Sentencia Constitucional Nº 136/1999, Tribunal Constitucional, Pleno, Rec Recurso de amparo 5.459-1997 de 20 de Julio de 1999

Fundamentos

El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por don Pedro Cruz Villalón, Presidente, don Carles Viver Pi-Sunyer, don Rafael de Mendizábal Allende, don Julio Diego González Campos, don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera, don Tomás S. Vives Antón, don Pablo García Manzano, don Pablo Cachón Villar, don Fernando Garrido Falla, don Vicente Conde Martín de Hijas, don Guillermo Jiménez Sánchez y doña María Emilia Casas Baamonde, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de amparo núm. 5.459/97, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de don Adolfo Araiz Flamarique, don Florencio Aoíz Monreal, doña Itziar Aizpurúa Egaña, don José María Olarra Agiriano, don Tasio Erkizia Almandoz, don Koldo Castañeda Vallejo, don Alberto de Lorenzo Goikoa, don Juan Pedro Plaza Lujanbio, don Carlos Rodríguez González, don Rufino Etxeberria Arbelaitz, don Gorka Martínez Bilbao, don Koldo Celestino Samper, doña Amaia Bao Gómez, doña María José Andueza Ortega, don Juan María Olano Olano, don Antton Morcillo Torres, don Mikel Arregi Urrutia, don Joseba Martín Hernando, doña Matilde Iturralde Martínez de Lizarduy, don Karmelo Landa Mendibe, don Joseba Álvarez Forcada, don José Luis Elkoro Unamuno y don Juan Cruz Idígoras Gerrikabeitia, bajo la dirección letrada de don Pedro María Landa, doña Jone Goiricelaya, don Iñigo Iruin, don Miguel Castells, don José María Elosua y don Francisco Juan Zabaleta, contra los Autos de 6 de octubre de 1997, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y de la Sala Especial del Tribunal Supremo prevista en el art. 61 L.O.P.J., en el incidente de recusación núm. 17/1997, dimanante de la causa especial núm. 840/96, y contra la Sentencia de 29 de noviembre de 1997, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la citada causa especial. Han intervenido el Ministerio Fiscal y la Asociación de Víctimas del Terrorismo, representada por el Procurador de los Tribunales don José Pedro Vila Rodríguez y asistida por el Letrado don Emilio Murcia Quintana. Ha sido Ponente el Magistrado don Carles Viver Pi- Sunyer, quien expresa el parecer del Tribunal.

I. Antecedentes

1.El recurso referenciado en el encabezamiento se inició mediante demanda registrada en este Tribunal el 27 de diciembre de 1997.

2.La demanda de amparo trae causa, en síntesis, de los siguientes hechos:

a) A raíz de la denuncia presentada por el Ministerio Fiscal en fecha 15 de febrero de 1996, el Juzgado Central del Instrucción núm. 5 incoó las diligencias previas núm. 58/1996-N. Remitidas a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ésta, por providencia de 13 de marzo de 1996, designó Ponente y trasladó las actuaciones al Ministerio Público para informe sobre competencia. Mediante Auto de 13 de junio siguiente la Sala aceptó conocer del caso y designó Magistrado Instructor, quien, por Auto de 17 del mismo mes, ordenó unir la exposición y actuaciones remitidas por el titular del Juzgado Central de Instrucción núm. 5, así como los diez tomos de sus diligencias previas, dando lugar a las nuevas diligencias de esta clase núm. 840/96.

b) Acordada la tramitación de la causa por el cauce del procedimiento abreviado (Auto de 28 de abril de 1997), la Sala Segunda señaló para el inicio de las sesiones del juicio oral el día 6 de octubre de 1996, a las 10,30 horas, y los días sucesivos que fueren necesarios (Auto de 25 de junio de 1997).

c) A las 9,50 horas del día 6 de octubre de 1997, la representación procesal de los hoy recurrentes presentó escrito de recusación contra el Presidente de la Sala, por entender que concurría en él la causa de abstención prevista en los arts. 219.9 L.O.P.J. y 54.9 L.E.Crim. La Sala Segunda del Tribunal Supremo, mediante Auto fechado el día 6 de octubre de 1997, tuvo por formulado el incidente de recusación, suspendió la vista oral y remitió el correspondiente testimonio a la Sala Especial del art. 61 L.O.P.J., la cual dictó Auto de la misma fecha cuya parte dispositiva proclama: 'Se rechaza el incidente de recusación formulado por don Adolfo Araiz Flamarique y veintidós acusados más en la causa especial 840/96, que se sigue contra los mismos ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo y, en consecuencia, no ha lugar a la tramitación del incidente solicitado'.

d) Reiniciadas las sesiones del juicio oral y tras la correspondiente tramitación, la Sala Segunda dictó Sentencia el 29 de noviembre de 1997, por la que condenó a los ahora demandantes, como autores de un delito de colaboración con banda armada sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a sendas penas de siete años de prisión mayor y multa de 500.000 pesetas, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, así como al pago, por partes iguales, de un tercio de las costas procesales.

e) El relato de hechos probados de la Sentencia impugnada es el que sigue:

'A) Con fecha 26 de abril de 1995, a través del Diario «Egin», la organización terrorista ETA hizo público un comunicado en el que daba a conocer lo que denominaba «Alternativa Democrática».

La formación política Herri Batasuna, por acuerdo de su Mesa Nacional -de composición distinta a la integrada por los acusados- decidió difundir de manera activa el contenido de dicha «Alternativa Democrática».

Con tal finalidad, a partir de mayo de 1995, dicha Mesa Nacional desarrolló una serie de actividades que incluyeron, además de reuniones y contactos con otras formaciones, partidos políticos y sectores sociales, la publicación de miles de folletos destinados al público.

Constituida en diciembre de 1995, la nueva Mesa Nacional de Herri Batasuna -de la que forman parte todos los acusados-, dicho órgano directivo elaboró en enero de 1996 un documento denominado «Presentación Popular de la Alternativa Democrática», en el que se establecía un plan para la difusión de dicha propuesta de ETA, asumida por Herri Batasuna, a través de una serie de charlas, asambleas y reuniones por los barrios y pueblos del País Vasco.

En el desarrollo de tal diseño se comenzó con la Publicación en el diario «Egin» y en otros medios de comunicación de anuncios contratados por Herri Batasuna y referidos a la presentación popular de la «Alternativa Democrática», siendo insertado el primer anuncio, conteniendo los lugares y fechas de las convocatorias, con fecha 4 de febrero de 1996 y finalizando tal publicidad el 14 de febrero de 1996.

B) A finales del mes de enero de 1996, ante la proximidad de las Elecciones Generales que se celebrarían el siguiente 3 de marzo, miembros no determinados de ETA -organización terrorista armada que pretende desestabilizar y subvertir el orden institucional y social con el fin de lograr la independencia del País Vasco para lo que, durante los últimos años, viene realizando atentados indiscriminados y selectivos que han causado numerosas víctimas y daños, secuestros con exigencia de dinero y actos de extorsión a través del llamado «impuesto revolucionario», por algunas de cuyas acciones hay numerosos miembros de dicha organización cumpliendo penas privativas de libertad, hicieron llegar a la asociación política Herri Batasuna dos cintas de vídeo junto a una nota con el anagrama de ETA en la que ofrecía a Herri Batasuna esos videos referidos a la citada «Alternativa» y a las reflexiones complementarias desarrolladas por el mencionado grupo para su utilización y difusión en la forma que Herri Batasuna tuviera por conveniente.

La Mesa Nacional de Herri Batasuna -que de acuerdo con los arts. 3, 14 y 15 de sus Estatutos, como órgano de gobierno, tiene la representación y administración de dicha formación política y, que en su carácter de órgano directivo, ejecuta u ordena la ejecución de las decisiones adoptadas en su seno- integrada, además de por otras dos personas hoy fallecidas, por los acusados Adolfo Araiz Flamarique, Florencio Aoiz Monreal, Itziar Aizpurua Egaña, José María Olarra Agiriano, Tasio Erquizia Almandoz, Koldo Castañeda Vallejo, Alberto de Lorenzo Goikoa, Juan Pedro Plaza Lujambio, Carlos Rodríguez González, Rufino Etxeberria Arbelaitz, Gorka Martínez Bilbao, Koldo Celestino Samper, Amaia Bao Gómez, María José Andueza Ortega, Juan María Olano Olano, Antton Morcillo Torres, Mikel Arregui Urrutia, Joseba Martín Hernando, Matilde Iturralde Martínez Lizarduy, Carmelo Landa Mendibe, Joseba Álvarez Forcada, José Luis Elkoro Unamuno, Juan Cruz Idígoras Gerrikabeitia (todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales computables a los efectos de esta causa, aun cuando, de los indicados, Juan Cruz Idígoras Gerrikabeitia fue condenado en 1985 por terrorismo, aplicándosele condena condicional y Juan Plaza Lujanbio fue condenado el 17 de octubre de 1994 por negativa a cumplir el servicio militar a pena de un año de prisión menor, aplicándosele condena condicional), en una reunión a la que todos asistieron, celebrada el 5 de febrero de 1996, acordaron asumir el contenido de los videos, proceder a su difusión y -ante la imposibilidad de que ETA pudiera ocupar espacios electorales televisivos y radiofónicos reservados con carácter gratuito a los partidos políticos legalizados- ceder a dicha organización terrorista sus propios espacios electorales gratuitos.

Para ejecutar tal determinación, los citados componentes de la Mesa Nacional de Herri Batasuna encargaron al Área de comunicación de dicho órgano, el anuncio, propagación y exhibición de las copias del vídeo de unos veinte minutos de duración así como la preparación de una maqueta y copias del segundo vídeo para que, respectivamente, el primero fuese proyectado en diversos actos de presentación de la «Alternativa Democrática» y el segundo fuera emitido, como «spot» electoral de unos dos minutos de duración - previa remisión a las televisiones públicas del País Vasco y Navarra- en los correspondientes espacios electorales.

El contenido sustancial del referido vídeo de unos veinte minutos de duración es del siguiente tenor:

a) Aparecen, primero, andando por el campo y luego sentados ante una mesa, tres encapuchados, los cuales, teniendo como fondo la ikurriña y el símbolo de ETA -hacha y serpiente-, informan en euskera sobre la llamada «Alternativa democrática». La alocución de tales encapuchados comienza con una referencia a la que llama propuesta de paz, presentada por ETA en abril del año anterior, cuya base, afirman, es la misma que la presentada veinte años antes por la Alternativa KAS; dicen que «os vamos a ofrecer las condiciones para superar la lucha armada entre el Estado español y el País Vasco a través de los nuevos caminos democráticos y pacíficos y construir así el futuro del País Vasco»; para añadir que «los problemas del País Vasco sólo los puede solucionar el propio País Vasco, pero en el marco en que vivimos eso no es posible, y si no es posible es porque España y Francia han establecido unas fronteras, unos límites, además por la fuerza. El quehacer de ETA se basa precisamente en eso: en hacer levantar esos límites para que así el Pueblo Vasco pueda decidir libremente su futuro»; sigue diciendo que para que se realice el proceso democrático, en que «han de participar todos los vascos», «la primera condición es la amnistía general e incondicional» y «la segunda condición es la salida de las Fuerzas Armadas españolas», añadiendo que «si el Estado español acepta los puntos que han de establecerse, ETA daría un alto al fuego para dar paso al proceso democrático que ha de llevarse a cabo en el País Vasco». El vídeo concluye: «Os pedimos que asumáis, que toméis como vuestra esta alternativa que hemos presentado, que cojáis su sentido y que os unáis a la lucha para empezar, cada uno con sus capacidades, a construir desde hoy el País Vasco de mañana. ETA seguirá en la lucha para que eso sea así. ¡Viva Euskadi libre! ¡Viva! ¡Trabajad duro hasta conseguir la independencia!». Los encapuchados se retiran, dejándose ver en la cintura de dos de ellos sendas pistolas, y puede leerse «Bozkatu Herri Batasuna».

b) El «spot» destinado a ocupar los espacios electorales televisivos de Herri Batasuna, de unos dos minutos de duración, se inicia con una voz en «off», que dice: «Herri Batasuna quiere ofrecer con su voz esta propuesta democrática, la propuesta de paz para el País Vasco. H.B. además de luchar por la independencia y por la libertad de nuestro pueblo, les cede su palabra, a los que realmente ofrecen una alternativa para la paz y para la democracia, para superar el conflicto político de hoy en día así como sus manifestaciones violentas». A continuación figuran en las imágenes de este vídeo tres encapuchados, que con el anagrama de ETA a la espalda y sentados ante una mesa, sobre la cual hay tres pistolas, comienzan la alocución en la que se refieren a la llamada propuesta de paz de ETA de abril de 1995, que ratifican, diciendo que «para superar el conflicto armado entre el País Vasco y el Estado español, son dos los puntos a convenir con el Estado español: por un lado, el reconocimiento del País Vasco, es decir, reconocer el derecho de autodeterminación así como la unidad territorial que se le debe, y de otro, respetar el resultado del proceso democrático que ha de desarrollarse en el País Vasco, sea cual sea el mismo». Seguidamente añade que es «necesaria e imprescindible la amnistía general, que las fuerzas armadas españolas no tengan ningún tipo de influencia en ese proceso» y para concluir: «En el caso de que se admitieran los puntos que hay que convenir con el Estado español para llevar a cabo ese proceso democrático en el País Vasco, ETA anunciaría el alto el fuego. He aquí nuestra propuesta de paz ratificada. Hay un cartel que dice 'Vota Herri Batasuna'».

C) Asimismo, en cumplimiento del mencionado acuerdo, se confeccionó una cinta magnetofónica de dos minutos de duración que el Área de comunicación de la Mesa de H.B. remitió a Radio Nacional de España para su inserción en los espacios gratuitos de la campaña electoral del 19 de febrero, en la que después de declarar que «Euskal Herria necesita y reclama democracia, una democracia negada durante décadas y décadas por el Estado español», lo que exige que «el Estado español reconocerá nuestro derecho a la autodeterminación y nuestra territorialidad», se afirma que «para que este proceso resulte realmente democrático se concederá una amnistía que permitirá intervenir en el mismo a todas las personas presas, refugiadas y deportadas», a su conclusión, dice: «ETA manifiesta que cesará en su actividad armada cuando se consigan y garanticen los citados contenidos mediante un acuerdo político. El día 3 un voto de democracia y de paz. El día 3 vota Herri Batasuna».

La decisión adoptada el 16 de febrero de 1996 por el Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional, impidió que los «spots» electorales remitidos a las Televisiones públicas para su emisión en espacios electorales gratuitos y las cuñas radiofónicas enviadas con igual finalidad llegaran a emitirse.

D) Sendos ejemplares del vídeo citado fueron enviados el 16 de febrero de 1996, por acuerdo de la Mesa Nacional de Herri Batasuna integrada por las personas reseñadas, a S.M. el Rey y al Presidente del Gobierno, junto a un comunicado del siguiente tenor:

'En respuesta al requerimiento realizado por el Juez Garzón del Juzgado Central numero cinco de la Audiencia Nacional de Madrid, la Mesa Nacional de Herri Batasuna ha decidido enviar los únicos ejemplares que disponemos sobre la exposición que ETA realiza de la «Alternativa Democrática» a las más altas instancias del Estado, es decir, al Presidente Felipe González y a Su Majestad el Rey.

El envío de los ejemplares que disponemos a dichas instancias del Estado obedece a la imperiosa necesidad de que conozcan de primera mano el contenido de la propuesta democrática por la paz que realiza la organización armada ETA, con objeto de buscar soluciones al conflicto y el camino de la paz.

Esperamos una reflexión serena, alejada de las acaloradas e irracionales declaraciones que últimamente escuchamos y una respuesta política decidida y valiente en el camino de dar una salida satisfactoria a las legítimas y democráticas aspiraciones de Euskal Herria. Bilbao, 16 de febrero de 1996'.

E) Ante la decisión del Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional, adoptada los días 15 y 16 de febrero de 1996 por la que se prohibió la proyección y difusión del vídeo, «spot» y cinta mencionados, los citados componentes de la Mesa Nacional ahora acusados acordaron que su Área de comunicación remitiera a Televisión Española un nuevo vídeo que se inicia con la misma justificación de «ofrecer con su voz» que el mencionado como de menor duración, si bien, a continuación, en él se sustituye la alocución de los tres encapuchados durante unos minutos, por la expresión «censurado» escrita en grandes letras rojas en un recuadro que ocupa la pantalla en diagonal y todo el espacio rayado o en negro con un logotipo que dice: «Bozkatu Herri Batasuna».

F) Con fecha 5 de febrero de 1996, la oficina de Prensa de Herri Batasuna emitió un comunicado con el siguiente contenido literal:

'Organizado por H.B., en las representaciones de la Alternativa Democrática se podrán ver los videos de la organización ETA, en los que presenta las razones y contenido de su propuesta de paz.

Durante esta semana, organizado por Herri Batasuna se celebrarán a lo largo del País Vasco Sur, en varias localidades, presentaciones de la alternativa democrática en las cuales se podrán ver los videos de la organización vasca en los que se recogen los contenidos de la proposición de paz que ETA expuso en abril de 1995.

Estos videos han sido remitidos por ETA a la Mesa Nacional de Herri Batasuna, junto con una breve nota que transcribimos a continuación: «El mes de abril del pasado años Euskadi Ta Askatasuna ofertó una alternativa democrática de paz para solucionar el conflicto existente entre el País Vasco y el Estado Español. En opinión de ETA esta alternativa de paz es un instrumento que debe estar en manos de todo el País Vasco, para que sea toda la sociedad la que reflexione y debata en torno a esta propuesta.

En este sentido es deseo de ETA que este instrumento llegue a manos de todos los partidos políticos, sindicatos, grupos y asociaciones del País Vasco para que la antedicha reflexión sea posible.

En estos videos Euskadi Ta Askatasuna se reafirma en la citada alternativa y hace públicas las reflexiones que ha realizado para su desarrollo para, de esta manera, ofrecer nuestra opinión directamente a la sociedad vasca.

ETA ofrece a Herri Batasuna estos videos en tanto en cuanto Herri Batasuna es un agente social del País Vasco, del mismo modo que los ofrece al resto de agentes sociales para que los utilicen de la manera que consideren más oportuna».

En la reunión de hoy, lunes, la Mesa Nacional ha decidido que es completamente pertinente ofrecer estos videos en las presentaciones de la Alternativa Democrática que se realizarán los próximos días.

Por otra parte, la Mesa Nacional de Herri Batasuna quiere manifestar su satisfacción por la acogida social que se está produciendo en torno a las presentaciones de la alternativa democrática. Las presentaciones que ya se han realizado en Orduña, Villabona, Oreja y Areso han tenido resultados muy positivos, habiendo resultado especialmente significativa la presencia y participación de ciudadanos ajenos a la izquierda abertzale.

La participación y las actitudes que se han podido constatar en las, todavía escasas, presentaciones que hasta ahora se han realizado, ya que las más de trescientas presentaciones previstas se realizarán mayoritariamente a lo largo de esta semana y de la próxima, reflejan el vivo interés que se ha suscitado en la sociedad vasca.

