Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1055/2012 de 27 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Mª Angeles Lozano Mostazo en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 22 de febrero de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 5214/11 interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid , en autos núm. 659/10, seguidos a instancias de DOÑA Bárbara contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre SEGURIDAD SOCIAL.

Ha comparecido en concepto de recurrida DOÑA Bárbara representado por la Letrada Doña Nieves San Vicente Leza.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27 de enero de 2011 el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: ' 1º.- La actora Dª Bárbara , nacida el NUM000 .1945 y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 ha venido prestando servicios por cuenta y orden de las siguientes empresas, en los siguientes periodos: Agroman.- 23.07.1962 a 08.10.1966. Montalban.- 01.12.1966 a 31.12.1966. 2º.-Por resolución de 15.02.2010 de la Dirección Provincial de Madrid se denegó a la actora la prestación de jubilación, que había solicitado en fecha de 12.02.2010, por no reunir un periodo de cotización de 1800 días al Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez, ni haber estado afiliado al retiro obrero. 3º.-La actora acredita un total de 1780 días cotizados, incluidos 210 días de parte de pagas extraordinarias. 4º.-La actora tiene cuatro hijos: Hugo, Enma, Hector y Carolina, nacidos respectivamente el NUM002 .1972, el NUM003 .1973, el NUM004 .1975 y el NUM005 .1976. 5º.-De estimarse la demanda, la Base Reguladora de la prestación de jubilación de la actora asciende a 6 euros más mejoras, con efectos de 01.02.2010. 6º.-Se ha agotado la vía administrativa previa.'.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª Bárbara en materia de pensión de jubilación contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad social DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos en su contra deducidos.'.

SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DOÑA Bárbara ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 22 de febrero de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: 'Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dª. MARIA NIEVES SAN VICENTE LEZA, en nombre y representación de Bárbara , y con revocación de la sentencia de fecha 27-01- 2011, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 36 de MADRID en sus autos número DEMANDA 659/2010, declaramos el derecho de la actora al percibo de la pensión de jubilación del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez y condenamos al I.N.S.S. y a la T.G.S.S. a estar y pasar por ello y a abonarle la citada prestación con efectos de 1 de febrero de 2010. Sin costas.'.

TERCERO.-Por la representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 9 de abril de 2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja en fecha 30 de julio de 2008 .

CUARTO.-Con fecha 28 de junio de 2012 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.-Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de febrero de 2013, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar el alcance de la bonificación de 112 días de cotización por parto contenida en la Disposición Adicional 44ª de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), que ha sido incorporada a dicha LGSS por la Disposición Adicional 18ª de la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Más concretamente, se trata de determinar si es aplicable el abono de tales cotizaciones ficticias a una asegurada por nacimiento de hijos acaecido después de que el SOVI fuera sustituido, a partir de 1 de enero de 1967, por la pensión de jubilación regulada en el sistema de Seguridad Social instaurado en la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966. En el presente caso la trabajadora con posterioridad al 1 de enero de 1967 tuvo cuatro hijos, nacidos en 1972, 1973, 1975 y 1976.

La demandante que acredita 1.780 días cotizados al Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI), entiende que, con una bonificación más de 112 días-cuota por cualquiera de sus hijos posteriores, cumple el requisito de período de cotización mínimo de 1800 días exigido en dicho Seguro Social, solicitó la prestación controvertida. Por su parte, la entidad gestora ha sostenido lo contrario en la instancia, en suplicación y en este recurso de unificación de doctrina.

La sentencia recurrida, revocando la sentencia de instancia, ha concedido el derecho reclamado, mientras que la sentencia de contraste, dictada por la Sala de lo Social de la Rioja en fecha 30 de julio de 2008, ha llegado a la conclusión contraria, denegando la prestación solicitada tras razonar (con cita de sentencia de suplicación del Tribunal Superior de Justicia de Aragón) que el SOVI no es un 'régimen de Seguridad Social' propiamente dicho, sino una rama en extinción de los llamados 'seguros sociales unificados'.

