 7/09/2016 y posterior STS 571/2017 del 17/07/2017 (asociación Línea Verde BCN); o la STS 182/2018 del 17/04/2018 (asociación Ratja ViP).

Tras la data de la sentencia recurrida, la 684/2018, de 20 de diciembre, rec. 522/2018 (a asociación "Tricosfera"); 87/2019, de 19 de febrero, rec. 811/2018 ( Airam -Asociación Independiente Recreativa de Autoconsumo Medicinal-); 521/2019, de 30 de octubre, rec.1741/2018; 563/2019, de 19 de noviembre, rec. 2136/2018 (asociación "The Green World In Canyelles"). E incluso una absolutoria, donde se indicaba la falta de acreditación de actos de tráfico a terceros por parte de los concretos acusados, que se denegó casación, la 275/2019, de 29 de mayo, rec. 966/2018 (Asociación Cannábica Barcelona Don Cogollo). También la 250/2020, de 21 de mayo, rec. 3027/2018 (Asociación K-Lite) donde los responsables de la misma, presidente y tesorero, condenados en la instancia, únicamente discutían la agravación de notoria importancia.

Todas ellas forman un cuerpo doctrinal donde tras admitir que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio, 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre, entre otras); recuerdan a su vez que la atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, solo es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos ( sentencia de Pleno de esta Sala 91/2018 de 21 Feb. 2018, con cita de la STS 360/2015, de 10 de junio):

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

La STS 684/2018, de 20 de diciembre, que recopila todas estas resoluciones, recuerda que en términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre, en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla:

1.- En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de enero de 1995).

2.- El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de noviembre de 1995).

3.- La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

4.- La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de marzo de 1995),

5.- Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de marzo de 1998).

6.- Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de febrero de 1999).

Por ende, estas asociaciones, desbordan los contornos de la doctrina jurisprudencial del cultivo compartido; cuando como sucede en autos, nada sustenta que el cannabis se distribuyera con una finalidad terapéutica, no ya en un porcentaje relevante sino ni siquiera nimio; no existía control del número exacto de socios (¿119, 164 ó 189?) ni de su identidad; permitían consumir la droga fuera del local, o portarla a otros lugares: no atendían al control del máximo de distribución de dos gramos diarios; se franqueaba la entrada a cualquier persona fuera socio o no...; en definitiva, como ya hemos reiterado, no se ha acreditado que estuviera cerrada a un número concreto de usuarios, mientras que mediaba existencia real del riesgo de difusión..."

En las mismas sentencias también nos referíamos a la STC núm. 100/2018 del 19 de setiembre del Pleno del Tribunal Constitucional, sobre inconstitucionalidad de la Ley del Parlamento de Cataluña 13/2017, de 6 de julio, de las asociaciones de consumidores de cannabis. Señalábamos que "dado que esta Ley -como en el caso de la Ley Navarra ( STC 144/2017, de 14 de diciembre)- establece un régimen jurídico directamente dirigido a "articular el consumo y cultivo compartido de cannabis" o "el consumo, abastecimiento y dispensación" de esta sustancia "cuya disciplina normativa se reserva el Estado", el Tribunal declara la inconstitucionalidad y nulidad de la misma".

Concluíamos, conforme a la jurisprudencia expuesta, que "la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones. Pero no es válido que se pretenda incluir estos fines en los estatutos, y luego la realidad sea otra bien distinta como en este caso ocurre; se considera conducta típica, si traspasa las fronteras penales y entra en el art. 368 CP la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar".

Y esto es precisamente lo que acontece en el supuesto examinado, en el que los acusados, amparándose en una asociación que permitía la libre circulación de la droga, ocultaban la realidad del ilícito tráfico, procediendo a la venta indiscriminada de derivados de cannabis entre los meses de mayo a agosto de 2017 a todo aquel que se acercaba al local de la asociación, sin comprobar mínimamente su adicción a tales sustancias y sin presentar aval de otro socio conforme a los requisitos establecidos en el art. 10 de la Ley 13/2017, procediendo formalmente, junto a la sustancia estupefaciente solicitada, a la entrega de un carnet a cambio de una suma de dinero no determinada.