En las presentaciones realizadas ha habido multitud de preguntas y aclaraciones, lo que muestra que la alternativa democrática es la única solución real para afrontar la solución del conflicto que se vive entre el País Vasco y el Estado Español. Por una parte, porque en la citada alternativa los contenidos de defensa del derecho de autodeterminación y de la unidad territorial son claros, y, por otra, porque se basa en una apuesta por la participación y el respeto de la voluntad de la sociedad vasca

Por último la Mesa Nacional de Herri Batasuna manifiesta por medio de estas líneas que quiere realizar un amplio llamamiento a independentistas vascos y a todos aquellos que hacen una apuesta honesta por la democracia en el País Vasco, para que participen activamente en las presentaciones que se realizarán los próximos días. Oficina de Prensa de H.B. 5 de febrero de 1996'.

G) A raíz del asesinato de don Fernando Múgica Herzog, destacado dirigente del PSEE-PSOE y ex-Presidente Provincial de dicho partido en el País Vasco ocurrido el 7 de febrero de 1996 y posteriormente reivindicado por ETA, la Mesa Nacional de Herri Batasuna difundió una «Nota de prensa de Herri Batasuna», fechada el 7 de febrero, firmada por la «Oficina de prensa de Herri Batasuna», y publicada el 8, en que afirmaba que «la acción armada contra Fernando Múgica Herzog debe analizarse en el contexto de agudización de la dominación y represión española contra Euskal Herria» y que «de confirmarse la autoría atribuida a ETA, nos hallaríamos ante una nueva acción de contestación a la estrategia española de liquidación del pueblo vasco, dirigida contra una persona directamente relacionada con la trastienda del aparato de Estado español». Después de otras reflexiones sobre «la negación de la identidad y los derechos de Euskal Herria», añadía: «De sobra saben quienes ahora se rasgan las vestiduras que ETA jamás ha actuado contra nadie por sus ideas o creencias políticas. Se esté de acuerdo o no con esta organización, los hechos ponen de manifiesto que ETA ha atacado siempre comportamientos y actuaciones, no palabras o ideas. Para Herri Batasuna, por tanto, esta acción se situaría como una respuesta más a la implicación y responsabilidad de determinadas personas en la trama negra del Estado español en Euskal Herria». Después de referirse a la «Alternativa democrática» y a que «el Gobierno de Madrid es absolutamente incapaz de controlar la situación y si opta por endurecer la represión no va a lograr sino una mayor contundencia en la respuesta de la sociedad vasca», concluía afirmando «Sería conveniente que dejando de lado las acostumbradas descalificaciones se pusieran de una vez por todas los medios para encauzar este conflicto que se prolonga innecesariamente por la cerrazón española».

Con motivo del asesinato del Excmo. Sr. D. Francisco Tomás y Valiente, ex-Presidente del Tribunal Constitucional, ocurrido el 14 de febrero de 1997 (sic) y posteriormente reivindicado por ETA, la Mesa de H.B. difundió, con fecha 14 de febrero, una nueva «Nota de prensa de Herri Batasuna», igualmente firmada por la «Oficina de prensa de Herri Batasuna», en que, iniciándose con la siguiente afirmación: «Tenemos que volver a señalar, ante la acción armada contra Tomás y Valiente, que quienes se niegan a buscar soluciones son los únicos responsables de que siga la espiral de acciones violentas por ambas partes», decía que «estos hechos son consecuencia directa de la intransigencia y cerrazón tanto del Gobierno como de las fuerzas políticas comprometidas con la estrategia de liquidación de Euskal Herria como nación. Sin duda, si el Gobierno no siguiera apostando una y otra vez por la acción represiva jamás se habría producido la acción armada de hoy»; se añadía que «existe una propuesta firme para dar una solución al conflicto, una oferta realizada explícitamente una y otra vez por ETA»; que el «Estado no puede acabar con ETA, en realidad ni siquiera puede impedir una acción cada vez más contundente de esta organización vasca. Y esto es así porque ETA es la punta del iceberg, una expresión de una sociedad insatisfecha que desea ser la dueña de su destino»; y concluía: «Hacemos un nuevo llamamiento a la cordura y al pragmatismo y nos preguntamos qué más necesita el estado para comprender que ha perdido su batalla contra el pueblo vasco. Por nuestra parte, reafirmamos nuestro compromiso de seguir defendiendo el proyecto independentista y hacemos nuestros los compromisos de la Alternativa Democrática que es, insistimos, la única propuesta de paz que hay sobre la mesa. Es el Gobierno el que tiene la palabra».

H) Con fecha 20 de febrero de 1996, la Mesa Nacional de Herri Batasuna emitió el siguiente comunicado:

«HERRI BATASUNA asume la defensa y socialización de la Alternativa Democrática para Euskal Herria, presentada por ETA que constituye la única propuesta política para conseguir la Paz en base al reconocimiento de derechos democráticos básicos y superar la confrontación violenta entre el Estado español y Hego Euskal Herria.

La responsabilidad de HERRI BATASUNA es hacer llegar a la ciudadanía vasca y también a la del Estado español, implicadas hoy en esa confrontación y en sus consecuencias, la única propuesta existente para realizar la transición de esta confrontación violenta a una nueva situación democrática. Mostramos nuestra firme determinación de cumplir esa responsabilidad, porque no hacerlo sería tanto, como negar la responsabilidad de un futuro diferente a la actual y grave situación.

Debemos denunciar la extrema gravedad de la actuación del Gobierno y de la Audiencia Nacional españoles al pretender impedir el conocimiento de esta Alternativa de Paz. Llamamos la atención sobre el hecho de fondo que motiva tales actuaciones: la negativa a reconocer los derechos de Euskal Herria y la obstinación en mantener la imposición forzosa de la españolidad, es lo que conduce a una implicación de más y más instancias del Estado español en una política de escalada represiva, en la que tras recorrer la vía de la guerra sucia, la actuación superpuesta de todas las policías y servicios especiales, la tortura, la dispersión del colectivo de presos, la represión en la calle, se desliza ahora hacia la censura política y la detención de dirigentes políticos de HERRI BATASUNA por la expresión de ideas y programas netamente políticos.

Quieren silenciar por la fuerza la Alternativa Democrática, quieren impedir con medidas de censura, coacción, amenazas o cárcel el conocimiento público de la misma. Denunciamos la grave responsabilidad que contraen con ello Felipe G. y Juan Alberto B., el juez de la Audiencia Nacional Baltasar G., y también A. y los responsables políticos de la Ertzaintza plenamente implicada en esta persecución de las ideas y propuestas políticas.

En consecuencia, HERRI BATASUNA se ratifica en su determinación de impulsar la Alternativa Democrática para Euskal Herria. Asumimos esta tarea como compromiso colectivo del conjunto de HERRI BATASUNA con nuestro Pueblo, al que jamás consentiremos se le arrebate una alternativa de futuro libre y democrática.

Depositamos en todo el Pueblo Vasco la defensa de nuestra libertad colectiva para pensar, opinar, debatir y decidir sobre el futuro de Euskal Herria, y negamos toda legitimidad a cualquier instancia represiva del Estado español para actuar mediante la coacción de jueces o policías contra nuestra libertad.

La Mesa Nacional de HERRI BATASUNA asume colectivamente la defensa de la Alternativa Democrática, y en tal sentido decide:

-que no rendirá cuentas por ello ante ninguna instancia policial o judicial española, o dependiente de ese Estado, ni individual ni colectivamente, por considerar que defender y socializar la Alternativa Democrática propuesta por ETA para Euskal Herria es un acto de ejercicio legítimo de la libertad y es, también, una obligación positiva ante el Pueblo Vasco necesitado de democracia.

-que asumirá de modo colectivo todas las consecuencias represivas penales o policiales que se deriven de la censura política adoptada por el Estado español. A tales efectos, la representación legal de nuestra formación política queda ostentada explícitamente por todos y cada uno de los miembros de esta Mesa Nacional, como se explicita en documento adjunto.

-que en consecuencia, es improcedente la citación realizada por la Audiencia Nacional a Jon Idígoras. Advertimos que la adopción de cualquier medida discriminatoria contra Jon Idígoras o cualquier otro miembro de HERRI BATASUNA será considerado como un acto de venganza sin ninguna legitimidad. En Bilbao, a 20 de febrero de 199». «Bajo la fecha figura la ikurriña y, a modo de rúbrica el rótulo Mesa Nacional DE HERRI BATASUNA.».

f) Con apoyo en el precedente relato de hechos probados, la Sala Segunda condena a los recurrentes del modo antes reseñado [apartado d) de estos antecedentes] por entender que han realizado 'un acto de colaboración con ETA, concretado en la decisión adoptada por los componentes de la Mesa Nacional de H.B., en su reunión de 5 de febrero de 1996, de ceder a una organización terrorista los espacios electorales gratuitos que como formación política le correspondían, asumiendo de esta forma su contenido' (fundamento jurídico 28, in fine).

Distintamente, la Sala absuelve de la acusación de apología del terrorismo [arts. 216 bis a) y 268 C.P. de 1973], sostenida por la Asociación de Víctimas del Terrorismo en relación con los comunicados emitidos el 7 y 14 de febrero de 1996, a través de su Oficina de prensa, por la Mesa Nacional de H.B. [epígrafe G) del relato de hechos probados]. Para el Tribunal Supremo, las manifestaciones vertidas en tales comunicados no son subsumibles en la conducta tipificada en el art. 18.1 C.P. de 1995 'en la medida en que no suponen, expresamente, la manifestación pública de solidaridad con una actividad delictiva que se dirija y sea apta o capaz de provocar su perpetración' (fundamento jurídico 30). También desestima la Sala Segunda la pretensión acusatoria de pertenencia a banda armada (arts. 173 y 174.3, in fine C.P. de 1973), mantenida por la precitada Asociación en calidad de acusación popular, pues 'carece de sustrato probatorio alguno' (fundamento jurídico 31).

3.La demanda de amparo reprocha a las resoluciones impugnadas la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 C.E.), a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E.), al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 C.E.), al Juez imparcial ( art. 24.2 C.E. ), a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.), a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (art. 24.2 C.E.), al principio de legalidad penal (art. 25.1 C.E.), a la libertad de expresión e información [art. 20.1 a) y d) C.E.], a la libertad ideológica (art. 16.1 C.E.) y a la participación en los asuntos públicos (art. 23.1 C.E.). Las alegaciones al respecto se articulan, en lo sustancial, del modo siguiente:

a) Motivo primero. Se quejan los demandantes de que los Autos de 6 de octubre de 1997, dictados por la Sala Segunda y por la Sala Especial del Tribunal Supremo en el incidente de recusación, vulneran los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 C.E.), a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E.) y al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 C.E.). Aducen, de un lado, que el referido incidente se ha tramitado con manifiesta infracción del procedimiento legalmente previsto, y, de otro lado, que su rechazo a limine se ha fundado por la Sala Especial de un modo a todas luces irrazonable.

b) Motivo segundo. Según la demanda, las manifestaciones relacionadas con el proceso que han efectuado algunos responsables políticos -singularmente quienes en el momento de pronunciarlas ostentaban responsabilidades en el poder ejecutivo- y que han sido difundidas por los medios de comunicación, así como los rumores, impresiones e informaciones que sobre los designios de la Sala enjuiciadora han recogido los propios medios antes de hacerse pública la Sentencia condenatoria, han generado un 'clima' o contexto que ha impedido al Tribunal resolver con imparcialidad y exclusiva sumisión al imperio de la ley. Consideran los demandantes que, como consecuencia de la presión mediática con que se ha celebrado el juicio, han visto lesionados sus derechos a un proceso justo ante un Tribunal independiente e imparcial (art. 24.2 C.E.) y a la interdicción de la indefensión (art. 24.1 C.E.). Los hechos que ilustran esta alegación son los siguientes:

- Determinada revista de ámbito nacional opinaba el 6 de octubre de 1997 que 'el Gobierno quiere una condena de cinco años para los integrantes de la Mesa Nacional de H.B., una condena que se defiende (...) como castigo ejemplar (...) Los mensajes lanzados desde el Gobierno al Tribunal forman parte de esa estrategia que inició el propio Presidente del Gobierno (...) que expresó su confianza en que se determinen en Derecho las consecuencias legales que esperan los españoles, (...) mensaje que ha sido reiterado en público, e incluso en privado, por altos cargos de Interior a miembros de la Judicatura. (...), que han reclamado que no se presione al Tribunal (...). Las fuentes judiciales consultadas sostienen que dos de los miembros del Tribunal (Sres. De Vega y Montero) se inclinan por la condena tras un estudio detallado de la causa'.

- El 17 de septiembre de 1997 un diario nacional ya se había hecho eco de ese rumor al señalar que 'fuentes del Ejecutivo consideran más que probable que los dirigentes de H.B. sean condenados a una pena entre cinco y seis años. Según algunas fuentes, dos de los Magistrados que presidirían la vista podrían ser supuestamente proclives a la condena, mientras que otro mantiene sus dudas'.

- El 29 de agosto, añade la demanda, se publicaban unas manifestaciones del Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional, sin competencias en el caso, según las cuales los acusados '... son los propios dirigentes de ETA y me parece muy bien que el Estado español tenga los medios suficientes para enjuiciarlos'.

- El 22 de julio de 1997, en el seno de una entrevista general, manifestaba el Presidente del Gobierno: 'en la lucha contra el terrorismo todos tenemos nuestro ámbito de responsabilidad (...); tienen sus obligaciones las Fuerzas de Seguridad, los Jueces, los Fiscales (...). Espero que se determinen en Derecho las consecuencias legales que de la acción de la Justicia esperamos todos los españoles'. A lo que añadía que a la estrategia de su Gobierno contra el terrorismo 'contribuiría una Sentencia ejemplar' en el asunto de la Mesa Nacional de H.B.

- El 9 de mayo de 1997 los medios de comunicación daban cuenta de una entrevista radiofónica al Ministro del Interior en el curso de la cual se manifiesta que dijo 'tengo la certeza moral de que los cabecillas de H.B. merecen estar más de ocho años entre rejas, ahora falta la certeza jurídica'.

c) Motivo tercero. La Sentencia recurrida infringe el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.), pues no contiene elemento de hecho alguno que sea constitutivo de delito y las afirmaciones que aparecen en el relato de hechos, y que son base posterior de la condena, son meras elaboraciones del Tribunal sin apoyo en pruebas directas o indirectas. La Sala, además, no llega a explicitar en la Sentencia ni los hechos probados que sirven de base a la posible prueba indiciaria, ni el razonamiento seguido, ni el por qué de la conclusión a que llega. A juicio de los recurrentes, la falta de pruebas se predica, en concreto, de los siguientes extremos, sucintamente expuestos:

- No está probado que la motivación de ETA al hacer llegar unas videocintas a Herri Batasuna fuera la proximidad de las elecciones generales. La Sentencia afirma que miembros no determinados de ETA hicieron llegar a Herri Batasuna dos cintas de vídeo, acompañadas por una nota con el anagrama de dicha organización. Aunque la Sentencia no dice que las mismas cintas también fueron remitidas a otras organizaciones políticas y sociales -se citan: el sindicato LAB, los partidos políticos Lki-Zutik y Euskal Batasuna, y el movimiento social Elkarri-, ningún reproche cabe hacer en relación con esta concreta afirmación, que está basada en pruebas aportadas válidamente al proceso. Por el contrario, carece de soporte probatorio alguno, no se razona en la Sentencia y es fruto únicamente de la imaginación de la Sala la afirmación de que la remisión de las cintas de vídeo -por ETA a Herri Batasuna- se hizo ante la proximidad de las elecciones generales. Según la demanda, 'ETA no recaba colaboración alguna de Herri Batasuna, ni con sus actividades, ni con sus fines delictivos'.

- No está probada la imposibilidad de ETA de acceder a los espacios electorales, ni que la Mesa Nacional de Herri Batasuna acordase ceder dichos espacios a ETA. En el spot electoral no se dice, como afirma la Sentencia, que Herri Batasuna cedía el espacio electoral a ETA. La frase completa, que consta en el relato de hechos probados, es como sigue: 'Herri Batasuna quiere ofrecer con su voz esta propuesta democrática, la propuesta de paz para el País Vasco. H.B., además de luchar por la independencia y por la libertad de nuestro pueblo, les cede la palabra a los que realmente ofrecen una alternativa para la paz y para la democracia, para superar el conflicto de hoy en día así como sus manifestaciones violentas'. Es evidente que quien se dirige al eventual espectador es Herri Batasuna y no ETA, que a quien se cede la palabra no es a ETA por serlo, sino a quienes ofrecen una alternativa de paz y para la democracia con la finalidad de superar el conflicto existente, y que el espacio lo utiliza Herri Batasuna, que se sirve del juego audiovisual de poner un mensaje en boca de sus autores.

- No está probado que la Mesa Nacional de Herri Batasuna decidiera encargar al Área de Comunicación la preparación de una maqueta incluyendo la segunda videocinta para ser emitida en espacios electorales. Es cierto que la Mesa Nacional dio el visto bueno para que la cinta, de unos veinte minutos de duración, pudiera ser emitida en las charlas, reuniones o asambleas que se iban a celebrar. Así consta en el comunicado de la Oficina de Prensa, en el que se dijo expresamente: 'En la reunión de hoy, lunes, la Mesa Nacional ha decidido que es completamente pertinente ofrecer estos videos en las presentaciones de la Alternativa democrática que se realizarán los próximos días'. Es incierto, en cambio, que la Mesa Nacional ordenase que la segunda videocinta, de unos dos minutos de duración, fuera emitida como spot electoral en los espacios televisivos. No hay ni una sola prueba en el procedimiento que permita sostener tal afirmación.

- No está probado que a la reunión del 5 de febrero de 1996 asistieran todos los miembros de la Mesa Nacional de Herri Batasuna. Todos los acusados manifestaron en sus declaraciones que a la citada reunión faltaron cinco de los componentes de la Mesa y que los Acuerdos se adoptaron por mayoría. Sin ninguna otra prueba, la Sala deduce que en la reunión estuvieron presentes todos los acusados y que todos votaron el Acuerdo relativo a las cintas de vídeo, con base en que las manifestaciones fueron coincidentes en este punto y tenían una 'contextura monosilábica, condicional, lineal y carente de matices', y porque los acusados no habían aportado a la causa las actas de las reunión. Esta deducción, aparte de absurda, desconoce el derecho de los acusados a no declararse culpables o a no facilitar su autoinculpación y supone una clara inversión de la carga de la prueba.

- No está probado que la videocinta enviada a la televisión para ser emitida en un espacio electoral contuviera un mensaje alternativo, planteado en términos visuales desde una posición amenazante. A pesar de que la Sala afirma que el contenido de la denominada 'Alternativa Democrática' no es delito, condena a los recurrentes como autores de un delito de colaboración con banda armada por entender que dicho anuncio electoral 'se plantea en términos visuales desde una posición amenazante de este tenor: o se aceptan las propuestas de la Alternativa Democrática o aquí están nuestros instrumentos de confrontación y continuidad negociadora'. Esta idea la elabora la Sala por la sola presencia de tres pistolas sobre una mesa.

d) Motivo cuarto. Complementariamente a las alegaciones expuestas en el motivo anterior, sostienen los demandantes que la determinación de su responsabilidad penal, como autores de un delito de colaboración con banda armada, lesiona los derechos a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables (art. 24.2 C.E.), en relación con el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.).