Existe la contradicción de sentencias alegada en el recurso del INSS, por lo que debemos entrar en el fondo del asunto, resolviéndolo de acuerdo con la decisión contenida en la sentencia de contraste. Así lo hemos hecho ya en varias sentencias de unificación de doctrina; entre otras en las dictadas en fecha 12 de diciembre de 2011 (Rcud. 589/2011 ), 14 de diciembre de 2011 (Rcud 1640/2011 ), 23 de enero de 2012 (Rcud 1722/2011 ) y 18 de mayo de 2012 (Rcud 4187/2011 ), 24 de octubre de 2012 Rcud. 4461/2011 y 29 enero 2013 (Rcud. 822/2012 ). En la segunda de las referidas sentencias se inspira la redacción de la presente resolución, en cuya motivación vamos a reproducir los preceptos legales aplicables al caso, y a considerar los precedentes jurisprudenciales sobre el derecho transitorio del extinguido SOVI y los propios precedentes sobre la aplicación de la Disposición Adicional 44ª LGSS .

SEGUNDO.- La Disposición Adicional 44ª LGSS dice lo siguiente: ' A efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente de cualquier régimen de Seguridad Social, se computarán a favor de la trabajadora solicitante de la pensión, un total de 112 días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de 14 días más por cada hijo a partir del segundo'.

El tenor literal del precepto ha planteado hasta ahora dos cuestiones interpretativas. La primera es la de si el SOVI ha de considerarse un 'régimen de Seguridad Social' al que pueden alcanzar las bonificaciones previstas respecto de los partos acaecidos antes de su extinción. Esta cuestión ha sido resuelta en sentido afirmativo por esta Sala del Tribunal Supremo en varias sentencias de unificación de doctrina, a partir de las dictadas en pleno o sala general en fecha 21 de diciembre de 2009 (rcud 201/2009 y 426/2009 ), a las que han seguido, entre otras, STS 19-1-2010 (rcud 2035/2009 ), STS 7-12-2010 (rcud 1046/2010 ), STS 18-2-2010 (rcud 2217/2009 ) y STS 2-3-2010 (rcud 945/2009 ). En dichas sentencias se declara que la DA 44ª LGSS debe ser interpretada atendiendo a la finalidad del precepto, que es favorecer a las mujeres que se han visto obligadas a abandonar el mercado laboral por causa de maternidad. Esta norma de acción positiva a favor de las mujeres - sigue el argumento de la doctrina unificada - debe alcanzar no sólo a las aseguradas en los distintos regímenes de Seguridad Social integrados en el actual 'sistema' de Seguridad Social, sino también a un colectivo, como el de los pensionistas del SOVI formado en gran parte por mujeres.

Pero los anteriores precedentes jurisprudenciales se han cuidado de advertir que la extensión al SOVI de los beneficios previstos en la DA 44ª LGSS no 'prejuzga' la solución que haya de darse al supuesto en que 'los nacimientos se hubieran producido con posterioridad a 1 de enero de 1967'. Es ésta una segunda y distinta cuestión de interpretación de la mencionada disposición adicional 44ª LGSS , que es justamente la planteada en el presente recurso y a la que debemos dar respuesta en la presente sentencia.

TERCERO.- Los preceptos legales de los que hay que partir para la solución de esta segunda cuestión interpretativa son, además de la DA 44ª LGSS , las Disposiciones Transitorias 2ª.1 y 7ª LGSS . La DT 7ª, que regula directamente las '[p] restaciones del extinguido Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez', dice así en su primer párrafo: ' Quienes en 1 de enero de 1967, cualquiera que fuese su edad en dicha fecha, tuviesen cubierto el período de cotización exigido por elextinguido Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez o que, en su defecto, hubiesen figurado afiliados al extinguido Régimen de Retiro Obrero Obligatorio, conservarán el derecho a causar las prestaciones del primero de dichos Seguros, con arreglo a las condiciones exigidas por la legislación del mismo, y siempre que los interesados no tengan derecho a ninguna pensión a cargo de los Regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social'.

Por su parte, la Disposición Transitoria 2ª.1 LGSS ha establecido la siguiente norma de derecho intertemporal: ' Las cotizaciones efectuadas en los anteriores regímenes de Seguros Sociales Unificados, Desempleo y Mutualismo Laboral se computarán para el disfrute de las prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social'.