Además, no se llevaba a cabo el consumo inmediato de la sustancia. El Tribunal relaciona la ocupación de marihuana a algunas personas que salían del local de la asociación, no constando medidas concretas de control para anular y ni siquiera mitigar el riesgo de su difusión fuera. Tampoco se trataba de un número reducido de personas, ni éstas aparecían concretamente identificadas.

Es cierto, tal y como afirman los recurrentes, que el Tribunal se fija en que la mayoría de las personas identificadas por la policía en las vigilancias practicadas eran extranjeros, pero no lo hace por el hecho de que éstos, por el mero hecho de ser extranjeros, no pudieran ser socios de la asociación, sino porque constata que, a excepción de tres de ellos, los demás carecían de residencia en España. Y de las diecisiete personas que se encontraban en el local o para acceder al mismo en el momento del registro que se practicó, catorce eran extranjeros, trece de los cuales carecían de domicilio en España, siendo la mayoría de nacionalidad y con residencia italiana. Tales circunstancias resultan desde luego incompatibles con la cualidad de socio y con los fines de la asociación, tratándose simplemente de turistas en tránsito a quienes se vendían la marihuana y demás derivados del cannabis como si de una tienda se tratara.

Se refieren también los recurrentes al art. 17 de la Ley 13/2017, que imponía la obligación de consumir la sustancia en lugar privado, pero no lo limitaba a la sede de la asociación. No obstante, tal precepto se refería al libro de registro de autoabastecimiento, siendo el art. 20.1 el que disponía que la distribución del cannabis debía llevarse a cabo "en un espacio privado, siempre dentro del ámbito de la asociación, con acceso restringido y exclusivo para los asociados, y destinado exclusivamente a su consumo personal". No parece que la venta de la sustancia, sin más, a personas que procedían a abandonar inmediatamente el establecimiento respondiera a aquel fin, ni garantizase de manera alguna su consumo privado al margen de terceros.

Así pues, conforme expone el Tribunal Superior de Justicia, nos encontramos con que "bajo la apariencia de una asociación de cannabis y bajo la cobertura de sus estatutos, desde el local de referencia, los acusados vendían marihuana y hachís a todas aquellas personas que lo solicitaban, se anunciaban en redes sociales, no existía ningún círculo cerrado de socios, no se impedía la entrada a terceros, no se garantizaba que la sustancia se destinara a un uso individual, el fin era lucrativo, comercial, muchos de los compradores eran extranjeros e iban con maletas, sin que se comprobara o se exigiera permanecer un tiempo determinado en Barcelona o un cierto arraigo, no se exigía voluntad de asociarse, la entrega del carnet era una mera formalidad, no se consumía la sustancia en el interior del local, ni se exigía la condición de consumidor de marihuana o cannabis".

Se trata en definitiva de una actividad que no puede ampararse en la doctrina jurisprudencial del consumo compartido, que considera atípicos supuestos de consumo plural, en que un número de reducido y determinado de personas se agrupan para la adquisición y ulterior e inmediato consumo conjunto en un lugar cerrado, de la sustancia estupefaciente sufragada entre todos.

2. No cabe apreciar el error, ni de tipo ni se prohibición, que invocan también los recurrentes en este motivo. Nuevamente se constata que ambos Tribunales han ofrecido cumplida explicación para excluirlo.

Según exponen, su error recaía sobre si la actividad de cultivo y consumo compartido entre adictos abarca o no a las asociaciones de consumidores de cannabis.

La existencia de error de tipo, como el de prohibición, exige un sustrato fáctico que lo sustente.

Conforme reiterada doctrina de esta Sala, no basta con alegar la existencia del error. El error ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Cuando esta información se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia ( SS núm. 1219/2004, de 10 de diciembre; 163/2005, de 10 de febrero; 698/2006, de 26 de junio y 24/2010, de 4 de marzo). Ello no supone un desplazamiento de la carga de la prueba sobre el imputado. Éste, en la medida que ya forma parte de la sociedad, deberá acreditar su auto exclusión, que desconoce de forma errónea e invencible aquello que es de común conocimiento por todos ( STS núm. 22/2007, de 22 de enero). Además, la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error ( SS. 898/2014, de 22 de diciembre y 684/2014, de 21 de octubre).