Partiendo de la autonomía de los derechos fundamentales a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, se analiza el valor probatorio de los llamados contraindicios, del silencio, de las declaraciones falsas y de las coartadas poco convincentes, para concluir, con invocación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de este Tribunal, que el silencio del acusado sólo puede ser considerado como un indicio inculpatorio cuando ya existe una prueba objetiva de cargo, una evidencia en su contra. En segundo lugar, se reseña la doctrina del Tribunal Constitucional sobre las diversas manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia y, en particular, sobre los requisitos que ha de reunir la prueba de indicios para desvirtuar dicha presunción.

Con tal fundamento, la demanda sostiene que ninguno de los medios probatorios considerados por el Tribunal a quo constituyen prueba suficiente, directa o indiciaria, para determinar la autoría de los recurrentes. Esta conclusión se predica de los elementos probatorios contemplados por la Sala al establecer la autoría de los veintitrés acusados, y, señaladamente, de sus declaraciones, de los estatutos de Herri Batasuna, de los diversos documentos obrantes en la causa y de lo que evidencian las videocintas.

La Sala ha reputado los silencios y las declaraciones de los acusados -a las que no concede credibilidad- como indicios que permiten fundar su condena. Esta decisión se juzga contraria a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del propio Tribunal Supremo, pues en el presente caso no existen evidencias objetivas para confirmar la autoría de los mismos. De la falta de credibilidad de tales declaraciones se podrá deducir que el Acuerdo de cesión del espacio electoral no fue obra del entonces responsable del Área de Comunicación de H.B., Sr. San Pedro, pero esa incredibilidad de los acusados, cuando afirman que a la reunión de la Mesa Nacional del día 5 de febrero de 1996 faltaron cinco miembros, no puede considerarse como indicio a efectos de concluir quiénes participaron en dicha reunión y cuál fue el voto de cada participante. Tampoco las declaraciones del Sr. Araiz Flamarique, al reconocer que la Mesa Nacional acordó remitir al Rey y al Presidente del Gobierno las cintas de vídeo, permiten entender probado, directa o indiciariamente, qué miembros de la Mesa participaron en la decisión y cuál fue el sentido de su voto.

Por lo demás, el contenido de los estatutos de Herri Batasuna y, en especial, a aquellas normas que definen su estructura -diferente de la de otros partidos políticos convencionales, pues no cuenta con un Secretario General o Coordinador General, sino que las competencias, funciones y capacidad ejecutiva corresponden a un órgano colegiado: -la Mesa Nacional-, no autorizan a concluir, de modo directo o indiciario, como ha hecho el Tribunal Supremo, que en todos y cada uno de los Acuerdos del órgano ejecutivo de H.B. intervengan todos sus componentes, ni cuál sea el alcance de su participación. Asimismo, los documentos que obran en la causa -nota de la oficina de prensa de H.B. de 5 de febrero de 1996 y los comunicados de los días 16 y 20 del mismo mes y año- y las cintas de vídeo nada aportan para establecer la autoría de los acusados.

Por último, aun en la hipótesis de que los elementos apuntados por la Sala pudieran estimarse como datos indiciarios, de ellos no se puede inferir, en los términos exigidos por la doctrina del Tribunal Constitucional y por la jurisprudencia, que todos y cada uno de los acusados concurrieron en la toma de la decisión calificada como delito. El Tribunal Supremo no explicita cuál es el razonamiento que ha seguido para concluir en ese sentido, lo que determina la imposibilidad de considerar los indicios como prueba.

e) Motivo quinto. Aducen los recurrentes que la Sala a quo ha efectuado una aplicación extensiva in malam partem del art. 174 bis a) del C.P. de 1973, lo que supone vulnerar el principio de legalidad penal (art. 25.1 C.E.), en su vertiente de garantía criminal -nullum crimen sine lege.

En concreto, reprochan al órgano judicial haber realizado una incorrecta subsunción de los hechos en el tipo penal aplicado, basada en una interpretación que extiende indebidamente el tipo penal a conductas no incardinadas en él, y que, por ello, impide prever qué conductas son o no delictivas. Esta exigencia de previsibilidad se encuentra reforzada en el presente caso porque, al tratarse de la actividad de un partido político en época de campaña electoral, resultan afectados otros derechos y libertades fundamentales como la libertad de expresión, la libertad de información, la libertad ideológica o el derecho a crear debate político y social.

La demanda desarrolla una interpretación constitucional de la norma aplicada y, en particular, del último inciso del núm. 2 del art. 174 bis a), cuando se refiere a 'cualquier otra forma de cooperación, ayuda o mediación económica o de otro género, con las actividades de las citadas bandas (armadas) o elementos (terroristas o rebeldes) '. Al decir de los recurrentes, se trata de una cláusula abierta que comprende supuestos de cooperación con una gravedad equivalente a la de las acciones tipificadas en los cuatro incisos anteriores, que prevén hipótesis de auxilio material o personal a las organizaciones armadas (v.gr., construcción de zulos u ocultación de terroristas).

Por otra parte, el recurso sostiene que el referido art. 174 bis a) no incrimina la conducta consistente en favorecer la realización de los fines ideológicos o políticos de las organizaciones armadas. Esta conclusión se sigue, en opinión de los demandantes, de una interpretación gramatical del precepto (la referencia a los fines se hace exclusivamente en el núm. 1 y no en el núm. 2 del artículo), de los antecedentes legislativos, del debate parlamentario que precedió a su aprobación, de su exégesis conjunta con los arts. 174 bis b) del mismo C.P y 571 del C.P. de 1995, y de las opiniones doctrinales y jurisprudenciales sobre el delito de colaboración con banda armada.

La Sentencia impugnada, que no ha seguido las anteriores pautas y criterios interpretativos, vulnera el principio de legalidad penal, pues la gravedad de la conducta enjuiciada en este caso no es la que presupone la cláusula genérica del último inciso del art. 174 bis a).2. A lo que se añade, en primer lugar, que las cintas de vídeo no favorecen las actividades de ETA, sino que contribuyen a superarlas; y se dice, en segundo término, que si el contenido de la Alternativa Democrática era ya conocido desde abril de 1995 y no había sido perseguido penalmente, no puede nacer el delito porque a la letra de esa Alternativa se le dé voz e imagen: lo que no es delictivo en soporte de papel, tampoco lo puede ser en soporte audiovisual.

Finalmente, denuncia la demanda que la resolución de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se aparta de las pautas axiológicas que informan la Constitución. El hecho considerado punible forma parte de la actividad de una formación política legal y el art. 6 C.E. impone una protección reforzada respecto de las actuaciones de los partidos políticos. En el desempeño de la acción política ostenta un valor preferente el ejercicio de las libertades de expresión [art. 20.1 a) C.E.], de información [art.20.1 d) C.E.] e ideológica (art.16.1 C.E.), así como el pluralismo político (art. 6 C.E.). Y todo ello sin olvidar, como la Sala a quo olvida, que, según la propia jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo del 24 de enero de 1992, 26 de mayo de 1992, 2 de febrero de 1993 y 8 de marzo de 1995), la colaboración con banda armada es un delito de peligro, y sin embargo la conducta de los recurrentes no ha hecho peligrar la vida, la integridad física y la libertad personal de sujeto alguno.

f) Motivo sexto. Con carácter subsidiario respecto de la pretensión formulada en el motivo precedente, se plantea la infracción del principio de legalidad penal (art. 25.1 C.E.) como consecuencia de la inaplicación retroactiva del art. 576.2 del C.P. de 1995, que se juzga norma penal más favorable.

La demanda reconoce que, si bien el art. 9.3 C.E. garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y, a contrario sensu, la retroactividad de la ley penal más beneficiosa, ello no da lugar a un derecho tutelable en vía de amparo. Sin embargo, al propio tiempo se recuerda que este Tribunal no ha descartado la posibilidad de configurar un derecho fundamental a la aplicación de la ley penal más favorable, merced a una interpretación conjunta de los arts. 9.3 y 17.1 C.E. Sobre esta base, aducen los recurrentes que la introducción del término 'equivalente' en el art. 576.2 C.P. de 1995 limita las conductas de colaboración a los actos de auxilio personal o material que sean de semejante gravedad a los que se relacionan expresamente en el precepto. De ahí se sigue, pues, el carácter más favorable del citado art. 576, no por prever pena más leve, sino porque reduce el ámbito de las acciones incriminadas y, en concreto, excluye la tipicidad del comportamiento reprochado a los integrantes de la Mesa Nacional de H.B.

g) Motivos séptimo, octavo y noveno. Sostienen los actores que el comportamiento sancionado penalmente está amparado por las libertades de expresión y de información, que actúan como causas de justificación constitucional, y postulan, en consecuencia, que la Sentencia recurrida vulnera los apartados a) y d) del art. 20.1 C.E. Al respecto, la demanda contiene las siguientes consideraciones:

- Con carácter general y tras invocar el art. 10.2 C.E.D.H., se afirma que la condena impuesta no está prevista por la ley con la certeza que exige la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y no constituye una medida necesaria en una sociedad democrática.

- El Acuerdo e intento de difusión de las videocintas afecta a una materia de interés general, cual es el fin de la violencia practicada por ETA, que suscita en la sociedad las más variadas opiniones y propuestas.

- La conducta enjuiciada se sitúa claramente en el segundo término del binomio 'expresión'/'información', pues, en sustancia, los demandantes se han limitado a informar sobre lo que otros dicen, y lo han hecho del modo más veraz posible: 'poniendo al alcance de la opinión pública a esos «otros» hablando y contando el tema'. Alegan, en este sentido, que si los periodistas pueden informar de lo que dice una organización terrorista, interrogar a sus representantes y publicar la entrevista, porque tal difusión enriquece el debate político, no se alcanza a comprender en virtud de qué se niega tal derecho a los dirigentes de una agrupación política, que son protagonistas del debate político.

- En cualquier caso, dicen los recurrentes que los hechos enjuiciados estarían amparados por la libertad de expresión de ideas, creencias u opiniones, pues, en contra de lo afirmado por la Sentencia, no existe incompatibilidad alguna entre la 'Alternativa Democrática' que presentan los videos y una proposición de paz. La mencionada 'alternativa' plantea una solución negociada y ofrece el alto el fuego, sin que la presencia de las pistolas impida hablar de una propuesta de paz. La Sentencia habría realizado una ponderación irrazonable, arbitraria o manifiestamente errónea de las videocintas, al no tener en cuenta el contexto de violencia preexistente en que tiene lugar el intento de difundir la 'Alternativa Democrática'.

- Por añadidura, los demandantes cuestionan la proporcionalidad de que los Tribunales hayan incoado diligencias penales y de que, en su seno, hayan acordado el secuestro de las cuñas radiofónicas y de los spots televisivos.

h) Motivo décimo. En estrecha conexión con las anteriores alegaciones, mantienen los actores que los hechos sancionados tuvieron lugar en el seno de la controversia política, pública y plural, por lo que estaban cobijados por el derecho a participar en los asuntos públicos (art. 23.1 C.E.) y por el derecho a la libertad ideológica (art. 16.1 C.E.), que han sido vulnerados por la Sentencia condenatoria.

i) Motivo undécimo. Se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.), en su vertiente de reconocimiento del derecho a la doble instancia penal (art. 14.5 P.I.D.C.P.), como consecuencia de la imposibilidad de interponer recurso alguno, dentro de la jurisdicción ordinaria, contra la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que fue dictada en primera y única instancia en virtud de un peculiar aforamiento: la pertenencia de algunos de los recurrentes a dos Parlamentos autonómicos distintos.

4.En atención a lo expuesto, los demandantes solicitan de este Tribunal que otorgue el amparo impetrado y que, en su virtud, anule la Sentencia y los Autos recurridos por infringir los derechos fundamentales que invocan. Por otrosí solicitan, de conformidad con lo preceptuado en el art. 56 de la LOTC, la suspensión de la ejecución de la Sentencia impugnada hasta que se resuelva el presente recurso, pues, de lo contrario, se les irrogaría un perjuicio que haría perder al amparo su finalidad.

5.Por providencia de 12 de enero de 1998, la Sección Primera de este Tribunal tuvo por recibido el escrito de demanda con los documentos que la acompañan y, al amparo del art. 50.5 LOTC, acordó conceder un plazo de diez días al Procurador de los recurrentes al efecto de que procediese a la firma de la demanda presentada y aportase las correspondientes copias de la Sentencia recurrida (art. 49.3 LOTC).

6.Mediante escrito registrado en la sede de este Tribunal el día 19 de enero de 1998, el Procurador de los Tribunales y de los ahora recurrentes, don José Manuel de Dorremochea Aramburu, manifiesta que aporta las copias requeridas de la Sentencia dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la causa especial núm. 840/96 y que se ratifica en la firma que consta en la demanda.

7.En providencia de 26 de enero de 1998, la Sección Primera acuerda: a) Tener por ratificada y reconocida como del Procurador la firma ilegible que en el escrito de demanda precede a la de los Letrados Sres. Landa y Goiricelaya; b) Conceder un nuevo y último plazo de cinco días al Procurador Sr. Dorremochea para que, en cumplimiento del art. 49.3 LOTC, presente cuatro copias de la Sentencia que impugna y tres del Auto de aclaración. Este último requerimiento fue cumplido por escrito presentado en este Tribunal el día 30 de enero de 1998.

8.Mediante providencia de 23 de febrero de 1998, la Sección admitió a trámite la demanda de amparo y, en aplicación de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, acordó dirigir atenta comunicación a la Sala Segunda del Tribunal Supremo para que, en el plazo de diez días, remitiera testimonio de la causa especial núm. 840/96, incluido el incidente de recusación; asimismo se acordó la práctica de los emplazamientos pertinentes.

9.Mediante providencia de 17 de marzo de 1998, se tiene por personado y parte al Procurador don José Vila Rodríguez, en nombre y representación de la Asociación de Víctimas del Terrorismo, de acuerdo con la solicitud deducida en el escrito registrado en este Tribunal el día 9 del mismo mes y año.

10.Formada la correspondiente pieza separada para la tramitación del incidente de suspensión (providencia de 23 de febrero de 1998), y evacuado el trámite de alegaciones por el Ministerio Público, los recurrentes y la Asociación de Víctimas del Terrorismo mediante escritos registrados, respectivamente, los días 27 de febrero, 28 de febrero y 18 de marzo de 1998, la Sala Primera de este Tribunal denegó la suspensión solicitada por Auto de 25 de marzo de 1998.

11.En providencia de 30 de marzo de 1998, la Sala Primera acuerda dar vista de las actuaciones remitidas por la Sala Segunda al Ministerio Fiscal, a los solicitantes de amparo y a la parte personada, por plazo común de veinte días, para formular alegaciones, conforme determina el art. 52.1 LOTC.

12.El Ministerio Público presentó alegaciones mediante escrito registrado el 22 de abril de 1998, en el que interesó la desestimación del recurso de amparo por las siguientes razones, sumariamente expuestas:

a) Respecto de las alegaciones contenidas en el motivo primero de la demanda, mantiene el Ministerio Público que la inobservancia del procedimiento legal en el incidente de recusación agota su eficacia en lo puramente formal, sin lesión material de derechos fundamentales; que la arbitraria invocación de la causa de abstención justifica el rechazo a limine del incidente; y, por último, que la motivación expresada por la Sala Especial para inadmitir es plenamente conforme a razón.

b) Afirma el Fiscal, frente a los alegatos del motivo segundo, que no ha existido perturbación alguna de la independencia del Tribunal sentenciador: los recurrentes efectúan una interpretación interesada de lo que no constituye sino una reacción social proporcionada a la trascendencia de los hechos.

c) Tras reseñar la jurisprudencia de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia -en particular, en lo que concierne a la prueba indiciaria- y después de analizar la motivación al respecto de la Sentencia recurrida, se niega la conculcación de ese derecho -y del derecho a no declarar contra sí mismo, invocado instrumentalmente por los recurrentes-, con apoyo en dos consideraciones principales: En primer lugar, la improcedencia del método argumentativo empleado por los actores, pues disgregan en apartados independientes lo que constituye la redacción de hechos probados y la prueba practicada en el juicio y, en segundo término, porque la demanda evidencia una mera discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por la Sala a quo, lo que carece de relevancia constitucional.

d) Respecto de la infracción del principio de legalidad penal, la aplicación al caso de la doctrina constitucional (v.gr., SSTC 89/1993, 34/1996, 137/1997 y 151/1997), permite concluir:

- La expresión 'actos de colaboración' del art. 174 bis a) C.P. de 1973 ni es imprecisa ni requiere acudir a la analogía para determinar su contenido, que, según la propia norma y su interpretación doctrinal y jurisprudencial, viene dado por la vinculación a los fines de las bandas armadas y por la ayuda eficaz, in genere, a la actividad de éstas.

- La cláusula abierta del inciso final del art. 174 bis a).2 está constitucionalmente justificada tanto por la absoluta necesidad de tutela de la sociedad frente al terrorismo, como por la imposibilidad técnica de construir un elenco exhaustivo de actos de cooperación.

- Carece de todo fundamento la alegación de que es atípica la adhesión o simpatía ideológica con los fines de una banda armada, pues la condena en absoluto se sustenta en tal circunstancia.

- Finalmente, al amparo del art. 25.1 C.E., los demandantes pretenden la tutela de un inexistente derecho fundamental a la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable, máxime cuando la introducción del término 'equivalente' en el art. 576.2 C.P. de 1995 no ha alterado el ámbito de la tipicidad establecida por el art. 174 bis a) C.P. de 1973, pues tal inserción no hace sino abundar en que el acto, por su eficacia, ha de ser de cooperación con los fines y/o las actividades de las bandas armadas o elementos terroristas.

e) Sobre las supuestas infracciones de las libertades de expresión, información e ideológica, y del derecho a participar en los asuntos públicos, mantiene el Ministerio Fiscal:

- La libertad implicada en el caso no es tanto la de información cuanto la de expresión, pues los recurrentes pretendían dar su opinión sobre la 'Alternativa Democrática'. En consecuencia, resulta irrelevante el hecho de que la 'información' sea veraz, al tiempo que no es aplicable la doctrina de este Tribunal sobre el llamado 'reportaje neutral', ya que los actores han asumido como propio lo que intentaban difundir.

- La previsibilidad de la injerencia en la libertad de expresión (art. 10.2 C.E.D.H.) no plantea sombra de duda, vistos los términos del art. 174 bis a) C.P. de 1973 a la luz de su constante interpretación jurisprudencial.

- La restricción en la referida libertad ha sido necesaria en una sociedad democrática, dada la extrema gravedad inherente al fenómeno terrorista, y también ha sido proporcionada, al no existir ninguna alternativa lícita a la incoación del proceso penal. Ante hechos de apariencia delictiva, los órganos judiciales tienen el deber, en ejercicio de una competencia exclusiva, de proceder penalmente.

- La valoración que efectúa la Sala a quo sobre el contenido violento del mensaje está motivada por extenso y conforme a razón. Esta circunstancia excluye categóricamente, de acuerdo con el criterio reiterado de este Tribunal, que, en el caso, exista ejercicio lícito de los derechos y libertades consagrados por los arts. 16.1, 20.1 a) y d), y 23.1 C.E.

f) Por último, aduce el Ministerio Fiscal que la denuncia contenida en el motivo undécimo de la demanda es cuestión repetidamente resuelta por la jurisprudencia de este Tribunal en sentido contrario al pretendido por los actores (cita, a modo de ejemplo, las SSTC 51/1985, 30/1986, 33/1989, 55/1990, 166/1993 y 22/1997; y los AATC 1309/1988, 194/1989 y 318/1995). Todas estas resoluciones -añade- declaran que el art. 14.5 P.I.D.C.P. no autoriza a crear recursos inexistentes y que la intervención del Tribunal Supremo en primera y única instancia suple la ausencia de una segunda instancia, dada su condición de órgano máximo de la jurisdicción ordinaria.

