Sentencia Social Nº 680/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7/2015 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00680/2015
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30030 44 4 2013 0001460
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000007 /2015
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000179 /2013
Sobre: ORFANDAD
RECURRENTE/S D/ña Berta
ABOGADO/A: MELQUIADES GALVEZ NICOLAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS INSS
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En MURCIA, a dieciocho de Septiembre de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de
acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Berta , contra la sentencia número 0137/2014 del
Juzgado de lo Social número 8 de Murcia, de fecha 9 de abril , dictada en proceso número 0179/2013, sobre
SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por Berta frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien
expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- Dª Berta y D. Donato , que contrajeron matrimonio civil en fecha 20-10-00, tuvieron dos hijas llamadas Irene y Julieta , nacidas el NUM000 -00 y NUM001 -01, respectivamente.

SEGUNDO.- Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Murcia de fecha 26-07-07 (procedim. núm. 245/2007) se declaró la disolución del precitado matrimonio por divorcio; acordando como medidas definitivas las provisionales acordadas en auto de 13-04-07 al no acreditarse circunstancias que justificasen su alteración.

TERCERO.- En el auto de 13-04-07 no se estableció pensión compensatoria para Dª Berta ; haciéndose constar en el razonamiento jurídico de dicha resolución que'ambos progenitores perciben ingresos análogos'.

CUARTO.- Como consecuencia del fallecimiento de D. Donato acaecido el 02-11-12, Dª Berta solicitó la pensión de viudedad; siéndole denegada por resolución del I.N.S.S. de 29-11-12 por dos motivos: a) Por no tener derecho, en el momento del fallecimiento, a la pensión compensatoria a que se refiere el art. 97 del Código Civil . b) Por no acreditar vínculo matrimonial con una duración mínima de diez años.

QUINTO.- Por resolución del I.N.S.S. de 28-11-12 se reconoció la pensión de orfandad simple con los siguientes datos básicos para cada una de las precitadas hijas: Base reguladora mensual: 642,48 # Porcentaje de pensión: 20% Efectos económicos: Desde 01-12-12 Cuantía mensual (con revalorizaciones y mínimos): 189 #

SEXTO.- Interpuesta reclamación previa contra la anterior resolución, la misma fue desestimada por otra de 18-01-13'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda planteada por Dª Berta , en nombre y representación de sus hijas menores de edad, Dª Irene y Dª Julieta , contra el I.N.S.S., debo absolver y absuelvo a este último de los pedimentos deducidos en su contra'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado don Melquíades Gálvez Nicolás, en representación de la parte demandante.

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- La sentencia de fecha 9 de abril del 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Murcia en el proceso 179/2013, desestimó la demanda deducida por Dña Berta , en nombre y representación de sus hijas menores Dña Irene y Dña Julieta , contra el INSS, en virtud de la cual, impugnaba la resolución de la Dir. Provincial del INSS de fecha 28/11/2012, por la que se reconocía a las citada menores el derecho a percibir pensión de orfandad en cuantía del 20% de la base reguladora de 642,48# y solicitaba el reconocimiento para las mismas del derecho a percibir pensión por orfandad absoluta.

Disconforme con la sentencia, la demandante interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando la revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda por la vulneración de los artículos 14 y 39.2 de la CE , del artículo 38.1 del D. 3158/1966 y de la jurisprudencia del TC (sentencia de 22 de mayo del 2006 ) y la del TS, Ss de 24/9/2008 ,, 9/6/2008 , 1/12/2011 y 28/6/ 2013.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- La cuestión que se debate en el presente recurso se centra en determinar si las menores demandantes tiene derecho la denominada pensión de orfandad absoluta, esto es a que la pensión de orfandad que les ha sido reconocida, por importe del 20% de la base reguladora, se vea incrementada con el importe de la pensión de viudedad, dado que a la muerte de su padre, la madre no tiene derecho a pensión de viudedad, pues el matrimonio se había separado y con ocasíón de la separación no se estableció pensión de compensación para la esposa. El Juzgador de instancia ha desestimado la demanda al apreciar que el hecho de que a la esposa no le haya sido reconocido pensión compensatoria con ocasión de la separación, es determinante de la no posibilidad de incremento de la pensión de orfandad que se solicita, con aplicación de la interpretación jurisprudencial que se contiene en la sentencia del TS de fecha 10 de mayo del 2013, recurso 1696/2012 ; de tal criterio discrepan las demandantes..

El Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, aprueba el Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas. El artículo 36 establece que la cuantía de la prehensión de orfandad es del 20% de la base reguladora, pero su apartado 2 dispone que.'El porcentaje que se establece en el número anterior se incrementará con el correspondiente a la pensión de viudedad a que se refiere el artículo 31 de este Reglamento, cuando a la muerte del causante no quede cónyuge sobreviviente o cuando el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad falleciese estando en el disfrute de la misma. En caso de existir varios huérfanos con derecho a pensión, el incremento se distribuirá entre todos ellos por partes iguales.'..A su vez, el 38 regula el incremento de las pensiones de orfandad.; su apartado 1 establece: '1. En los casos de orfandad absoluta las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse en los términos y condiciones siguientes: 1º. Cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52 por ciento'.

Este precepto fue objeto de interpretación por la sentencia del TC, nº 154/2006 de 22 de Mayo del 2006 , así como por las del TS de fechas 24/9/2008 ,, 9/6/2008 , 1/12/2011 en casos . en casos en el que e l beneficiario de la pensión era un hijo extramatrimonial La sentencia del TS de fecha 10 de Mayo del 2013, rec 1696/2012 , (aplicada por el Juzgador de instancia), teniendo presente las anteriormente citadas, contempla un caso diferente, pues se trata de un hijo matrimonial, e interpretando el citado precepto, en caso como el presente en el que la esposa del causante sobrevive, pero no tiene derecho a pensión de viudedad por haberse separado el matrimonio, distingue dos situaciones diferentes, según se hubiera asignado o no al esposo superviviente pensión compensatoria con ocasión de la separación, para concluir que cuando la esposa no tiene derecho a pensión compensatoria, los hijos no tienen derecho a que su pensión de orfandad se vea incrementada por los porcentajes correspondientes a los de la viudedad, cuando la madre superviviente no tiene derecho a esta ultima, argumentando que 'Tanto la pensión de viudedad como la de orfandad tienen carácter sustitutivo de las rentas en que los beneficiarios dejan de participar por la muerte del causante, viéndose así perjudicados por la desaparición de una de sus fuentes de ingresos. En los casos de separación o divorcio, el cónyuge que sufra como consecuencia de ello un desequilibrio económico 'tendrá derecho a una compensación... '( art.

97 del Código Civil ) destinada a paliar el indicado perjuicio, y de ahí que el legislador únicamente reconozca pensión de viudedad al cónyuge separado o divorciado cuando sea acreedor de la pensión compensatoria a que se refiere el mencionado art. del Código Civil ( art. 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social ).

Si al cónyuge viudo no le fue en su día reconocida la pensión compensatoria se entiende que no ha sufrido desequilibrio económico ni perjuicio alguno y por tanto no devenga la pensión de viudedad, ni su hijo huérfano podrá beneficiarse nunca participando en una pensión de viudedad que no existe; y siendo esto así es claro que tampoco ha sufrido perjuicio alguno que justifique el incremento de su pensión previsto reglamentariamente.

En otras palabras, sería contradictorio hablar de perjuicio para el huérfano por el hecho de que su madre no hubiera accedido a la pensión de viudedad a causa precisamente de esa falta de perjuicio'.

La citada interpretación jurisprudencial se mantiene en la mas reciente sentencia del TS de 24 de febrero del 2015, recurso 1134/2014 ,.

Dada la identidad del presente caso con el contemplado por la sentencia anteriormente citada, la sentencia recurrida, en cuanto desestima la demanda, no vulnera la jurisprudencia constitucional o del tribunal supremo que se denuncia como infringida, por lo que procede la desestimación del recurso.

En el presente caso carece de aplicación la interpretación jurisprudencia contenida en la sentencia de fecha 28 de Junio del 2013, rec. 2160/2012 , pus esta última se refiere al un caso diferente de hijo no matrimonial, nacido de una pareja que no se puede calificar como pareja de hecho ya que no se inscribió en el Registro existente al efecto.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Berta , contra la sentencia número 0137/2014 del Juzgado de lo Social número 8 de Murcia, de fecha 9 de abril , dictada en proceso número 0179/2013, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por Berta frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: ES553104000066000715, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número ES553104000066000715, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.