En nuestro caso, las afirmaciones realizadas por la defensa de los acusados para sustentar la concurrencia del error pretendido, lo que llevan son precisamente a conclusiones contrarias a las que pretenden.

Se refieren al contexto social en el que tuvieron lugar los hechos, en un momento en que se encontraba vigente la Ley 13/2017.

Sin embargo, los recurrentes han venido manifestando, especialmente el Sr. Severino, que el funcionamiento de la asociación era conforme a sus estatutos. Éstos eran además conformes con la Ley 13/2017 y con la doctrina sentada por esta Sala.

Tampoco se pone en duda la constitución e inscripción de la Asociación en el Registro de asociaciones de la Generalitat de Catalunya.

Todo ello precisamente lo que evidencia es que los acusados conocían el funcionamiento y los fines de la asociación, los cuales no fueron cumplidos por aquéllos. No se está castigando la constitución y actividad de una sociedad cannábica, sino, en el caso concreto, su utilización fuera de la normativa legal y de sus propios fines contenidos en sus Estatutos, que los acusados conocían, propiciando el consumo ilegal de estupefacientes. Su actuación no puede encuadrarse dentro de un consumo compartido entre adictos, lo cual constituiría una conducta penalmente no sancionable.

Recordemos nuevamente que la conclusión que razonadamente sienta el Tribunal es que lo que resulta de la prueba practicada es que el funcionamiento de la asociación no era conforme a los estatutos. De esta forma el Tribunal Superior de Justicia ha confirmado las conclusiones sentadas por la Audiencia excluyendo el error que se invoca, al constatar que "1) El funcionamiento conforme a los estatutos que relata el acusado Sr. Severino no es el que se ha acreditado. El citado acusado declaró que "fuimos a informarnos y nos dijeron que era legal... Que en dicha asociación las normas se respetaban, que había que consumir dentro del local, había carteles informativos... la permanencia mínima en el local era de 20 minutos..."; 2) Ninguno de los identificados por la policía durante los meses de mayo, junio y agosto de 2017 habían presentado instancia, ni aval de otro socio, ya que la mayoría eran extranjeros sin arraigo ni voluntad de permanencia en España; 3) Tampoco es cierto que permanecieran en el local consumiendo las sustancias un mínimo de 20 .minutos ya que todos los agentes que hicieron las vigilancias refirieron qué la media de >permanencia en el local era entre unos 5 y 10 minutos; y, 4) Todos los compradores salían con las sustancias que fueron incautadas y se recogen en el relato fáctico".

Concluye con ello estimando racionalmente que "si el funcionamiento de la asociación no coincide con los Estatutos, mal puede hablarse de error, ya sea de tipo o de prohibición, pues los acusados eran plenamente conocedores del contenido de los Estatutos y que su conducta era totalmente incompatible con los mismos.

El funcionamiento descrito por el Sr. Severino coincide con lo previsto en los Estatutos pero no con la realidad que hemos reconstruido a partir de la declaración de los agentes y la documental ya referida,"

Como consecuencia de todo ello no puede concluirse estimando que los acusados carecieran de conciencia sobre la antijuridicidad de su conducta, y por ello no puede ser excluida ni atenuada la culpabilidad de su acción por vía del error cuya existencia afirman.

El motivo no puede por tanto acogerse.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso se deduce al amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.1 CE: vulneración del derecho a tutela judicial efectiva y a recibir una respuesta fundada en Derecho. De manera subsidiaria, se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, art. 18.2 CE.

Afirman que el Tribunal Superior de Justicia rechaza la nulidad del auto disponiendo la entrada y registro asumiendo como propios, validándolos, los argumentos de la Audiencia.

Estiman que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia está falta de motivación, lo que lesiona su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que se limita a señalar que la actividad de la asociación "nada tenía que ver" con la normativa de la Ley 13/ 2017. Por ello interesan que se declare la nulidad de la sentencia y se devuelvan las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia para que dicte sentencia que enmiende este defecto de motivación. Subsidiariamente solicitan su libre absolución.