13.La Asociación de Víctimas del Terrorismo, por escrito presentado en la sede de este Tribunal el 25 de abril de 1998, suplica la desestimación del recurso con apoyo, en síntesis, en los siguientes alegatos:

a) No existen las vulneraciones de derechos supuestamente cometidas al tramitar y resolver el incidente de recusación, en primer lugar, porque correspondía a la Sala Especial del art. 61 L.O.P.J. el entero conocimiento del incidente, ex arts. 61, 224 y 225 L.O.P.J.; en segundo término, porque la extemporaneidad apreciada por dicha Sala es completamente ajustada al art. 223.1 L.O.P.J.; y, por fin, porque el Tribunal sentenciador acierta al apreciar, prima facie, la absoluta falta de encaje de los hechos aducidos en las causas legales de abstención.

b) Se niega que la independencia e imparcialidad de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se haya visto inquietada, pues lo único que representan las noticias de prensa es el interés suscitado en la sociedad por el proceso contra los integrantes de la Mesa Nacional de Herri Batasuna.

c) En relación con las denunciadas lesiones del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables (motivos tercero y cuarto de la demanda), manifiesta la parte personada su discrepancia con tales pretensiones, en síntesis, porque:

- Los recurrentes no sólo no impugnan el material probatorio de que ha partido la Sala, sino que expresamente reconocen (pág. 36 del escrito de demanda) su debida aportación al proceso.

- No es aceptable la práctica que se realiza en la demanda 'de desmenuzamiento' de todos y cada uno de los elementos del relato de hechos (STC 20/1987).

- Los actores, en realidad, se limitan a sustituir el lógico y racional criterio interpretativo de la Sala por su particular y condicionado modo de valorar las pruebas obrantes en autos.

- Los condenados en ningún momento han sido compelidos a efectuar declaración alguna; antes al contrario, en todo momento han ejercido su derecho a declarar como han tenido por conveniente y a no contestar a las preguntas de las acusaciones.

- La Sala ha contado con evidencias objetivas (declaraciones de los imputados, documentos emanados de la Mesa Nacional, material audiovisual y el hecho notorio de que todos los acusados formaban parte del órgano ejecutivo de H.B.) que, en recta razón y con minuciosa motivación, la han llevado a inferir la participación de todos los recurrentes en los hechos delictivos. Máxime cuando aquéllos no niegan su intervención en el diseño de la campaña electoral, ni explican el sentido de su voto o su oposición a contenido alguno de la referida campaña.

d) El esfuerzo argumental de la demanda acerca de la extensión y contenido del principio de legalidad no parte de la interpretación que se realiza del art. 174 bis a) C.P. de 1973, sino de una determinada valoración de cuál ha sido el resultado de la prueba, para así negar la posibilidad de subsumir los hechos acreditados en la norma aplicada. En este sentido se citan, por ejemplo, las siguientes afirmaciones de la demanda (pág. 131): 'Cuestión distinta sería que en el vídeo se hiciera llamamiento a la lucha armada o a la integración en ETA o se contuvieran amenazas. Ahí sí habría una aplicación de la norma ajustada a sus previsiones y colaboración típica con las actividades y con la organización.. Pero la prueba ha acreditado la ausencia de esos significados en el vídeo'.

e) El motivo sexto de la demanda plantea un problema de mera legalidad ordinaria [cuál de dos normas -el art. 174 bis a) C.P. de 1973 o el art. 576 C.P. de 1995- es más favorable], no revisable en la vía de amparo constitucional.

f) En lo que concierne a los motivos séptimo a décimo de la demanda, la Asociación personada postula, en sustancia, que no concurren los requisitos para aplicar la doctrina sobre el llamado 'reportaje neutral', dado que, como evidencia el spot electoral, los actores valoran positivamente y asumen lo que a continuación van a decir aquellos a quienes ceden la palabra. Con carácter general, el contenido del mensaje, claramente amenazante, impide considerar que los hechos enjuiciados son ejercicio lícito de las libertades de expresión, de información e ideológica, y del derecho a participar en los asuntos públicos.

g) La presunta vulneración del derecho a la doble instancia en materia penal incurre en dos causas de inadmisión: de un lado, tal lesión no fue invocada ante el Tribunal a quo [art. 44.1 c) LOTC]; de otro lado, no se agotaron los recursos pertinentes frente a la resolución de la Sala Segunda del Tribunal Supremo aceptando su competencia [art. 44.1 a) LOTC]. Por lo demás

II. Fundamentos jurídicos

1.El presente recurso de amparo tiene un doble objeto: de un lado, los Autos de 6 de octubre de 1997 dictados, uno, por la Sala Segunda del Tribunal Supremo y, otro, por la Sala prevista en el art. 61.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (L.O.P.J.), por los que se rechaza el incidente de recusación del Excmo Sr. Presidente de la Sala Segunda; de otro lado, la Sentencia núm. 2/1997, de 29 de noviembre de 1997, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la causa especial núm. 840/96, por la que se condena a los veintitrés demandantes de amparo, todos ellos miembros de la Mesa Nacional de la asociación política Herri Batasuna (en adelante, H.B.), como autores de un delito de colaboración con banda armada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión mayor y multa de 500.000 pesetas, con las accesorias de suspensión de cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los hechos declarados probados objeto de condena son los siguientes: en primer lugar, el Acuerdo adoptado por la Mesa de H.B. el día 5 de febrero de 1996 de 'asumir el contenido de las videocintas', que determinados miembros no identificados de la organización armada ETA les habían hecho llegar ante la proximidad de las elecciones generales del 3 de marzo de 1996, así como el de proceder a su difusión y, muy señaladamente, el de ceder a dicha organización los espacios electorales correspondientes a dicha asociación política. En segundo lugar, el encargo efectuado al Área de Comunicación de la Mesa de H.B. de anunciar, programar y exhibir copias de la mencionada videocinta en actos públicos y de preparar una maqueta y copias de una segunda videocinta de unos dos minutos de duración para que fuese emitida por las televisiones públicas como spot electoral, previa remisión a las televisiones públicas del País Vasco y de Navarra. Asimismo, como 'hechos complementarios', destaca la Sentencia que, también en cumplimiento del acuerdo de 5 de febrero, se confeccionó una cinta magnetofónica de dos minutos de duración que el Área de Comunicación de la Mesa de H.B. remitió a Radio Nacional de España para su inserción en los espacios gratuitos de la campaña electoral del 19 de febrero y posteriormente, tras la prohibición de la difusión de los spots electorales y de la cinta magnetofónica, se envió la videocinta de veinte minutos a S.M. el Rey y al Presidente del Gobierno, junto a un comunicado de H.B. Finalmente, la Mesa acordó que su Área de Comunicación remitiera a Televisión Española un nuevo spot electoral en el que, tras una breve introducción en off, aparece únicamente la expresión 'censurado'.

Como queda dicho, la videocinta, el primer spot electoral y las cintas magnetofónicas no llegaron a emitirse por decisión adoptada el 16 de febrero de 1996 por el Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional.

2.Según se ha reseñado con detalle en los antecedentes, los demandantes de amparo alegan que han sido condenados por el 'acuerdo e intento' de difundir durante la campaña electoral, en su condición de dirigentes de una asociación política legal, una información veraz sobre un hecho de indudable interés general y relevancia pública como son las propuestas de ETA para 'lograr el final de la violencia' en el País Vasco. La condena, que a su juicio conculca varios derechos sustantivos, la habría dictado un Tribunal que no cumplía las exigencias constitucionales de independencia e imparcialidad y lo habría hecho siguiendo un proceso en el que se vulneraron diversas garantías procesales recogidas en la Constitución.

Concretamente, denuncian la vulneración de sus derechos a la tutela judicial efectiva, con interdicción de indefensión (art. 24.1 C.E.); a un proceso con todas las garantías ante un Tribunal independiente e imparcial (24.2 C.E.); a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.); a la legalidad penal (art 25.1 C.E.); a la libertad de expresión e información [art. 20.1 a) y d) C.E.], a la libertad ideológica (art. 16.1 C.E.), a participar en asuntos públicos (art. 23.1 C.E.) y, finalmente, a una 'segunda instancia' en materia penal (art. 24.1 C.E.). Los argumentos en los que basan las referidas pretensiones se irán exponiendo en los correspondientes fundamentos jurídicos de esta Sentencia.

El Ministerio Fiscal, por las razones que también se irán resumiendo, rechaza las alegaciones vertidas por los demandantes y solicita la desestimación de la demanda de amparo.

3.De acuerdo con las pautas habitualmente seguidas por este Tribunal, examinaremos en primer lugar las quejas de índole formal o procesal y, más concretamente las que tienen por objeto a los Autos de 6 de octubre de 1997 dictados en el incidente de recusación por la Sala Segunda del Tribunal Supremo y por la Sala prevista en el art. 61 de la L.O.P.J. a los que los recurrentes de amparo imputan la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 C.E.), a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E.) y al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 C.E.).

Se quejan de que la Sala Segunda del Tribunal Supremo, después de tener por incoado el incidente de recusación, lo remitiera directamente al órgano competente para resolver sobre él: la Sala regulada en el art. 61 L.O.P.J. De este modo, se vieron privados del trámite legalmente establecido, que consta de dos fases previas a la resolución del incidente: la de admisión a trámite, que corresponde a la propia Sala Segunda y cuya decisión de inadmisión hubiera podido ser recurrida en súplica ante la misma Sala, y la fase de instrucción, que debería efectuar en este caso el Presidente de Sala más antiguo (art. 224 L.O.P.J.), con audiencia del Ministerio Fiscal, con un período de prueba y evacuando informe el Magistrado recusado, para aceptar o rechazar la recusación (art. 225 L.O.P.J.). Así, pues, la lesión de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y al Juez ordinario predeterminado por la ley traería causa, ante todo, de la alegada infracción manifiesta del procedimiento recusatorio.

Los recurrentes discrepan también de las razones que han llevado a la Sala prevista en el art. 61 L.O.P.J. a rechazar a limine el incidente de recusación, a saber: su planteamiento extemporáneo y el dato de que, según dicho órgano judicial, los hechos en que se funda la pretensión recusatoria no guardan la menor analogía con la causa de abstención invocada. Alegan, en este sentido, que la supuesta extemporaneidad se basa tanto en una exégesis manifiestamente irrazonable del art. 223.1 L.O.P.J., como en la presunción, no susceptible de prueba en contrario, de que conocían previamente las circunstancias que motivaron la recusación. En segundo término, en cuanto al encaje de los hechos en la causa de abstención alegada, sostienen, de un lado, que los antecedentes del Auto de la Sala Especial no contemplan todos los hechos aducidos y, de otro lado, que la inadmisión del incidente está fundada en razones de fondo, pues la Sala efectúa una labor de interpretación de la norma y de subsunción en ella del factum, para concluir que los hechos no guardan relación con el motivo de abstención. Este motivo material exigía, a juicio de los recurrentes, la sustanciación previa del incidente, tal y como habría declarado, para un supuesto similar, la STC 47/1982.

Por el contrario, para el Ministerio Fiscal la inobservancia del procedimiento legal denunciada agota sus efectos en lo puramente formal, sin que en momento alguno se produjera la lesión material de los derechos alegados. Por otra parte, la inadmisión a limine resulta suficientemente fundada desde la perspectiva constitucional.

4.Al enjuiciar esta primera queja no puede menos que advertirse de entrada que, en efecto, en la tramitación del incidente de recusación se han producido infracciones relevantes de las reglas procesales que ordenan este tipo de incidentes, privándose a los recurrentes de algunos de los trámites legalmente previstos, al remitirse directamente la pretensión recusatoria al órgano encargado de resolver definitivamente el incidente.

Con todo, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, debe tenerse presente que este Tribunal ha declarado reiteradamente, en referencia específica los incidentes de recusación, que los defectos procesales en ellos producidos únicamente poseen relevancia constitucional si 'tienen una incidencia material concreta' (por todas, SSTC 230/1992 y 6/1998), es decir, si de ellos se ha derivado finalmente una efectiva indefensión material. Debe advertirse, sin embargo, que la verificación de este extremo adquiere una dimensión singular cuando, como ocurre en el presente caso, lo que está en juego es la legitimidad constitucional de la inadmisión a limine del incidente recusatorio.

Debemos determinar, pues, si en el supuesto aquí enjuiciado las irregularidades procesales mencionadas han producido el referido efecto de indefensión material de los demandantes de amparo.

5.Desde la STC 47/1982 hemos venido diciendo que el rechazo preliminar de la recusación puede tener lugar 'por incumplimiento de los requisitos formales (...), por no aducirse causa en que legítimamente pueda fundarse la recusación y por no establecerse los hechos que le sirvan de fundamento; no puede, en cambio, llevarse a cabo dicha inadmisión en el momento preliminar, cuando la tarea es ya interpretativa respecto del encaje o de la falta de encaje de los hechos y de la pretensión sobre ella formulada en las normas, porque ello exige la sustanciación del incidente' (fundamento jurídico 3º). Y, por lo que concierne a la invocación de una causa en la que 'legítimamente' quepa fundar la recusación -en cuyo caso no cabría el rechazo de plano del incidente recusatorio-, hemos precisado que 'dicha causa no ha de resultar descartable, prima facie' (SSTC 64/1997 y 6/1998), sin perjuicio de que su concreta virtualidad no pueda ser juzgada en esta sede constitucional (SSTC 230/1992, 282/1993, 234/1994 y 64/1997). En consecuencia, la inadmisión liminar de la recusación puede sustentarse tanto en la falta de designación de una causa legal de abstención como en su invocación arbitraria, esto es, manifiestamente infundada (SSTC 234/1994, 64/1997), ya que este último comportamiento también constituye una evidente infracción del deber de actuar con probidad en el proceso (art. 11.2 L.O.P.J.), sin formular incidentes dilatorios, que resulta de la genérica obligación de colaborar en la recta administración de justicia (art. 118 C.E.) (por todas, STC 234/1994).

6.El Auto de 6 de octubre de 1997 dictado por la Sala regulada en el art. 61 L.O.P.J. funda el rechazo preliminar de la recusación, en primer lugar, en su formulación extemporánea y, en segundo lugar, en que 'ni uno sólo de los hechos en que los recusantes dicen fundar su pretensión coincide ni guarda la menor analogía con la causa de abstención invocada' (recordemos que la recusación se basaba, en substancia, en el hecho de que una hija del Magistrado recusado trabajaba como auxiliar administrativa en el Ministerio del Interior). De ahí, concluye la Sala, que 'esta absoluta falta de cobertura legal de que padece la pretensión, deducida en el mismo día en que deben comenzar las sesiones del juicio oral, implica, sin lugar a dudas, un manifiesto abuso de derecho y un notorio fraude procesal (...) por lo que la respuesta de esta Sala no puede ser sino la que previene el art. 11.2 L.O.P.J. para tales peticiones, es decir, el rechazo a limine con objeto de impedir que el desleal comportamiento de una parte procesal pueda obstaculizar el normal funcionamiento de los Tribunales'.

Como se sigue del razonamiento expuesto, la Sala Especial del Tribunal Supremo ha apreciado, de modo razonado y en términos que no pueden tacharse de irrazonables, tanto la concurrencia de una causa formal de inadmisión del incidente (extemporaneidad), como la total falta de fundamento, prima facie, del motivo de recusación alegado. Con ello queda acreditado, dentro de los estrechos límites de nuestro enjuiciamiento, que en este caso no cabe acoger la tacha de inconstitucionalidad denunciada en relación con el rechazo a limine de la recusación. Como ya apuntábamos en el ATC 414/1997 de la Sección Tercera de este Tribunal Constitucional al resolver esta misma cuestión plateada en el recurso de amparo núm. 4.332/97 interpuesto por los actuales recurrentes, la imposibilidad manifiesta de que la recusación hubiera podido prosperar dado su arbitrario fundamento descarta todo efecto de indefensión material concurrente con la infracción procesal alegada.

Si el rechazo de plano de la pretensión recusatoria es constitucionalmente aceptable, por razones de orden formal y material, ninguna 'incidencia material concreta' cabe atribuir entonces tanto al hecho de que los recusantes se hayan visto privados de la fase de instrucción del incidente, como a la circunstancia de que esa inadmisión haya sido acordada por el órgano que, según los propios demandantes, era el competente para resolver sobre el fondo, esto es, con plenitud de jurisdicción y de garantías. Por esto mismo, carece también de trascendencia constitucional la alegación de que, por proceder la inadmisión del 'órgano decisor', los demandantes no han podido recurrir en súplica contra dicha resolución.

7.Rechazados los reproches de inconstitucionalidad dirigidos contra el Auto dictado por la Sala prevista en el art. 61 L.O.P.J., podemos entrar ya en el enjuiciamiento de las denuncias que tienen por objeto a la Sentencia núm. 2/1997 dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Concretamente, debemos abordar, en primer lugar, la pretendida infracción tanto del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E.) como el derecho a no padecer indefensión (art. 24.1 C.E.), que, según el denominado 'motivo' segundo de la demanda de amparo, resultan de la presión ejercida sobre el Tribunal sentenciador por instancias políticas -en particular, por destacados miembros del Gobierno- mediante declaraciones efectuadas en diversos medios de comunicación y, en un segundo plano, por esos medios autónomamente al informar de la decisión que supuestamente adoptarían los distintos Magistrados de la Sala al enjuiciar la causa.

Al respecto, se quejan los demandantes de la pasividad del Ministerio Fiscal y de que los componentes del Tribunal no hayan adoptado medida alguna para preservar su independencia frente a las referidas presiones -reseñadas en el antecedente 3 b) de esta Sentencia-. Recuerdan, en tal sentido, que, suscitada esta cuestión al inicio de la vista (art. 793.2 L.E.Crim.), solicitaron su aplazamiento hasta que se dieran las circunstancias de normalidad que les permitiesen ejercer su derecho a la defensa en condiciones de igualdad. La Sala sentenciadora denegó esta petición -Auto de 18 de octubre de 1997, cuya motivación se reproduce en el antecedente 5 de la Sentencia impugnada- aduciendo no haberse sentido inquietada ni conturbada en su independencia a lo largo de la tramitación del proceso, y entendiendo, al propio tiempo, que la trascendencia de las manifestaciones cuestionadas 'no ha sobrepasado la del propio contexto político en que han sido emitidas'. Los recurrentes concluyen afirmando que, debido a estas presiones, la Sala habría perdido la necesaria apariencia de imparcialidad.

8.Para resolver esta cuestión no es necesario traer aquí la dilatada y pormenorizada jurisprudencia constitucional en la que hemos ido precisando las distintas vertientes de la imparcialidad de los Jueces y Tribunales, después de destacar su carácter de garantía basilar de la función jurisdiccional declarando que 'sin Juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional' (v.gr., STC 60/1995).