Sobre la base de las normas transitorias anteriores, y teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales que se indicarán a continuación, la respuesta que ha de darse a la concreta cuestión interpretativa propuesta en el recurso no es otra que la ya señalada: las aseguradas en el régimen del SOVI tienen derecho a la bonificación de cuotas prevista en la DA 44ª LGSS sólo en el caso de parto anterior a 1 de enero de 1967, pero no en el supuesto de nacimiento de hijos acaecido después de tal fecha.

CUARTO.- La pervivencia transitoria del SOVI ordenada en la DT 7ª LGSS tiene dos rasgos distintivos. Se trata en primer lugar de una protección subsidiaria, para asegurados que no tienen derecho a la pensión de jubilación regulada en el actual sistema de Seguridad Social; y en segundo lugar de una protección residual, que se conserva 'con arreglo a su propia normativa para las situaciones expresamente previstas en las disposiciones transitorias de la LGSS' ( STS 28 de mayo de 1993, rcud 2201/1992 , con cita de STS 16-3-1992 ).

El carácter residual del ' extinguido'régimen SOVI, que impide completar las cotizaciones exigidas en el mismo con las generadas en los regímenes de Seguridad Social implantados posteriormente, se refleja también en la DT 2ª.1 LGSS , que limita unilateralmente el cómputo de las cotizaciones entre los mencionados regímenes de Seguridad Social a los ' anteriores'(SOVI, en nuestro caso) respecto de los posteriores ('regímenes' del 'sistema'), pero no a la inversa. Ello quiere decir que, sin perjuicio de su pervivencia transitoria, el SOVI ha quedado fijado, en lo que concierne a los requisitos de la acción protectora, en la fecha de 1 de enero de 1967. Los nacimientos de hijos producidos antes de esa fecha comportan por tanto la bonificación de días- cuota prevista en la DA 44ª LGSS , pero los posteriores sólo generan tal abono de cotizaciones ficticias en los regímenes del sistema, en los que, como se ha visto, también se han podido computar las propias cotizaciones del SOVI.

La fijación de los requisitos del SOVI en la fecha de 1 de enero de 1967 ha sido doctrina constante de esta Sala del Tribunal Supremo, que debemos mantener ahora a los efectos de la aplicación de la DA 44ª LGSS . Así, por ejemplo, en STS 3-11-2008 (rcud 3948/2007 ), en un caso similar al presente, donde 'el tema a decidir' era 'si para reunir los 1800 días de cotización necesarios' en el SOVI 'pueden ser tomadas en consideración cotizaciones efectuadas por el beneficiario en fechas posteriores a 31 de diciembre de 1966', llegándose a la conclusión de que no está permitido 'revivir' para el requisito de cotización 'un sistema de protección social ya extinguido'. A la misma conclusión llega STS 29-1-2008 (rcud 5046/2006 ), en un caso de Seguridad Social de Trabajadores Migrantes, donde se afirma, con especial rotundidad, que 'la carrera de seguro del SOVI se cerró en 31 de diciembre de 1966', de forma tal que las cotizaciones posteriores 'en ningún caso pueden servir para acceder a la pensión del SOVI'. En la misma línea se ha afirmado que 'el cómputo del período de cotización' del SOVI 'ha de regirse por las normas aplicables en cada momento a la carrera de seguro del beneficiario' ( STS 3-12-1993 rcud 3555/1992 , y 16-5-2006, rcud 3995/2004 ).

QUINTO.- La conclusión del razonamiento es que el recurso debe ser estimado. Una cosa es entender en una acepción amplia, que por cierto no es ajena a nuestro uso del lenguaje, la expresión 'régimen de Seguridad Social', extendiéndola al SOVI, y otra cosa bien distinta es alterar la naturaleza de 'régimen residual extinguido' que tiene éste sistema de protección, permitiendo completar la carrera de seguro desarrollada en el mismo con acontecimientos posteriores a la fecha de su extinción.

La sentencia estimatoria de unificación de doctrina obliga a resolver el debate de suplicación con arreglo a la doctrina unificada. Ello comporta la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la actora contra la sentencia de la instancia que expresamente confirmamos desestimando la demanda. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Mª Angeles Lozano Mostazo en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 22 de febrero de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 5214/11 interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid , en autos núm. 659/10, seguidos a instancias de DOÑA Bárbara contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Casamos y anulamos la sentencia recurrida. Resolviendo el debate de suplicación, desestimamos el recurso de esa clase interpuesto por la actora contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda y que expresamente confirmamos. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.