Exponen que lo que fue sometido a la consideración del Tribunal fue que el Instructor, al dictar el auto de entrada y registro, no había tenido en cuenta la norma aplicable en el momento de los hechos, así como que los datos ofrecidos por la fuerza actuante carecían de rigor bastante para enervar la protección que dispensa el art. 18.2 CE respecto de la inviolabilidad del domicilio.

Sostienen que al tiempo de ser dictado el auto autorizando el registro (22/08/2017) se encontraba en vigor (desde el 14 de julio de 2017) la Ley 13/ 2017, que permitía las asociaciones de cannabis y que confería el plazo de un año para que las asociaciones que estuvieran abiertas a su entrada en vigor pudieran adaptarse a normativa.

En todo caso, consideran también que los datos facilitados por la fuerza actuante no eran sugestivos de delito y que el auto disponiendo la entrada y registro incumple los criterios de pertinencia, proporcionalidad y necesidad de la medida. Estiman que los datos facilitados por la policía, ni aislada ni conjuntamente considerados, menos aún al amparo de la Ley catalana, era sugestivo de criminalidad. Por ello, interesan que se declare la vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria y se dicte una sentencia absolutoria, por la conexidad que existe entre el registro y todas las demás pruebas, hallazgos incluidos, practicadas en estos autos.

1. El derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990); que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de conformidad, que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente; y que la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero, que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996 y 89/1997).

En el supuesto examinado, la resolución recurrida ofrece a los recurrentes explicación suficiente sobre los motivos que han llevado al Tribunal a desestimar la pretensión de nulidad por ellos deducida. De esta forma, ofrece puntual contestación sobre la incidencia de la Ley 13/2017. Igualmente valoró las circunstancias que fueron ofrecidas por los investigadores al Juez Instructor y sobre las cuales se sustentó el auto que autorizó el registro del local de la asociación, el cual se encontraba suficientemente motivado.

Ello ha permitido a la parte conocer puntualmente y combatir los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior de Justicia, por lo que no existe indefensión alguna derivada de un defecto de motivación.

2. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 362/2020 de 1 de julio, "Sobre la motivación de la resolución judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 14/2001, de 29 de enero, señala que, para ser suficiente, debe aportar los elementos que permitan posteriormente realizar el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982, de 15 de octubre, de 31 de enero, de 29 de septiembre, de 27 de octubre, de 24 de noviembre, de 14 de septiembre; 18/1999, de 22 de febrero). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión) ( SSTC 181/1995, de 11 de diciembre).

A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e igualmente ha de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial que puede ser origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una "notitia criminis" alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión: se trata de la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido; la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o pudieran éstas ser destruidas, así como la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos: su necesidad para alcanzar el fin perseguido; y, por último, que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro, que es en lo que en último término fundamenta y resume la invocación del interés constitucional en la persecución de los delitos, pues los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos sobre sus límites. Esto es, un juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( SSTC 239/1999, FJ 5, y 136/2000, FJ 4).

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10, y 8/2000, de 17 de enero, FJ 4)".

En el caso examinado, la resolución por la que se acordó el registro que llevó a la incautación de las sustancias estupefacientes y demás efectos relacionados con el tráfico de drogas, contiene motivación en la que se determinan el titular del local, su situación, la vinculación de los investigados y el objeto de la entrada y registro. Igualmente valora la proporcionalidad de la medida y la forma en que la misma había de llevarse a cabo. Lo explica de forma clara la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, repasando y confirmando las conclusiones de la Audiencia.

Se fija en las vigilancias realizadas por la policía durante los meses de mayo, junio y agosto de 2017. A través de ellas se pudo comprobar el número y aspecto de las personas que entraban y salían del local, el tiempo que permanecían en su interior. Igualmente se daba cuenta de que algunos portaban maletas, lo que unido a su aspecto físico llevó a los investigadores a estimar racionalmente que se trataba de turistas y por tanto sin condición de socios. También se daba cuenta de la intervención de sustancias a determinadas personas cuando éstas abandonaban el local. Junto con ello se efectuaron las oportunas consultas sobre la asociación que ocupaba el local como arrendataria, su composición y situación registral. Se habían obtenido así serios y concretos indicios de la posible existencia de un delito contra la salud pública bajo la apariencia de una asociación cannábica.