Bastará con señalar que en relación con supuestos como el presente hemos afirmado que 'la Constitución brinda un cierto grado de protección frente a los juicios paralelos en los medios de comunicación'. Ello es así, en primer lugar, por 'el riesgo de que la regular Administración de Justicia pueda sufrir una pérdida de respeto y de que la función de los Tribunales pueda verse usurpada, si se incita al público a formarse una opinión sobre el objeto de una causa pendiente de Sentencia, o si las partes sufrieran un pseudojuicio en los medios de comunicación' [ATC 195/1991; en este mismo sentido, Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de abril de 1979 (asunto Sunday Times, § 63) y de 29 de agosto de 1997 (asunto Worm, § 54)]. Pero, sobre todo, la protección frente a declaraciones en los medios de comunicación acerca de procesos en curso y frente a juicios paralelos se debe a que éstos no sólo pueden influir en el prestigio de los Tribunales, sino muy especialmente, y esto es aquí lo relevante, a que pueden llegar a menoscabar, según sea su tenor, finalidad y contexto, la imparcialidad o la apariencia de imparcialidad de los Jueces y Tribunales, ya que la publicación de supuestos o reales estados de opinión pública sobre el proceso y el fallo puede influir en la decisión que deben adoptar los Jueces, al tiempo que puede hacer llegar al proceso informaciones sobre los hechos que no están depuradas por las garantías que ofrecen los cauces procesales. Es más, a nadie puede ocultársele que la capacidad de presión e influencia es mucho mayor cuando las declaraciones vertidas en los medios de comunicación sobre procesos en curso corresponden a miembros destacados de los otros poderes públicos del Estado. Por ello, cuando efectivamente se dan esas circunstancias, se conculca el derecho a un proceso con todas las garantías, incluso sin necesidad de probar que la influencia ejercida ha tenido un efecto concreto en la decisión de la causa, pues, por la naturaleza de los valores implicados, basta la probabilidad fundada de que tal influencia ha tenido lugar (Sentencia del T.E.D.H., caso Worm, § 54).

Con todo, a pesar de que debe aceptarse, con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que cuando las declaraciones sobre procesos en curso intenten llevar al público a la conclusión de que los acusados son culpables, prediciendo la condena, se justifican restricciones en la libertad de expresión de quien así actúe, y ello, en particular, cuando la declaración cuestionada se emita en términos tan absolutos que sus destinatarios tengan la impresión de que la jurisdicción penal no puede sino dictar una Sentencia condenatoria (caso Worm, §§ 51 y 52), en numerosas Sentencias hemos destacado que el postulado que subraya la extraordinaria importancia de la opinión pública libre, dado el carácter esencial de la libertad de expresión en una sociedad democrática, se aplica también en el ámbito de la Administración de Justicia, que sirve a los intereses de toda la colectividad y exige la cooperación de un público instruido. Es un parecer generalizado que los Tribunales no actúan en el vacío. Son competentes para resolver los conflictos entre partes, para pronunciarse sobre la culpabilidad o la inocencia respecto de una acusación penal, pero esto no significa que, con anterioridad o al mismo tiempo, los asuntos de que conoce la jurisdicción penal no puedan dar lugar a debates, bien sea en revistas especializadas, en la prensa o entre el público en general. A condición de no franquear los límites que marca la recta administración y dación de justicia, las informaciones sobre procesos judiciales, incluidos los comentarios al respecto, contribuyen a darles conocimiento y son perfectamente compatibles con las exigencias de publicidad procesal [art. 24.2 C.E. y art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante C.E.D.H.)]. A esta función de los medios se añade el derecho, para el público, de recibirlas, y muy especialmente cuando el proceso concierne a personas públicas [por todas, STC 46/1998 y Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de abril de 1979 (caso Sunday Times, § 65), 24 de febrero de 1997 (caso De Haes y Gijsels, § 37) y de 29 de agosto de 1997 (caso Worm, § 50)].

Congruente con este planteamiento es nuestro criterio, ya sentado en el ATC 195/1991, que la protección que la Constitución dispensa frente a los juicios paralelos 'se encuentra contrapesada (...), externamente, por las libertades de expresión e información que reconoce el art. 20 C.E. (...); internamente (...), encuentra límites dentro del propio art. 24 C.E., porque la publicidad no sólo es un principio fundamental de ordenación del proceso, sino igualmente un derecho fundamental (inciso 5º del art. 24.2 C.E.)'. De ahí que, si bien la salvaguarda de la autoridad e imparcialidad del poder judicial puede exigir la imposición de restricciones en la libertad de expresión (art. 10.2 C.E.D.H.), ello no significa, ni mucho menos, que permita limitar todas las formas de debate público sobre asuntos pendientes ante los Tribunales (Sentencia del T.E.D.H., caso Worm, § 50).

En cualquier caso es importante tener presente que, para pronunciarse en un caso concreto sobre la existencia de una razón que permita sospechar un defecto de imparcialidad, el punto de vista del litigante que denuncia ese defecto debe ser tenido en cuenta, pero no desempeña un papel decisivo: lo determinante consiste en saber si los temores del interesado pueden ser considerados como objetivamente justificados [Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 1 de octubre de 1982 (asunto Piersack, § 30), 26 de octubre de 1984 (asunto De Cubber, §§ 24 y 26), 24 de mayo de 1989 (asunto Hauschildt, §§ 46 y 48), 16 de diciembre de 1992 (asunto Sainte-Marie, § 32), 24 de febrero de 1993 (asunto Fey, §§ 28 y 30), 26 de febrero de 1993 (asunto Padovani, § 27), 22 de abril de 1994 (asunto Saraiva de Carvalho, §§ 33 y 35), 22 de febrero de 1996 (asunto Bulut, § 31), 23 de abril de 1996 (asunto Remli, § 46), 10 de junio de 1996 (asuntos Pullar y Thomann, § 37 y § 30, respectivamente), 25 de febrero de 1997 (asuntos Findlay y Gregory, §§ 73 y 76 y §§ 43 y 45, respectivamente) y 20 de mayo de 1998 (asunto Gautrin y otros, § 58)].

9.A la luz de las precedentes consideraciones debemos examinar el alcance de las presiones que se dicen ejercidas sobre la Sala sentenciadora, al objeto de verificar si han tenido lugar las vulneraciones pretendidas del derecho a un Juez imparcial y de la prohibición de indefensión.

En primer lugar, debe quedar constancia de que, en este caso, no puede cuestionarse razonablemente ni, de hecho, se ha cuestionado el desinterés objetivo del Tribunal sentenciador: ningún indicio fundado avala la existencia de una relación previa con las partes o con sus intereses.

Es cierto que efectuar declaraciones en el curso de un proceso acerca del sentido que debiera tener el fallo y aventurar el sentido del voto de los Magistrados que forman parte de un órgano judicial no contribuye positivamente a la incolumidad del ejercicio de la función de juzgar constitucionalmente encomendada a los Jueces y Tribunales. Sin embargo, debe decirse, en segundo lugar, que en el presente caso, dado el tenor de las declaraciones realizadas por las autoridades citadas en el antecedente 3, en las que a lo sumo, las más incisivas, manifiestan una opinión o un deseo de cuál debiera ser el sentido del fallo, y teniendo en cuenta la inocuidad de las predicciones acerca del sentido de los votos de los Magistrados, este Tribunal no aprecia que se haya producido un 'juicio paralelo' capaz de menoscabar la imparcialidad o la apariencia de imparcialidad de la Sala sentenciadora compuesta por Magistrados independientes por razón de su estatuto, ni tan siquiera capaz de propiciar un clamor popular a favor de la condena o de la absolución de los encausados poniendo en entredicho la necesaria serenidad del Tribunal o la confianza de la ciudadanía en el comportamiento neutral de los juzgadores.

Así, pues, las alegaciones de la demanda ahora analizadas no permiten cuestionar ni la imparcialidad subjetiva ni la objetiva de la Sala, que deben ser presumidas mientras no medie prueba en contrario [por todas, Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 23 de junio de 1981 (caso Le Compte, Van Leuven y De Meyere, § 58), 10 de febrero de 1983 (caso Albert y Le Compte, § 32), 22 de septiembre de 1994 (caso Debled, § 37), 23 de abril de 1996 (caso Bulut, § 32) y 10 de junio de 1996 (caso Thomann, § 31)]. En palabras muy ilustrativas de la Sentencia del T.E.D.H. de 10 de junio de 1996, dictada en el caso Pullar (§ 32): 'El principio según el cual se debe presumir que un Tribunal está exento de prejuicio o de parcialidad refleja un elemento importante de la preeminencia del Derecho, a saber: que el veredicto de un Tribunal es definitivo y con fuerza obligatoria, a no ser que sea revocado por una jurisdicción superior por vicios de procedimiento o de fondo. Este principio debe aplicarse de la misma forma a todas las clases de Tribunales. Incluso si en determinados casos (...) puede resultar difícil aportar pruebas que permitan desvirtuar la presunción, pues el requisito de la imparcialidad objetiva supone, conviene recordarlo, una importante garantía adicional'. En este sentido, hay una total falta de prueba sobre un eventual prejuicio por parte de los juzgadores, pues las manifestaciones criticadas en la demanda no permiten deducir nada al respecto, máxime cuando, de un lado, el Tribunal ha dejado clara su serenidad de ánimo para juzgar (Auto de 18 de octubre de 1997) y, de otro, coherentemente con esa afirmación, los integrantes de la Sala en ningún momento han actuado de forma que permita pensar que se han inclinado por alguna de las partes.

10.Finalmente, en relación con las alegaciones de naturaleza estrictamente procesal, se dice vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.), en su vertiente de reconocimiento del derecho a la doble instancia en materia penal, como consecuencia de que la Sentencia condenatoria ha sido dictada en primera y única instancia por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Esta circunstancia ha impedido la incoación de recurso alguno en el seno de la jurisdicción ordinaria contra la resolución condenatoria, lo que contraviene, según los actores, el art. 24.1 C.E. en relación con el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que proclama que 'toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley'. Añaden los recurrentes que la Sentencia impugnada ha sido emitida por la Sala Segunda del Supremo en virtud de un peculiar aforamiento: algunos de los encausados eran miembros de dos Parlamentos autonómicos distintos. La competencia del Tribunal Supremo se basa en este sólo hecho, pues ninguno de los demandantes de amparo constitucional, por sí mismos, se encontraba sometido a la jurisdicción de ese Alto Tribunal.

11.La cuestión planteada acerca del derecho a la doble instancia en los procesos penales ya ha sido resuelta por este Tribunal en sentido contrario al ahora pretendido en numerosas y recientes Sentencias, Autos y providencias (por todas, SSTC 51/1985, 30/1986, 33/1989, 55/1990, 166/1993, 22/1997, 41/1998 y ATC 1309/1988). Por ello, dado que el supuesto enjuiciado guarda una sustancial similitud con los anteriormente resueltos procede reiterar aquí la doctrina ya establecida en las resoluciones anteriormente citadas.

En ellas se afirma que la garantía que implica la instrucción y el enjuiciamiento de la causa por el Tribunal más alto en el orden penal (art. 123.1 C.E.) integra en parte -acceso a una instancia judicial superior a la que de ordinario enjuicia inicialmente este tipo de conflictos- y sustituye en lo demás -posibilidad de una segunda decisión- la garantía que ahora aducen los recurrentes, que presupone, precisamente, que la primera instancia no sea la instancia suprema en el orden jurisdiccional penal. Como señalamos en la STC 51/1985, 'esas particulares garantías (...) disculpan la falta de un segundo grado jurisdiccional, por ellas mismas y porque el órgano encargado de conocer (...) es el superior en la vía judicial ordinaria'. En este mismo sentido, la STC 166/1993 afirma que 'el privilegio del fuero, que es un plus, equilibra así la inexistencia de una doble instancia, que si bien es una de las garantías del proceso a las cuales alude genéricamente el art. 24.2 C.E., ha de ser matizada en los casos en que el enjuiciamiento se confía directamente al supremo Juez en todos los órdenes jurisdiccionales, salvo el constitucional (art. 123 C.E.), a quien habría de revertir en definitiva la competencia funcional en un segundo grado o escalón procesal'. Conclusión que hoy se encuentra reforzada por la circunstancia, que conviene tener presente como criterio interpretativo, de que el art. 2 del Protocolo Adicional núm. 7 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, de 22 de noviembre de 1984 (firmado por España el 19 de marzo de 1985 y pendiente de ratificación), dispone que el principio general de la doble instancia penal 'podrá ser objeto de excepciones (...), cuando el interesado ha sido juzgado en primera instancia por la jurisdicción más alta' (STC 41/1998; igualmente, ATC 1309/1988). A lo que cabe añadir que esta sustitución parcial de una garantía procesal por otra, inocua para la integridad del correspondiente derecho fundamental, se funda en sólidas razones de preservación de 'la independencia y el prestigio de las instituciones' (STC 22/1997), y que, si dicha garantía se extiende a personas no aforadas, ello se debe al razonable criterio de no escindir, por razón de las personas, el enjuiciamiento de unos mismos hechos.

12.En un segundo grupo de alegaciones, los recurrentes denuncian que han sido condenados por 'el Acuerdo e intento' de difundir durante la campaña electoral una información veraz sobre un hecho de indudable interés general como es la propuesta de la organización ETA para 'lograr el final de la violencia' en el País Vasco. Afirman que, en su condición de dirigentes políticos, se han limitado a transmitir a los ciudadanos la llamada Alternativa Democrática propuesta por ETA, contribuyendo así a la formación de una opinión pública libre, que es base de todo sistema democrático. Sostienen que, en ejercicio lícito de su derecho a comunicar información veraz [art. 20.1 d) C.E.], no han hecho más que informar 'sobre lo que otros dicen', mediante lo que doctrinalmente se ha calificado como 'reportaje neutral o neutro' y añaden que la interpretación del contenido de las videocintas y, muy particularmente, el significado atribuido a la presencia en ellos de las armas, es irrazonable, arbitraria e incursa en error patente y, por ello mismo, vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.). La libertad de expresión habría sido conculcada también al sancionar penalmente su ejercicio en aplicación de una condena que no resulta prevista en la ley con la necesaria certeza y previsibilidad, que no constituye una medida necesaria en una sociedad democrática y que, además, resulta desproporcionada en relación con los fines perseguidos por dicha medida, dada la subsidiariedad que siempre debe tener el recurso a las sanciones penales. Finalmente, junto a la libertad de información, también aducen la vulneración de la libertad de expresión [art. 20.1 a) C.E.], de la libertad ideológica (art. 16 C.E.) y del derecho de participación en los asuntos públicos (art. 23.1 C.E.).

La Sentencia objeto del presente proceso constitucional considera que la videocinta de veinte minutos destinada a ser difundida en actos públicos y el spot electoral de dos minutos destinado a las televisiones públicas desbordan 'los límites' de la libertad de expresión por su contenido 'conminatorio', 'amenazante' y 'amenazador de violencia' (fundamento de Derecho 23). La Sentencia recurrida precisa que esos calificativos no son atribuibles a la parte 'textual (de los mensajes), que, por sí misma no merecería reproche a pesar de su radical contenido político', sino a la 'visual, que, ante la presencia de las armas y del mensaje que la imagen de las mismas reporta, difunde a todo el contexto un contenido amenazador'. Nada se dice de la cinta magnetofónica en los fundamentos de Derecho dedicados a la libertad de expresión. Por último, en relación con el pretendido carácter de reportaje neutral de las comunicaciones la Sentencia se limita a declarar que 'tampoco es aplicable al caso porque (esa doctrina) se refiere a profesionales de la información que reportan -no asumen- la información y por ello no son responsables de la misma si la que facilitan encaja dentro de los requisitos constitucionalmente exigidos' (fundamento de Derecho 21).

El Ministerio Fiscal, en su escrito de alegaciones ante el Tribunal Constitucional, comparte el fallo de la Sala sentenciadora y solicita la desestimación de las pretensiones deducidas por los recurrentes. Entiende que, de haberse ejercido alguno de los derechos o libertades públicas consagrados en la Constitución, éstos serían, actuando de consuno, las libertades ideológica y de expresión y el derecho de participación en los asuntos públicos, pero no la libertad de información ya que 'los recurrentes no se (han) limitado a transmitir unos concretos hechos, sin entrar a valorarlos ni expresar su opinión sobre los mismos'. Respecto de la libertad de expresión el Ministerio Fiscal afirma tan sólo que no le es de aplicación lo declarado en la STC 159/1986, en la que se otorgó el amparo al director del diario Egin que había publicado un comunicado de ETA que contenía una indiscutida apología del terrorismo, ya que en aquel caso 'la información controvertida consiste en la mera reproducción de los comunicados, no acompañada de juicios de valor que demuestren que el periodista asume el contenido de los mismos'. Añade, refiriéndose a la libertad ideológica que ésta tiene como límite la violencia, que la intimidación es una forma de violencia y que en el mensaje audiovisual sancionado subyace la intimidación. Por fin, en respuesta al alegato de que se estaba ejerciendo el derecho de participación en los asuntos públicos, sostiene que 'con ello se olvida que nos encontramos ante una conducta típica, castigada como delito por el Código Penal, por exceder del mínimo ético que el legislador ha querido establecer en uso de sus legítimas facultades'.

13.Como hemos afirmado en otras ocasiones, cuando en un recurso de amparo se alega la vulneración de las libertades de expresión, de información o de ideología y participación en la actividad pública, la tarea constitucionalmente encomendada al Tribunal Constitucional no tiene por objeto el enjuiciamiento de la ponderación o de las valoraciones efectuadas por las resoluciones judiciales sometidas a nuestro control, sino el examen directo e inmediato de los hechos enjuiciados por dichas resoluciones (por todas, STC 200/1998, fundamento jurídico 4º, y las SSTC allí citadas).

En segundo lugar, conviene precisar de entrada que, en el presente caso, la alegación relativa a la conculcación de la libertad ideológica carece de argumentación autónoma, diferenciada de la referida a las libertades de expresión e información. En efecto, los recurrentes se limitan a sostener que la conducta reprimida penalmente era manifestación de la libertad ideológica, traducida en un acto de ejercicio de sus libertades de expresión e información. Por ello, aunque este Tribunal ha reiterado en múltiples ocasiones que la libertad ideológica tiene un contenido propio, distinto al de las libertades que con ella colindan y de las que constituye soporte y fundamento (por todas, SSTC 20/1990, 120/1990 y 137/1990), es lo cierto que en el supuesto aquí examinado los demandantes de amparo no aportan elementos suficientes para poder llevar a cabo el enjuiciamiento autónomo que parece pedírsenos.

En cuanto a las restantes quejas, no podemos partir como premisa de nuestro razonamiento de la tesis del Ministerio Fiscal conforme a la cual en este caso no resulta concernida la libertad de comunicar información veraz, ya que, si bien es cierto que en los mensajes enjuiciados se contienen opiniones e ideas de los recurrentes, también lo es que en ellos se difunde al mismo tiempo información relativa a hechos y opiniones de un sujeto distinto de los informantes, con lo que también la libertad de comunicación puede, en principio, resultar implicada, incluso en el supuesto de que no estemos en presencia de una comunicación que pueda calificarse de neutral.

En cambio, sí debe compartirse la idea de que en el presente caso los derechos y libertades de expresión, de información y de participación en los asuntos públicos forman un todo interrelacionado en el que los tres elementos se condicionan mutuamente en su contenido y alcance. Más concretamente, las libertades de expresión e información actúan, por así decir, como instrumentos que hacen posible la participación en los asuntos públicos y el acceso a los cargos públicos, al mismo tiempo que ese contexto de participación política en el que se ejercen delimita o cualifica el contenido y alcance de dichas libertades, como veremos de inmediato.

14.Los derechos de participación en los asuntos públicos (art. 23.1 C.E.) y de acceso a los cargos públicos (art. 23.2 C.E.), que en la parte de su contenido que afecta a las dos vertientes del principio de representación política forman un 'todo inescindible' (entre otras, SSTC 5/1983, fundamento jurídico 4º, y 24/1990, fundamento jurídico 2º), poseen, no sólo un contenido prestacional y una función de garantía de institutos políticos como el de la opinión pública libre, sino también un contenido de derecho de libertad que se concreta, en lo que aquí interesa, en la posibilidad constitucionalmente protegida de ofrecer a los ciudadanos, sin interferencias o intromisiones de los poderes públicos, los análisis de la realidad social, económica o política y las propuestas para trasformarla que consideren oportunas.

Los bienes jurídicos que este particular aspecto de los derechos del art. 23 C.E. pretende garantizar o, mejor, los valores y principios constitucionales que pretende hacer efectivos son, entre otros, la legitimidad democrática del sistema político, el pluralismo político y la formación de la opinión pública libre. Con estos derechos se trata de asegurar a las personas que participan como actores en la actividad pública, y a los partidos y grupos en los que aquéllas se integran, la posibilidad de contribuir a la formación y expresión de la opinión pública libre, poniendo a disposición de los ciudadanos en general y de los electores en particular una pluralidad de opciones políticas para que puedan formar sus propias opiniones políticas y, en el momento electoral, para que puedan elegir libremente los programas que estimen más adecuados. Precisamente por ello, por ser esos los bienes jurídicos tutelados por esta vertiente de los derechos de participación, puede afirmarse que queda fuera del ámbito constitucionalmente protegido por estos derechos la difusión de programas o mensajes que por su contenido, debidamente contextualizado, resulten amenazantes o intimidatorios, especialmente cuando esos efectos se producen durante los procesos electorales como consecuencia de la difusión de mensajes que pretenden decantar el sentido del voto hacia las opciones mantenidas por quienes los transmiten por temor a sufrir daños o perjuicios. En estos supuestos, que luego precisaremos en la medida en que ello es posible, el ejercicio de los derechos de participación política, lejos de contribuir a la formación y expresión de una opinión pública libre, se convierte en un elemento de distorsión de esa opinión y de esa participación, con lo que no puede gozar de la protección atribuida a los referidos derechos fundamentales.

15.Lo mismo puede decirse respecto de las libertades de expresión y de comunicación cuyo contenido este Tribunal ha contribuido a perfilar en múltiples resoluciones: la primera, como el derecho fundamental del que gozan por igual todos los ciudadanos de poder expresar sus propios juicios de valor sin sufrir intromisiones por parte de los poderes públicos que no estén apoyadas en la ley e incluso frente a la propia ley si ésta intenta fijar límites distintos a los que la Constitución admite (por todas, STC 12/1982, fundamento jurídico 3º); la segunda, como la libertad de comunicar, también sin injerencias, informaciones de interés público y veraces, en el sentido de diligentemente contrastadas, sobre hechos o sobre opiniones ajenas presentadas como tales. No cabe duda de que cuando estas libertades operan como instrumento de los derechos de participación política debe reconocérseles si cabe una mayor amplitud que cuando actúan en otros contextos, ya que el bien jurídico fundamental por ellas tutelado, que es también aquí el de la formación de la opinión pública libre, adquiere un relieve muy particular en esta circunstancia, haciéndoles 'especialmente resistente(s), inmune(s) a las restricciones que es claro que en otro contexto habrían de operar' (STC 157/1996, fundamento jurídico 5º, aunque se refiere a un ámbito distinto del electoral).

Sin embargo, también en este caso y por el mismo motivo que el señalado respecto de los derechos del art. 23 C.E., no cabe considerar ejercicio legítimo de las libertades de expresión e información a los mensajes que incorporen amenazas o intimidaciones a los ciudadanos o a los electores, ya que como es evidente con ellos ni se respeta la libertad de los demás, ni se contribuye a la formación de una opinión pública que merezca el calificativo de libre. Como advierte la STC 171/1990 en su fundamento jurídico 6º, el valor especial que la Constitución otorga a las libertades de expresión e información 'no puede configurarse como absoluto, puesto que, si viene reconocido como garantía de la opinión pública, solamente puede legitimar las intromisiones en otros derechos fundamentales que guarden congruencia con esa finalidad es decir, que resulten relevantes para la formación de la opinión pública sobre asuntos de interés general, careciendo de tal efecto legitimador, cuando las libertades de expresión e información se ejerciten de manera desmesurada y exorbitante del fin en atención al cual la Constitución le concede su protección preferente'.

En suma, cabe concluir que, cuando esas libertades aparecen 'conectad(as) a los procesos de formación y exteriorización de un poder político democrático (art. 23 C.E.)', deberá garantizarse la máxima libertad -y los mayores medios- para que los individuos y los grupos hagan llegar a los electores cualquier tipo de opiniones o informaciones 'para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos' (STC 157/1996, fundamentos jurídicos 5º y 6º); pero, por el mismo motivo, en este contexto deberá existir una especial cautela respecto de todo aquello que pueda limitar la libertad de opción de los ciudadanos y, muy especialmente durante los procesos electorales.

16.Ciertamente sería no sólo improcedente sino también vano intentar definir aquí, de forma abstracta y apriorística, qué mensajes o qué comunicaciones tienen carácter amenazante o intimidatorio, en el sentido de ser capaces de torcer la voluntad política e incluso el sentido del voto, y cuáles no. Esta es una cuestión que deberá perfilarse caso a caso, atendiendo a diversas circunstancias -como la credibilidad y la gravedad de las amenazas- y admitiendo de entrada la dificultad de medir la capacidad real de influencia de un mensaje sobre la voluntad de sus destinatarios y la consiguiente dificultad de trazar la forzosamente lábil línea divisoria entre los mensajes amenazantes y los que no lo son.

Esta primera constatación debe llevar a extremar las cautelas para evitar que al amparo de esta circunstancia los poderes públicos intenten acotar los mensajes que pueden presentarse a los ciudadanos, especialmente durante los procesos electorales, ya que es a éstos a quienes corresponde el poder jurídico de decidir cuáles son los mensajes que quieren recibir y qué valor quieren dar a cada uno de ellos, sin tutelas de ningún género. En rigor, en el ámbito de los procesos electorales, sólo en casos muy extremos cabrá admitir la posibilidad de que un mensaje tenga capacidad suficiente para forzar o desviar la voluntad de los electores, dado el carácter íntimo de la decisión del voto y los medios legales existentes para garantizar la libertad del sufragio. En las campañas electorales es frecuente que los partidos y coaliciones pronostiquen todo tipo de peligros y calamidades que necesariamente habrán de seguirse del triunfo de las opciones contrarias, sin que ello pueda considerarse intimidatorio o amenazante.

Con todo, aun teniendo muy presentes estas cautelas, no puede negarse la posibilidad de que existan mensajes que, aun sin hallarse incursos en alguno de los tipos penales de amenazas o coacciones, puedan considerarse intimidatorios, porque anuden, explícita o implícitamente, pero de modo creíble, la producción de algún mal grave o la realización o no realización de determinada conducta por parte del destinatario. Este tipo de mensajes no queda amparado por las libertades de expresión o de información.

Esto no obstante, debe admitirse que no toda difusión de un mensaje intimidatorio queda excluida del ámbito de las libertades de expresión e información. Así, por ejemplo, como advierten los recurrentes, en ese ámbito podrá incluirse la comunicación de esos mensajes por parte de terceros mediante lo que doctrinalmente se ha calificado como reportaje neutral. Así, en la ya citada STC 159/1986 se otorgó el amparo al director del diario Egin que había publicado unos comunicados apologéticos del terrorismo, con el argumento de que el referido periódico se había limitado a 'la mera reproducción de los comunicados (de ETA-militar) no acompañada de juicios de valor que demuestren que el periodista asume el contenido apologético de los mismos' (carácter apologético que, por otra parte, nadie discutió en el proceso). En esta Sentencia se declara que 'no cabe duda que la erradicación de la violencia terrorista encierra un interés político y social de la máxima importancia, pero ello no autoriza, sin embargo, a alterar la esencia de un Estado democrático, el cual, para su existencia y desarrollo, presupone el sometimiento de las cuestiones relevantes para la vida colectiva a la crítica o aprobación de una opinión pública libremente constituida. En este sentido cabe afirmar que la lucha antiterrorista y la libertad de información no responden a intereses contrapuestos sino complementarios, orientados al aseguramiento del Estado democrático de Derecho' (fundamento jurídico 7º).

Así, pues, antes de examinar si los mensajes que los recurrentes pretendían difundir tenían un contenido intimidatorio o coactivo, convendrá dilucidar si es cierto que en esos mensajes los demandantes de amparo se limitaban a reproducir, a modo de reportaje neutral, 'lo que otros decían'. De ser así, esas actividades hubieran podido encuadrarse con mayor holgura en el ámbito de la libertad de comunicación de información veraz y, con ello, resultaría innecesaria la indagación acerca del contenido coercitivo de los mensajes que se pretendían emitir.

17.En varias resoluciones este Tribunal ha recurrido a la noción de reportaje neutral, no sólo para justificar especificidades en el requisito de diligencia del informador en la comprobación de la veracidad de lo comunicado (por todas, SSTC 178/1993, fundamento jurídico 5º; 232/1993, fundamento jurídico 3º; 36/1993, fundamento jurídico 7º; 41/1994, fundamento jurídico 5º y 144/1998, fundamento jurídico 4º), sino también, y esto es aquí lo relevante, como criterio que permite excepcionar la regla de que cualquier nueva divulgación de una información vulneradora de derechos constituye un nuevo quebrantamiento constitucional. Al reportaje neutral no pueden extenderse las responsabilidades derivadas de la información objeto del mismo, ya que resulta tutelado por la libertad de comunicación de información veraz (STC 232/1993, fundamento jurídico 3º).

En esas resoluciones el Tribunal ha ido estableciendo sus propias pautas para determinar cuándo un reportaje cumple las exigencia de 'neutralidad': desde la fiabilidad de la fuente de la que se extrae la noticia difundida, hasta, por ejemplo, la no manipulación de la misma. A los limitados efectos que aquí interesan, de entre esos requisitos cabe destacar la afirmación reiterada de que es reportaje neutral aquel que 'simplemente da traslado' de la noticia procedente de otra fuente de información, en tanto que no tiene ese carácter cuando se trata de información que ha sido 'asumida por el medio y su autor como propia', en el sentido de que 'presenta los caracteres de información propia elaborada por el medio (...) aunque tuviera su origen en la noticia difundida' por otra fuente (STC 144/1998, fundamento jurídico 4º); es neutral cuando se limita 'a transmitir lo que publicaba otro importante medio de difusión, identificando el mismo y sin realizar aportación relevante a la noticia por la vía de la forma o del contenido' (STC 190/1996, fundamento jurídico 4º), o cuando lleva a cabo 'la función de mero transmisor del mensaje', no cuando es el periodista 'el que la redacta y (...) asume una determinada versión de los hechos' (STC 52/1996, fundamentos jurídicos 3º y 5º). En cambio, un medio puede 'quebrantar su neutralidad' cuando hace suyo el reportaje 'desmesurando el tratamiento de (...) las declaraciones', ya que 'un reportaje de contenido neutral puede dejar de serlo, si se le otorga unas dimensiones informativas a través de las cuales el medio contradice de hecho la función de mero transmisor del mensaje' (STC 41/1994, fundamento jurídico 4º).

Así, pues, no cabrá hablar de reportaje neutral cuando quien lo difunde no se limita a ser 'un mero transmisor del mensaje', es decir, a comunicar la información, las opiniones ajenas o los hechos relacionados con el mismo, sino que utiliza el mensaje, no para transmitir una noticia, sino para darle otra dimensión; por ejemplo, si se trata de un comunicado de contenido político, para pedir el voto en favor de quien informa o incluso, aunque en menor medida, para buscar la adhesión de quienes reciben la comunicación a las opiniones de los emisores del mensaje. En estos supuestos la 'finalidad informativa', constitucionalmente protegida (STC 138/1996, fundamento jurídico 31) queda en un segundo plano. La forma y el contexto en el que se transmite el mensaje puede 'quebrantar la neutralidad' de quien lo transmite.

Precisando la anterior razón de decidir respecto de supuestos como el aquí enjuiciado, puede afirmarse, todavía en una primera aproximación general, que, como queda dicho, cabe calificar de reportaje neutral, protegido por el art. 20 C.E., la simple transmisión o reproducción de comunicados de una organización terrorista en los que ésta exponga sus objetivos y sus condiciones para declarar el fin de la actividad armada, incluso mediante la reproducción de la palabra y las imágenes de alguno de sus miembros con la parafernalia propia de la organización. Estos son hechos y opiniones que tienen un indudable interés público y, de otro lado, si los hechos y opiniones efectivamente se han producido, su difusión cumple con el requisito de la veracidad. Sin embargo, el mensaje deja de ser neutral cuando quien lo transmite lo utiliza para pedir el voto o el apoyo político de los ciudadanos a ese mensaje. Los mensajes electorales no pretenden informar, sino captar sufragios y, en consecuencia, no sólo pretenden que los ciudadanos formen su opinión en libertad, sino que acepten el mensaje que difunde y traduzcan ese beneplácito en la dación del voto. En estos casos puede afirmarse que el transmitente hace suyo el contenido del mensaje y, en consecuencia, no cabe hablar de 'neutralidad' en su difusión.

18.Para poder determinar si los mensajes aquí enjuiciados eran reportajes neutrales debemos analizarlos por separado ya que tenían contenidos y destinos diversos y presentaban características diferenciadas desde la perspectiva aquí examinada. En efecto:

a) La cinta magnetofónica, que se remitió a Radio Nacional de España para su emisión en los espacios gratuitos de la campaña electoral del 19 de febrero, en modo alguno puede ser considerada reportaje neutral puesto que en ella es H.B. la que en nombre propio expone los objetivos políticos que, a su entender, debe alcanzar el País Vasco, así como los medios para conseguirlo -derecho a la autodeterminación, a la territorialidad, etc.- y quien pide el voto de los electores para esa asociación política. En principio, pues, el derecho aquí implicado era la libertad de expresión de ideas y opiniones de H.B.

Con todo, es lo cierto que la cinta concluye informando escuetamente que 'ETA manifiesta que cesará en su actividad armada cuando se consigan y garanticen los citados contenidos mediante un acuerdo político'. Puede afirmarse, pues, que en rigor en el spot coinciden dos mensajes: la información acerca de ETA y el mensaje de H.B. en el que dicha información se integra. Sin embargo, este dato no convierte el comunicado de H.B. en un reportaje neutral puesto que, al margen de otras consideraciones, dicha asociación política al incorporar a su mensaje la noticia relativa a ETA no se limita a transmitir opiniones o informaciones ajenas, sino que utiliza esas informaciones como un elemento más de su propio mensaje para solicitar el voto y ya hemos avanzado que en estos casos no cabe hablar de neutralidad informativa.

b) El spot de dos minutos de duración, destinado a ocupar los espacios electorales de la asociación política, tampoco puede ser calificado como reportaje neutral. Es cierto que, en este caso, hay en el comunicado unas manifestaciones iniciales de H.B. en las que se afirma que cede la palabra a los que realmente ofrecen una alternativa para la paz y para la democracia y que el resto del mensaje lo protagonizan tres encapuchados sentados detrás de una mesa en la que aparecen en primer plano tres pistolas y a sus espaldas el anagrama de ETA, pero no es menos cierto que hay en el mensaje un cartel que dice 'Vota Herri Batasuna' y, en este contexto, a pesar de que también hay dos mensajes, la cesión de la palabra a ETA tampoco convierte el comunicado de H.B. en reportaje neutral; y ello no tanto, aunque también, por el hecho de que esas palabras introductorias demuestran que H.B. no se 'distancia' del contenido de los mensajes de ETA -dato este ratificado por otros hechos declarados probados en los que se pone de manifiesto que H.B. al difundir los mensajes de ETA no sólo pide el voto para la asociación política, sino que al mismo tiempo pretende llevar a cabo una actividad de propaganda de los contenidos de esos mensajes, buscando la adhesión a los mismos de los ciudadanos-, sino, sobre todo, no es neutral porque, como hemos reiterado, en modo alguno puede aceptarse que los dirigentes de una asociación política en campaña electoral estén en una posición de neutralidad respecto del mensaje utilizado cuando transmiten lo que otros dicen en un espacio electoral y ese mensaje sirve para pedir el voto para dicha asociación. [sobre la necesidad de 'distanciarse', señaladamente, Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 22 de agosto de 1994 (caso Jersild, § 31) y de 25 de junio de 1992 (caso Thorgeirson §§ 65- 67)]. Las informaciones, los mensajes o las declaraciones, incluso ajenas, incorporadas a spots televisivos para pedir con ellos el sufragio de los electores, debe entenderse que forman parte del mensaje electoral, haciendo artificioso, desde este concreto punto de vista, todo intento de distinguir lo dicho por la organización que se presenta a las elecciones y lo dicho por terceros pero incorporado a su mensaje electoral.

c) Mayores problemas plantea la aplicación de la anterior razón de decidir a la videocinta de veinte minutos de duración, destinada a ser difundida en actos públicos. En primer lugar, su contenido no puede atribuirse a H.B., ya que en él aparecen tan sólo tres encapuchados, primero andando por el campo y luego sentados detrás de una mesa, teniendo como fondo la ikurriña y el símbolo de ETA, que informan sobre la llamada 'Alternativa Democrática'. No hay en la videocinta manifestación alguna formulada por H.B. y en ella no se pide el voto a favor de dicha asociación política.

La videocinta en sí misma considerada, es decir, en cuanto a su contenido, transmite información veraz sobre unos hechos de indudable trascendencia pública: los objetivos políticos de ETA y su decisión de dejar las armas si se dan una serie de condiciones. Sin embargo, para determinar si su difusión por parte de H.B. podía ser considerada reportaje neutral, debemos examinar el contexto en el que pretendía emitirse el mensaje y, más concretamente, si H.B. pretendía mantener una posición de 'mero transmisor del mensaje' o si ese contexto pone de manifiesto el 'quebrantamiento de neutralidad' exigible al reportero que se reclame neutral.

La respuesta a esta cuestión resulta complicada, por el hecho de que la referida videocinta no tenía destinatario concreto, como sucedía con el spot o la cinta magnetofónica que se enviaron a las televisiones y radios públicas y, dado que tampoco en este caso se llegó efectivamente a difundir, en nuestro enjuiciamiento debemos limitarnos a constatar si, de haberse emitido la videocinta en las condiciones en las que intentaba hacerlo H.B., esta comunicación hubiera podido considerarse fruto del ejercicio lícito del derecho constitucional a la libertad de información. En este sentido debe tenerse en cuenta que, según nos consta, la Mesa de H.B. acordó el día 5 de febrero de 1996, encargar al Área de Comunicación de dicho órgano 'el anuncio, programación y exhibición' de la videocinta; ese mismo día, según se expone en el hecho probado F), la oficina de prensa de H.B. emitió un comunicado en el que, tras expresar la satisfacción de H.B. por la acogida social que están teniendo las presentaciones de la alternativa democrática, manifestaba que en las dos próximas semanas, es decir, durante el período de campaña electoral, se realizarían la mayor parte de las trescientas presentaciones previstas y concluía con un llamamiento de la Mesa de H.B. a la participación de los ciudadanos en las presentaciones. Puede afirmarse, pues, aunque con menos rotundidad que respecto de los otros dos mensajes, que la posición de H.B. no pretendía ser la del mero transmisor de la información.