De esta manera es perfectamente posible comprobar con el examen de las actuaciones judiciales en qué medida la entrada en las viviendas era importante para conseguir los efectos del delito.

Según resulta de los datos que constan en el auto habilitante y en los oficios policiales que obraban a disposición del instructor, cuando se autorizaron los registros el delito que se estaba investigando era de carácter grave (tráfico de drogas). Previamente se había practicado la incautación de sustancias a diversas personas, desprendiéndose de la información facilitada por la policía al Juzgado múltiples indicios de la implicación de los afectados por la medida en el delito investigado, así como de la posibilidad de hallar en el local cuyo registro se autorizó elementos relacionados con el delito, como se hace constar en el auto en el que se autorizaron las entradas y registros.

Así las cosas, no cabe cuestionar la motivación de la resolución judicial y la ponderación efectuada por el Juez que autorizó el registro.

Y, en consonancia con lo ya expresado en el fundamento de derecho que antecede, la asociación constituía una pantalla de lo que realmente se estaba realizando, esto es, la venta de sustancias derivadas del hachís de forma que nada tenía que ver ni con la Ley 13/2017, ni con los estatutos de la asociación. Como razonadamente expone el Tribunal Superior de Justicia, "la citada ley en momento alguno despenalizó el delito del art. 368 del CP, ni, tampoco constituía un paraguas que amparase cualquier actividad de una asociación cannábica alejada de la legalidad, ni muchos menos que impidiera investigar la posible comisión de un delito contra la salud pública cuando existen indicios de criminalidad, y en este caso existían, ya que de las vigilancias llevadas a cabo por la policía se desprendía que la actividad que se desarrollaba en él local nada tenía que ver ni con los propios Estatutos de la asociación, ni con la. normativa de la ley 13/2017".

Procede en consecuencia la desestimación del motivo.

QUINTO.- El tercer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 515 CP.

Destacan que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia justifica la existencia de una pluralidad de personas que actuaban con los recurrentes. Pero el hecho probado nada dice sobre qué ha sucedido con los otros dos socios fundacionales de la asociación. Sólo recogen su intervención en la mera constitución de la asociación. Añaden que la venta con otros a la que aluden los hechos probados (que el Tribunal Superior de Justicia asocia con el personal de la asociación o los propios socios) no integra el concepto de asociación ilícita, ya que esa supuesta ayuda no colma el contenido de la asociación ilícita. Por ello únicamente ha quedado acreditada, a su entender, la intervención de dos personas, los recurrentes, por lo que no concurren los elementos típico-objetivos que lo conforman el delito de asociación ilícita.

El hecho probado, al que debemos atenernos en atención al motivo elegido por los recurrentes, describe, a los efectos que ahora nos interesan, que "En fecha 6 de junio de 2017 se fundó la Asociación Arábica Lounge Barcelona por el acusado Severino y dos personas más que no han sido investigados en este procedimiento. Según el acta fundacional, Severino asumió las funciones de tesorero. Dicha Asociación consta inscrita en el Registro de asociaciones de la Generalitat de Catalunya con el número NUM000 por resolución del Director General de Dret i Entitats Jurídiques de 11 de julio de 2017. Con posterioridad asumió el cargo de tesorero de dicha asociación el acusado Sixto.

Dicha asociación tenía fijado su domicilio social en la CALLE000 num. NUM001 de Barcelona, en el local núm. 1 según contrato de arrendamiento firmado el 12 de febrero de 2014.

Entre los fines de la Asociación, según los estatutos presentados y aprobados por la Generalitat de Catalunya, se encontraba la creación de un club social privado de consumidores habituales de cannabis, mayores de 21 años o bien a aquellas personas que precisaran el tratamiento paliativo con dicha planta. Expresamente se excluía la promoción del consumo de dichas sustancias estupefacientes.

(...)

Desde dicha asociación -Asociación Arábica Lounge Barcelona- , al menos a partir de mayo de 2017 los acusados Severino y Sixto, junto a otros se dedicaban a la venta de marihuana, hachís y otros derivados del cannabis a todo aquel que acudiera al local sito en la CALLE000 núm. NUM001 de Barcelona sin exigir requisito alguno ni comprobación sobre su adicción a tales sustancias, procediendo formalmente a la entrega junto a la sustancia estupefaciente solicitada de un carnet, a cambio de una suma de dinero no determinada".