En definitiva, cabe concluir que ninguno de los mensajes enjuiciados, de ser difundidos en las condiciones previstas por H.B., podía habérsele atribuido el carácter de mensaje neutral. Por ello, para determinar si su difusión queda protegida por las libertades de expresión o de comunicación deberemos pasar a indagar si su contenido era o no conminatorio. Antes, sin embargo, debe dejarse claro ya en este momento que el hecho de que desde la perspectiva de análisis de la neutralidad de los reportajes resulte artificioso pretender distinguir entre el mensaje de H.B. y el de ETA, de esta constatación no se sigue necesariamente que, a otros efectos, no quepa y no deba distinguirse entre ambos tipos de comunicación. Concretamente, como comprobaremos de inmediato, esta distinción puede ser relevante a la hora de determinar el carácter intimidatorio o no del mensaje de H.B. o también a la hora de precisar si H.B. puede ser condenada por hacer propaganda de un mensaje ajeno, aunque lo haya incluido en su propia comunicación. No cabe duda de que se puede hacer propaganda de un mensaje ajeno y al mismo tiempo utilizarlo para pedir el voto en beneficio propio. Estas son cuestiones que analizaremos en los próximos fundamentos jurídicos.

19.Entrando ya en el análisis del carácter intimidatorio o coactivo de los mensajes enjuiciados debe advertirse:

a) En la cinta magnetofónica, como ya se ha dicho, tras exponerse los objetivos políticos de H.B., todos ellos constitucionalmente legítimos, y antes de pedir el voto de los electores para esta asociación política, se informa que 'ETA manifiesta que cesará en su actividad armada cuando se consigan y garanticen los citados contenidos mediante un acuerdo político'. Es cierto que esa mera información por sí sola carece de virtualidad amenazante, sin embargo, no cabe duda de que la forma en la que se estructura el mensaje de H.B. puede producir claros efectos intimidatorios sobre los electores, incidiendo en su libertad de escoger entre las distintas opciones políticas presentes en el proceso electoral. En efecto, comenzar exponiendo los objetivos que se pretenden alcanzar y, antes de solicitar el voto, afirmar que si se obtienen esos objetivos ETA dejará de utilizar la violencia terrorista, supone llevar al ánimo de los electores que del voto a H.B. depende indirectamente el cese de una actividad terrorista presente en el momento de emitir el mensaje. La credibilidad de la intimidación y su gravedad eran evidentes para cualquier elector medio y con ello el contenido intimidatorio de la cinta.

b) En el spot televisivo conviven también dos mensajes o comunicados. Uno atribuible a H.B. y otro a ETA. En efecto, como se recordará, después de una voz en off de H.B. en la que cede la palabra a ETA, ésta expone sus objetivos políticos y concluye con la afirmación de que 'en caso de que se admitieran los puntos que han de convenir con el Estado español (...) ETA anunciaría el alto el fuego'. Durante toda la transmisión del mensaje aparecen de forma destacada en un primer plano tres pistolas sobre la mesa y delante de los tres encapuchados que transmiten el mensaje. Al final se pide el voto para H.B.

En estas circunstancias es evidente que de la conjunción del mensaje oral y el visual se desprende una amenaza dirigida a los poderes públicos e indirectamente a los ciudadanos para que acepten los planteamientos políticos expuestos si no quieren continuar sufriendo las consecuencias derivadas de los atentados terroristas. Se trata ciertamente de una amenaza difusa, pero de cuya virtualidad ningún ciudadano medio podía dudar y que afectaba a bienes tan importantes como la vida y la integridad física. Pero este carácter amenazante se ve reforzado al integrarse en el spot electoral de H.B. ya que en este caso ese contenido genéricamente intimidatorio se vincula explícitamente con la petición de voto para H.B., de modo que la impactante presencia de las armas revela de forma manifiesta que de no otorgarse el voto a la asociación política la violencia continuará.

Por este motivo, no puede compartirse el argumento traído a este proceso de amparo por los recurrentes conforme al cual la interpretación dada por la resolución judicial recurrida a las imágenes de las armas en las videocintas es irrazonable, arbitraria e incursa en error patente -y por ello vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E.-, ya que, a su decir, la presencia de estas armas y las condiciones propuestas para finalizar la violencia no incorporan un mensaje amenazante, sino que se limitan a ser un reflejo o una descripción de la realidad existente. Esta argumentación podría ser atendible, como se ha dicho anteriormente, en un contexto de reportaje neutral, pero no cuando los mensajes se utilizan para pedir votos. En este caso, la imagen de las pistolas y la referencia al cese de una violencia real y vigente refuerzan el carácter efectivo y no hipotético de una intimidación que afecta a bienes fundamentales de los electores. En suma, ni el spot estaba protegido por la libertad de expresión, ni la Sala sentenciadora conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva ya que dictó una resolución motivada y perfectamente razonable.

c) En el caso de la videocinta, no hay propiamente mensaje de H.B. sino de ETA. En él ciertamente las armas tienen menor protagonismo que en el spot electoral ya que parece en cierto modo que simplemente forman parte de la parafernalia habitual de ETA sin añadir un nuevo elemento ratificador de la amenaza; por otra parte, el contexto de los actos públicos en el que pretendía difundirse la videocinta tampoco incrementa en el mismo grado que en los otros mensajes su carácter amenazante con el plus de intimidación a los electores, ya que la experiencia demuestra que, a diferencia de lo que acontece respecto de los espacios radiofónicos y televisivos dirigidos a todos los ciudadanos, a los actos públicos electorales sólo suelen acudir personas afines a las opciones políti

Fallo

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

Otorgar el amparo a los recurrentes y, en consecuencia:

1º Reconocer que el art. 174 bis a) 1º y 2º del Código Penal de 1973 al ser aplicado al caso ha vulnerado su derecho a la legalidad penal (art. 25.1 C.E.).

2º Restablecerles en sus derechos y, a tal fin, declarar la nulidad de la Sentencia núm. 2/1997, de 29 de noviembre de 1997, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la causa especial núm. 840/1996.

Publíquese esta Sentencia en el 'Boletín Oficial del Estado'.

Dada en Madrid, a veinte de julio de mil novecientos noventa y nueve.

Votos particulares

1.Voto particular concurrente que formula el magistrado don Carles Viver Pi-Sunyer respecto de la sentencia dictada en el recurso de amparo 5.459/97, al que se adhieren los magistrados don Julio Diego González Campos, don Tomás S. Vives Antón y DoÑa María Emilia Casas Baamonde.

1. Estoy plenamente de acuerdo con el fallo y con la argumentación que lleva a él, en la que se razona la evidente desproporción existente entre las conductas sancionadas y la pena impuesta. Sin embargo, creo que la Sentencia también debería haber otorgado el amparo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes, consagrado en el art. 24.2 C.E. Dada la entidad del quebranto constitucional producido y atendida la naturaleza y las funciones constitucionales del proceso de amparo, estimo que la Sentencia no debía limitarse a enjuiciar la constitucionalidad del precepto aplicado, sino que, siguiendo una práctica habitual en nuestra jurisprudencia, debería haber examinado también la alegación relativa a la presunción de inocencia, para estimarla.

2. El Tribunal Constitucional, en la medida en que el Ordenamiento jurídico le atribuye la garantía constitucional de ese derecho fundamental, debe velar, dentro de los límites que siempre he defendido y a los que luego me referiré, porque en nuestro Estado de Derecho ninguna persona sea condenada sin prueba de cargo. Esto es, a mi juicio, lo que ha sucedido en el presente caso, ya que la Sentencia impugnada no expresa la existencia de dicha prueba.

En numerosas ocasiones este Tribunal ha destacado que el derecho a la presunción de inocencia es uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal (por todas, STC 105/1994, fundamento jurídico 5º), al tiempo que constituye, sin lugar a duda, una de las claves de bóveda más firmes en las que se asienta todo el Estado de Derecho. Ese derecho fundamental responde a una idea consustancial a la concepción constitucional de la justicia y de la dignidad humana: para condenar a una persona no basta la convicción del Juez, sino que se requiere la existencia de pruebas que avalen esta convicción (por todas, STC 55/1982, fundamento jurídico 2º); sin pruebas suficientes y concluyentes no se puede atribuir a nadie un comportamiento que revista un significado antijurídico, susceptible por ello de acarrear una sanción.

Lo esencial del proceso penal propio de un Estado democrático no es sólo que el conflicto lo resuelva un Juez imparcial a través de un diálogo igualitario, racional e informado entre las partes enfrentadas, sino también el que ese Juez, al tomar su decisión, parta de la presunción de la inocencia del acusado como regla de juicio. Esta regla niega, por de pronto, que el acusado llegue al juicio con una condición indefinida respecto a su culpabilidad penal que el Juez haya de concretar en función de los argumentos que resulten más abundantes o más convincentes. El acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si aquella condición de inocente resulta plenamente desvirtuada por el Juez a partir de las pruebas aportadas por la acusación. Como señalábamos en la STC 81/1998, y recordábamos recientemente en las SSTC 189/1998 y 220/1998, 'la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio (...) opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (fundamento jurídico 3º).

3. En torno al derecho constitucional a la presunción de inocencia este Tribunal Constitucional ha elaborado una abundante y consolidada doctrina. cuya aplicación al caso aquí enjuiciado, sin introducir en ella matices ni innovaciones, lleva, en mi opinión, a otorgar el amparo también por este motivo.

Desde su acotada pero irrenunciable competencia este Tribunal ha contribuido, desde sus primeras Sentencias (STC 31/19981), a precisar el contenido esencial del derecho fundamental a la presunción de inocencia como regla de juicio, delimitando los aspectos indiscutiblemente constitucionales de ese derecho. Así, con unas u otras palabras y con una u otra ordenación o perspectiva (SSTC 140/1985, 105/1986, 109/1986, 141/1986, 92/1987, 105/1988, 160/1988, 150/1989, 201/1989, 217/1989, 169/1989, 169/1990, 134/1991, 24/1992, 76/1993, 175/1993, 62/1994, 7171994, 259/1994, 131/1997 y 173/1997), hemos venido declarando que para que una actividad probatoria permita condenar sin infringir el derecho a la presunción de inocencia es necesario que reúna las dos siguientes condiciones: de un lado, que la acusación aporte pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes y, de otro, que las diligencias probatorias se hayan practicado con las debidas garantías procesales, que no son sino garantías de defensa y de fiabilidad: garantías de que el acusado ha podido contradecir las pruebas y de que sus resultados pueden responder a la realidad acaecida.

Pues bien, de estas dos vertientes del derecho a la presunción de inocencia en tanto que regla de juicio, los recurrentes centran su denuncia únicamente en la primera. No impugnan las pruebas practicadas por su falta de garantías, sino por su insuficiencia o, desde la perspectiva inversa, por la falta de fundamento probatorio de algunos aspectos esenciales del relato de hechos probados. En este aspecto de la presunción de inocencia debemos pues centrar la atención.

Respecto de la necesaria existencia de prueba de cargo para poder condenar a una persona, el Tribunal ha reiterado que el acervo probatorio traído al proceso por la acusación debe ser suficiente,en el sentido de que aporte objetivamente elementos de incriminación respecto a la existencia del hecho punible y a la participación en él del acusado, que no tiene la carga de probar su inocencia. Esta suficiencia habrá de ser racionalmente apreciada por el Juez o el Tribunal y explicada en la Sentencia. Sólo así cabrá confiar en que el resultado de la prueba de cargo responde a la verdad. Con las palabras de las SSTC 189/1998 (fundamento jurídico 5º) y 220/1998 (fundamento jurídico 3º), cabe 'constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'. En estos casos no existirá prueba de cargo válida o, más simplemente, no existirá prueba de cargo.

La evaluación de la 'razonabilidad' del nexo entre la prueba y el hecho probado cobra una especial trascendencia en la denominada prueba de indicios, 'que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia' (SSTC 189/1998, fundamento jurídico 3º; 220/1998, fundamento jurídico 4º). En numerosas resoluciones el Tribunal Constitucional ha ido precisando los límites de lo constitucionalmente tolerable en la utilización de la prueba de indicios. Análoga preocupación a ésta, por cierto, es la que ha llevado al Tribunal Europeo de Derechos Humanos a alertar acerca de los límites de la utilización en el proceso penal de las presunciones legales de hecho y de Derecho. Para dicho Tribunal estos límites vendrían marcados por la razonabilidad, a la vista de los intereses en juego y del necesario respeto al derecho de defensa (Sentencias del T.E.D.H. de 7 de octubre de 1988, caso Salabiaku contra Francia, § 28 y 25 de septiembre de 1992, caso Pham Hoang contra Francia, § 33).

4. Respecto de la prueba de indicios, el Tribunal Consitucional ha afirmado que el engarce entre el hecho base y el hecho consecuencia ha de ser 'coherente, lógico y racional, entendida la racionalidad, por supuesto, no como mero mecanismo o automatismo, sino como comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' (STC 169/1986, fundamento jurídico 2º). Con amplia cita de otras Sentencias (SSTC 174/1985, 175/1985, 169/1986, 229/1988, 107/1989, 384/1993, 206/1994), resumíamos recientemente la consecuente doctrina jurisprudencial relativa a la prueba de indicios: 'Este Tribunal tiene establecido que los criterios para distinguir entre pruebas indiciarias capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas se apoyan en que: a) la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados; b) los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con reglas del criterio humano, explicitado en la Sentencia condenatoria' (STC 24/1997, fundamento jurídico 2º). Si no se dan esas condiciones los hechos aportados como indicios no podrán ser considerados indicios suficientes o, más simplemente, no podrán ser considerados indicios de la realización del hecho que se quiere probar.

Nuestra común apreciación de los acontecimientos y de las huellas que dejan en la realidad nos dice que la inferencia no es razonable si el indicio excluye el hecho que del mismo se hace derivar; si los indicios no excluyen el hecho, pero tampoco conducen a él; o si los indicios sólo conducen al hecho de un modo 'no concluyente, por excesivamente abierto, débil o indeterminado' (SSTC 189/1998 fundamento jurídico 3º; 220/1998, fundamento jurídico 4º). Se trata, expresado más genéricamente y en negativo, 'del rechazo de la incoherencia y del capricho lógico, personal y subjetivo, como límite y tope de la admisibilidad de la presunción como prueba' (STC 169/1986, fundamento jurídico 2º).

Así, nuestra jurisprudencia ha catalogado como inferencia no concluyente contraria al derecho a la presunción de inocencia la que une 'la sola tenencia de instrumentos idóneos para ejecutar un delito de robo con su especial destino a tal ejecución' (STC 105/1988, fundamento jurídico 3º); la que concluye la intervención de una persona en un hecho punible a partir únicamente de la apreciación de que tuvo la ocasión de cometerlo o de que estaba en posesión de medios aptos para su comisión o por simples sospechas o conjeturas (STC 283/1994, fundamento jurídico 2º); la que une la sola posesión de unos pájaros con el robo de los mismos (STC 24/1997) o la sola titularidad de una embarcación utilizada para una conducta ilegal de pesca con la autoría de dicha conducta (STC 45/1997); o, finalmente, la que concluye la participación del acusado en una operación de tráfico de drogas a partir del único dato del acompañamiento al aeropuerto de quien iba allí a recoger la droga (STC 157/1998). Y no es concluyente porque entre los datos que sirven de punto de partida (estar en posesión de medios aptos para cometer el hecho punible, o de unos pájaros sustraídos o ser titular de la embarcación utilizada para la conducta ilegal, etc.) y el resultado probatorio obtenido ha de mediar una regla de experiencia que conecte a unos con otros según lo que generalmente ocurre: la falta de esa indispensable premisa determina que el razonamiento no concluya y, en consecuencia, que haya de apreciarse la inexistencia de prueba indiciaria.

Ciertamente, según hemos declarado en múltiples resoluciones y aquí reitero, nuestro control de la fundamentación de las inferencias efectuadas por los Tribunales ordinarios debe ser en extremo cauteloso pues 'son los órganos judiciales los únicos que tienen un conocimiento preciso y completo, y adquirido con suficientes garantías, del devenir y del contenido de la actividad probatoria; contenido que incluye factores derivados de la inmediación (...) difícilmente accesibles a este Tribunal' (STC 189/1998, fundamento jurídico 3º). No corresponde al Tribunal Constitucional 'la función de volver a valorar la prueba y de cotejar sus conclusiones con las alcanzadas por los órganos judiciales' (STC 220/1998, fundamento jurídico 3º), ni la Constitución nos atribuye la tarea de valorar las pruebas en el proceso penal, no comprendida en las de amparo del derecho a la presunción de inocencia y sí confiada en exclusiva a los órganos del Poder Judicial (art. 117 C.E.), 'ni el proceso constitucional permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas' (STC 220/1998, fundamento jurídico 3º). Precisamente por ello hemos afirmado que en este ámbito nuestra perspectiva de enjuiciamiento es 'objetiva, limitada y externa' (STC 220/1998, fundamento jurídico 9º).

Con todo, el hecho de que nuestra perspectiva de control sea limitada y externa no significa, como es obvio, que no posea un contenido específico enormemente trascendente. El Ordenamiento constitucional ha encomendado a este Tribunal la garantía constitucional de la incolumidad del derecho fundamental a la presunción de inocencia en los tres aspectos ya señalados: la supervisión de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de los hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de 'la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (...) el razonamiento lógico seguido para llegar a él' (STC 220/1998, fundamento jurídico 3º). Como queda dicho, el Tribunal Constitucional no puede valorar la prueba, pero sí debe verificar, cuando se recurre a la prueba indiciaria, que los hechos base de los que se parte estén plenamente probados y que el razonamiento que lleva de esos hechos a los constitutivos de delito no sean irrazonables en el sentido de que por ilógicos o excesivamente abiertos no prueben lo que con ellos se pretende probar. Esta es la tarea, limitada pero obviamente irrenunciable, que el Ordenamiento constitucional nos atribuye al objeto de contribuir a garantizar que en nuestro Estado de Derecho ninguna persona será condenada si no media prueba de cargo.

La protección de bienes tan relevantes como la vida, la integridad de las personas y del propio modelo de convivencia que la sociedad se ha dado, frente a comportamientos de peculiar agresividad y peligrosidad, como son los terroristas, puede legitimar la opción del legislador de recurrir a tipos penales de mera actividad como el aquí enjuiciado, pero la disminución de la certeza material de la lesividad de la conducta típica debe no rebajar el celo acerca de la prueba de que la conducta así descrita efectivamente se produjo y, sobre todo, acerca de la individualización de la participación de las personas incriminadas.

5. Al aplicar nuestra doctrina al caso enjuiciado debe distinguirse en primer lugar un grupo de quejas que se refieren: a) a que la Mesa Nacional de H.B. acordó la difusión de la videocinta remitida por ETA, b) a que para ello encargó que se preparara un spot de corta duración y una cinta magnetofónica que resumieran la videocinta original y c) a que dispuso que este material fuera enviado a diversos medios públicos de difusión para su emisión en el espacio electoral que correspondía a la coalición.