No cabe duda, y no es cuestionado por los recurrentes, que el ente societario Asociación Arábica Lounge Barcelona constituía una asociación. Como tal fue constituida y registrada en el Registro correspondiente. No se trata pues de determinar en este momento si se trata de una asociación, sino de determinar si ésta ha de ser reputada ilícita.

El artículo 22 de la Constitución Española después de reconocer el derecho fundamental de asociación a toda persona que se constituya conforme a la L.O. 1/2002, deja fuera de la legalidad, declarando ilegales: "A las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito".

En la misma línea y más en concreto, el art. 515 CP dispone que son asociaciones ilícitas, entre otras, las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas promuevan su comisión.

En el supuesto de autos la Audiencia ha expresado y razonado porqué considera delictiva la actividad de la asociación. En menor medida lo hace también el Tribunal Superior de Justicia.

Aun cuando formalmente Asociación Arábica Lounge Barcelona fuese constituida y registrada conforme a las disposiciones legales y sus estatutos fueran conformes con la Ley 13/2017 y con la doctrina sentada por esta Sala ello no permitiría excluir la calificación efectuada por el Tribunal de instancia.

Como expresa el Tribunal, los responsables de Asociación Arábica Lounge Barcelona, entre ellos Severino, fundador de la asociación junto a dos personas más que no han sido investigados en este procedimiento e inicialmente con funciones de tesorero, y Sixto quien asumió después el cargo de tesorero, se han valido de su apariencia de legalidad para servirse de ella como "pantalla" para el desarrollo de su actividad ilícita.

Ambos conocían, y así se hacía constar en los estatutos, que, entre los fines de la Asociación se encontraba la creación de un club social privado de consumidores habituales de cannabis, mayores de 21 años o bien a aquellas personas que precisaran el tratamiento paliativo con dicha planta. Expresamente se excluía la promoción del consumo de dichas sustancias estupefacientes.

Sin embargo, tras la fachada de aquella asociación, los acusados, pese a lo expresado en sus estatutos, llevaron a cabo actividades que iban más allá de lo legal. En concreto, según refiere el hecho probado, a partir de mayo de 2017, junto a otros, los acusados Severino y Sixto, se dedicaban a la venta de marihuana, hachís y otros derivados del cannabis a todo aquel que acudiera al local de la asociación sin exigir requisito alguno, ni comprobación sobre su adicción a tales sustancias, procediendo formalmente a la entrega junto a la sustancia estupefaciente solicitada de un carnet, a cambio de una suma de dinero no determinada.

Ya ha sido examinado en fundamentos anteriores que Asociación Arábica Lounge Barcelona no reunía las condiciones para considerar atípico el consumo compartido o autoconsumo plural entre adeptos. Incurrió no solo en consumo ilegal de sustancias estupefacientes, en concreto de cannabis y sus derivados, sino también en un favorecimiento de tal consumo por parte de terceras personas en número indiscriminado e indeterminado. Tal favorecimiento de un delito contra la salud pública configura el tipo penal de asociación ilícita comprendido en el art. 515.1º CP.

Partiendo pues de la existencia de una asociación ilícita prevista en el art. 515.1º CP, el art. 517 CP castiga a los fundadores, directores y presidentes de éstas, y con pena menor a sus miembros activos.

El hecho probado afirma, con independencia de quienes fueran los fundadores, directores y otros miembros, activos o no, de la asociación, que D. Severino fue uno de sus fundadores y D. Sixto asumió el cargo de tesorero que inicialmente ostentó también el Sr. Severino.

En consonancia con ello, la Audiencia ha castigado al primero conforme a lo preceptuado en el art. 517.1º) CP, en tanto que D. Sixto ha sido considerado miembro activo de la asociación, al participar en sus actividades como tesorero y por tanto ejerciendo en ella funciones que van más allá de su mera pertenencia a la misma.

El motivo por ello no puede ser estimado.

SEXTO.- De conformidad con el art. 901 de la LECrim procede imponer a los recurrentes las costas de este recurso.