Sobre estos hechos existe abundante prueba directa e indiciaria, minuciosamente descrita y analizada por la Sentencia condenatoria. A partir de la propia existencia de las videocintas, de los documentos y las notas emanadas de la Mesa Nacional de H.B., de los Estatutos de la coalición y de las propias declaraciones de los hoy recurrentes, singularmente la del Sr. Araiz Flamarique, la Sala llega razonablemente a la conclusión que ahora se impugna, relativa a la imputación provisional de la colaboración con ETA a los miembros de la Mesa Nacional. Antes de arribar a tal punto, la Sentencia rebate, de nuevo razonable y motivadamente, la versión alternativa que suministraba la defensa, consistente en que la decisión de elaborar y remitir el material de propaganda electoral correspondía exclusivamente al responsable del Área de Comunicación de la coalición, que había fallecido antes del juicio oral.

Aunque la debilidad constitucional de estas quejas y la contundencia argumentativa al respecto de la Sentencia impugnada pudiera eximir de un mayor detenimiento en el análisis de las mismas, conviene aún insistir en que la Sala basa su razonada y razonable argumentación en los Estatutos de H.B. (arts. 3, 14 y 15), asociación política que, a diferencia de lo que sucede con otras formaciones, no cuenta con un Secretario o Coordinador General, sino que el órgano directivo de la formación, con las competencias, funciones y capacidad ejecutiva descritas en los referidos preceptos, es la Mesa Nacional. De otro lado, repara la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los comunicados de la propia Mesa Nacional -16 y 20 de febrero de 1996- y en el de su Área de Comunicación -5 de febrero de 1996-, subsiguiente a la reunión de esa misma fecha de la Mesa Nacional, que acreditan tanto la asunción íntegra de la 'Alternativa Democrática', como su decisión de difundirla con la máxima intensidad. La fuerza probatoria de tales indicios, plenamente demostrados, permite inferir, conforme a las reglas del entendimiento humano y de un modo suficientemente concluyente, que la cesión de los espacios electorales es imputable a la referida Mesa, sin que 'ni siquiera alcance el carácter de coartada' (fundamento de Derecho 27) la pretensión, sostenida únicamente con apoyo en las declaraciones de los acusados, de que la responsabilidad de tal decisión correspondió en exclusiva al fallecido Sr. Sampedro, encargado por aquel entonces del Área de Comunicación de H.B. Consecuente con este planteamiento es la apreciación de la Sentencia impugnada de no considerar razonables ni verosímiles las afirmaciones de que el responsable del Área de Comunicación 'dispuso, sin control alguno y sin que el aparato ejecutivo de la coalición necesitase conocer visualmente el contenido de las videocintas enviadas por ETA, la confección de cuñas electorales con base en dichas cintas y la cesión de unos espacios gratuitos en período electoral' (fundamento de Derecho 27).

6. La única cuestión con enjundia constitucional atinente al derecho a la presunción de inocencia se refiere, pues, a la individualización de la responsabilidad penal concurrente. Como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, el que haya quedado convincentemente probado que la actividad delictiva partió de la Mesa Nacional de H.B., no comporta, evidentemente, que haya quedado probada la responsabilidad penal de cada uno de los condenados, responsabilidad penal que, conviene subrayarlo, es al fin y a la postre lo trascendente en un procedimiento penal. La abundancia de razones del primer trecho (el que lleva a la imputación del comportamiento al órgano) no excusa la necesidad constitucional de aportar razones en el segundo (el que lleva del órgano a la persona individual) ex art. 24.2 C.E., ni compensa dicha ausencia de argumentación. Así, pues, abandonando ya la perspectiva de análisis que parte de la actuación de la Mesa Nacional como órgano colegiado y descendiendo, porque así lo requiere el derecho a la presunción de inocencia, a la perspectiva individual de la conducta de cada uno de los demandantes de amparo, debe analizarse si se ha aportado prueba de cargo suficiente para condenarlos.

A tal efecto, lo primero que debe advertirse es que la Sala sentenciadora fundamenta la culpabilidad de los demandantes de amparo en el hecho de que cada uno de ellos estuvo presente en la reunión celebrada por la Mesa de H.B. el día 5 de febrero de 1996, en la que se adoptaron los acuerdos objeto de sanción; no recurre, pues, a otro tipo de argumentación para incriminar a los miembros del órgano colegiado, como pudiera ser, por ejemplo, la comisión por omisión. Por ello, dado que esta jurisdicción constitucional de amparo debe partir forzosamente de la argumentación contenida en la Sentencia impugnada, lo que debe determinarse es si en dicha Sentencia existen elementos probatorios suficientes de la asistencia de todos y cada uno de los demandantes de amparo a la referida reunión.

Pues bien, la lectura de la Sentencia impugnada revela que el paso de la atribución colectiva del hecho (de la atribución a la Mesa Nacional de H.B.) a la atribución individual (a todos y cada uno de los miembros de la Mesa) se realiza a través de la valoración conjunta de cuatro hechos que la Sala considera indicios suficientes para probar la presencia de los veintitrés demandantes de amparo en la reunión del día 5 de febrero, de la que por cierto no consta el lugar de celebración, a saber: la pertenencia de los recurrentes a la Mesa Nacional, el contenido del comunicado de 20 de febrero de 1996 de dicha Mesa Nacional, el contenido de las declaraciones de los recurrentes y, finalmente, la falta de respuesta a las preguntas de la acusación, que en realidad opera en la Sentencia a la vez como indicio y como contraindicio.

Así, destaca la Sala sentenciadora que ninguno de los acusados negó su presencia en la reunión de 5 de febrero de 1996 -donde se acordó la cesión de los espacios electorales para difundir la 'Alternativa Democrática' remitida por ETA-, sino que se limitaron a decir que 'faltaron cinco', sin especificar ni una sola vez en quiénes concurría la condición de ausente. Asimismo, pese a la afirmación del Sr. Araiz Flamarique de que se llevaba un libro de actas de las reuniones de la Mesa Nacional, no hubo la menor acreditación sobre la existencia de algún voto disidente, ni ninguna declaración que afirmase tal disidencia en referencia a persona concreta. Por último, la Sentencia repara en un documento de la Mesa Nacional elaborado y difundido cuando ya todos y cada uno de sus componentes conocían el inicio de las diligencias judiciales que dieron lugar a su condena, a saber: el comunicado de 20 de febrero de 1996, no impugnado, en el que la Mesa Nacional asume 'de modo colectivo todas las consecuencias represivas, penales o policiales, que se deriven de la censura política adoptada por el Estado español. A tales efectos, la representación legal de nuestra formación política queda ostentada explícitamente por todos y cada uno de los miembros de esta Mesa Nacional como se explicita en documento adjunto'.

Podemos avanzar ya que ninguno de estos hechos, ni en su valoración conjunta ni, por supuesto, individualmente considerado constituye indicio o indicio suficiente para probar la presencia de los demandantes de amparo en la referida reunión.

7. No requiere una argumentación prolija la constatación de que el hecho de ser miembro de un órgano colegiado no es indicio suficiente para probar la presencia en todas las reuniones que celebre dicho órgano. Del primer dato no se sigue lógicamente el segundo o, si se prefiere, pretender inferir la presencia en las reuniones del mero hecho de ser miembro del colectivo resulta sin ninguna duda una inferencia a todas luces excesivamente abierta. Para negar la razonabilidad de dicha inferencia bastará recordar que la experiencia nos revela con nitidez la debilidad intrínseca de la misma. En efecto, en la compleja vida actual resulta más habitual que excepcional que a una reunión a la que estatutariamente deban acudir veinticinco personas, en la práctica falte alguna o algunas de ellas, y también resulta más habitual que excepcional que los Acuerdos que adopte un colectivo tan amplio sean por mayoría y no por unanimidad. En cualquier caso, lo relevante es que del hecho de ser miembro de un colectivo no cabe deducir lógicamente la participación en todas sus reuniones y el voto favorable a todos los acuerdos.

Inferir de la pertenencia a un órgano la participación en todas sus reuniones y decisiones y atribuir sin más individualizadamente a todos sus miembros la responsabilidad penal derivada de las decisiones adoptadas por el órgano, equivale en rigor, a incriminar a los miembros de un colectivo por el mero hecho de serlo y, en última instancia, supone consagrar la responsabilidad penal de los colectivos, que la propia Sentencia recurrida se niega a admitir. En efecto, castigar a todos los que componen el grupo de personas del que ha partido la actividad delictiva, sin pruebas individualizadas de su participación efectiva, es tanto como castigar a alguien por algo que no ha hecho o por algo que no consta que ha hecho. En el ámbito penal, según una longeva tradición jurídica, no caben responsabilidades colectivas, ni tampoco, como veremos, inversiones de la carga de la prueba acerca de la asistencia a las reuniones o de la votación a favor de los Acuerdos contrarios a Derecho, como así sucede en otros ámbitos del Ordenamiento jurídico. El principio de culpabilidad en Derecho penal exige que la imposición a alguien de una pena venga precedida por una atribución personal objetiva y subjetiva del comportamiento legalmente catalogado como injusto. Desde una perspectiva procesal, de nada serviría la contundencia del principio de personalidad de las penas en relación con los delitos que surgen de un colectivo si sus garantías pudieran ser esquivadas haciendo de la pertenencia formal al colectivo un indicio por sí solo suficiente de la responsabilidad penal individual de cada miembro del mismo.

8. En cuanto al documento elaborado y difundido por la Mesa Nacional de H.B. en el que de modo colectivo asume 'todas las consecuencias represivas, penales o policiales' derivadas de los acuerdos objeto de sanción, debe constatarse, de entrada, que tampoco respecto de dicho documento constan debidamente individualizados los miembros de la Mesa que participaron en su elaboración y difusión. Por otra parte, la lectura de sus términos sugiere una interpretación de su contenido bien diferente de la confesión o reconocimiento de los hechos imputados, insistentemente negados por todos y cada uno de los acusados durante la instrucción y en la vista oral. Repárese en que el texto habla de 'asumir' y no de reconocer; que se refiere a las 'consecuencias penales' y no a los hechos que las motivan; que habla de una asunción 'de modo colectivo' y no de un reconocimiento de un comportamiento individual; que subraya que la representación legal de todos y cada uno de los miembros de la Mesa Nacional se produce 'a tales efectos' de asunción de las consecuencias penales.

Estamos, pues, en apariencia ante un modo de protesta o de reivindicación bien conocida en nuestras modernas sociedades de libertades, consistente en oponerse a la criminalización de ciertos comportamientos que se estiman legítimos a través de una 'autoinculpación' que pretende solidarizarse con quien ha resultado imputado en un procedimiento penal. Se trata, en palabras de la propia Sentencia condenatoria impugnada relativas a ciertos testigos de la defensa, de un 'puro ejercicio de acompañamiento político en favor de los acusados' (fundamento de Derecho 14).

Resulta obvio decir que tales comportamientos de apoyo al imputado no comportan en sí mismos responsabilidad penal alguna por el hecho investigado y reivindicado como lícito. Incluso la confesión de la comisión de un delito -que aquí no se da- sin el soporte objetivo de tal comisión no genera responsabilidad penal por tal delito. Se ha de insistir en que la responsabilidad penal surge por la realización personal de un hecho catalogado como lesivo, pero no, en absoluto, salvo que tal comportamiento se tipifique como una modalidad de apología, por la aprobación de tal comportamiento delictivo o por el apoyo anímico a su autor tras su realización.

Al margen de la obviedad de que la asunción solidaria de responsabilidades no genera responsabilidad penal por el delito autoatribuido, lo que aquí importa es la falta de relación que existe entre la asunción de responsabilidad solidaria y la efectiva comisión del delito investigado. Si del texto del documento en concreto no se desprende una autoinculpación real, tampoco procede establecer la misma a partir del mero hecho de que se produjera la asunción formal de las consecuencias del delito. Como sucedió probadamente en la causa que origina este recurso de amparo en relación con varios testigos de la defensa, es habitual que el presupuesto de la asunción de responsabilidades sea la ajenidad de quien así procede respecto al hecho investigado. Este modo de protesta contra la ley o contra un modo de aplicación de la ley consiste en su esencia y en su práctica habitual no en el reconocimiento del comportamiento delictivo realizado, no en la transgresión de la ley para asumir después dicha conducta, sino en una manera de expresar la disconformidad con la norma o con su aplicación con ocasión del encausamiento de otro.

9. El tercer hecho que utiliza el Tribunal Supremo para declarar la responsabilidad individual a partir de la decisión delictiva del órgano consiste en que todos los acusados afirmaron que a la reunión del mismo faltaron cinco de sus miembros: 'de la respuesta lineal y uniforme («faltaron cinco») manifestada por todos los inculpados, puede deducirse que todos los que la han utilizado estaban presentes en la reunión la Mesa Nacional de H.B. del día 5 de febrero de 1996, pues si no fuera así alguno hubiera dicho «faltamos cinco» para evidenciar que entre los ausentes estaba el declarante'.

El contexto en el que se produjeron estas respuestas y la finalidad de las mismas aparecen previamente descritos por la Sentencia: 'La lectura de las declaraciones literales de los acusados, en la parte que se refiere a su propia conducta y la de sus compañeros de la Mesa Nacional de H.B. en relación con la acción enjuiciada, permite detectar un altísimo grado de incredibilidad. En el desarrollo de un estandarizado e isocrono interrogatorio, común a todos ellos, las contestaciones a determinados extremos fácticos -como son los relativos al número de asistentes a la reunión de 5 de febrero de la Mesa Nacional de H.B. o al carácter unánime o mayoritario del Acuerdo allí adoptado-, no pasan de ser sino respuestas lineales de concisa unanimidad monosilábica, ausentes de todo matiz explicativo o modulación diferencial -lo que pone de relieve que responden a una legítima estrategia defensiva previamente diseñada-. Incluso cabe apreciar que algunas de las expresiones utilizadas por los acusados, pese a su contenido genérico, se acomodan al tiempo, número y modo de los verbos sugerentemente empleados por los encargados de los interrogatorios. Tal sospechosa coincidencia ofrece visos de nula verosimilitud a cualquier espectador objetivo por poco perspicaz que sea, aunque, en ejercicio del derecho de defensa, sea perfectamente asumible' (fundamento de Derecho 27).

Del contenido de las declaraciones que la propia Sentencia transcribe parcialmente y de la propia valoración de la misma por parte del órgano que las escuchó y que las valoró se deduce claramente que dichas declaraciones respondían a un pacto de todos los acusados en seguimiento de una cierta estrategia defensiva. Parece claro, a tenor de lo que nos transmite la Sala sentenciadora, que la finalidad de los testimonios era evitar la autoincriminación o la incriminación de sus compañeros, para lo cual era preciso que las respuestas eludieran la determinación de si asistieron todos a la reunión, de quiénes asistieron si es que no lo hicieron todos, de si tomaron la decisión calificada después de colaboración con organización terrorista por unanimidad o por mayoría, y de quiénes votaron a favor de la misma si es que no hubo unanimidad. Para conseguir este objetivo adoptaron una respuesta común, posiblemente arbitraria, destinada a soslayar cualquier especificación de los asistentes a la reunión y del sentido de los votos de los mismos. Una respuesta que, como sugiere el propio Tribunal Supremo, vale tan poco como el silencio.

De ahí que con estas premisas, que son las de la propia Sala sentenciadora, resulte imposible extraer concretas consecuencias del específico contenido de tan banales declaraciones, 'de altísimo grado de incredibilidad'. Tan caprichoso como el número parece la elección de la persona del verbo; tan poco convincente parece extraer la consecuencia de un quorum pleno del 'faltaron', como absurdo sería extraer una imposible ausencia total de miembros del 'faltamos', expresión que hubiera sido también adecuada para los fines de defensa perseguidos; tan creíble o poco creíble es la veracidad del empleo del verbo ('faltaron'), afirmada en la Sentencia recurrida, como la del número de ausentes ('cinco'), negada por la misma. En definitiva, tampoco estas declaraciones pueden calificarse como indicio de que cada uno de los demandantes de amparo estuvo presente en la reunión del día 5 de febrero de 1996.

10. Por fin, la Sentencia recurrida en amparo atribuye también al silencio de los acusados el valor de indicio de su participación en los hechos incriminados. Su falta de descargo en relación con su presencia en la reunión y con su personal adopción de la decisión delictiva probarían esa participación. La evaluación de tal valoración requiere una reflexión previa sobre el valor probatorio de cargo del silencio de los acusados.

Como destacábamos en la STC 161/1997, los derechos a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable son tanto una manifestación del derecho de defensa, en su vertiente pasiva (STC 197/1995, fundameno jurídico 6º), como una concreción del derecho a la presunción de inocencia. Este último derecho reclama que la carga de la prueba corresponda a la acusación. Consecuencias de ello son, de un lado, que no pueda obligarse al acusado a aportar elementos de prueba contra sí mismo y, de otro, que, en coherencia con lo anterior, no pueda entenderse su silencio o la falta de contenido de descargo de sus manifestaciones como prueba de su culpabilidad. La falta de prueba de descargo no puede hacerse equivaler a una prueba de cargo.

De la doctrina anterior no se infiere que el órgano de enjuiciamiento no pueda tener en cuenta la falta de descargo del acusado o la futilidad del descargo intentado. Como subraya el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia que resolvió la demanda de John Murray contra el Reino Unido, no cabe afirmar que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no pueda tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal que le juzga (Sentencia del T.E.D.H. de 8 de febrero de 1996, § 47). Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado, habrán de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano juidicial. Desde un punto de vista lógico, en primer lugar, porque la determinación de los hechos investigados a través de los rastros que han dejado en la realidad o en la percepción de las personas no es sino la selección de una opción entre otras que a priori se presentaban como posibles. El asumir un relato de hechos comporta el rechazo de los relatos alternativos. Desde el punto de vista de los derechos de defensa y de tutela del acusado, en segundo lugar, la valoración de su versión de lo acaecido y la explicación de su rechazo de otras alternativas se presentan normalmente como una demanda ineludible para el órgano judicial.

Debe distinguirse, pues, entre la lícita y necesaria valoración del silencio o de la versión del acusado como corroboración de lo que ya está probado, y la ilícita utilización de tal silencio o de la falta de credibilidad de tal versión como elemento de prueba que contribuye a dotar de suficiencia al acervo probatorio. A la primera situación es a la que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se refiere como una situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas, de modo que el sentido común dicte que su ausencia equivale a que no hay explicación posible y a que, en consecuencia, el acusado es culpable (Sentencia del T.E.D.H. de 8 de febrero de 1996, caso Murray contra Reino Unido §§ 47 y 51). La segunda situación supone una vulneración de los derechos a no declarar contra uno mismo, a no declararse culpable y a la presunción de inocencia. El silencio del acusado no puede completar una prueba inexistente o insuficiente sin que ello vulnere la presunción de inocencia, por la sencilla razón de que el derecho a la presunción de inocencia comporta, en primer término, que el hecho delictivo ha de probarlo la acusación. Como afirmaba la STC 229/1988, 'la versión de los hechos ofrecida por el inculpado constituye un dato que el Juzgador debe tener en cuenta, pero ni aquél tiene por qué demostrar su inocencia ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicha por la prueba debe servir para considerarlo culpable' (fundamento jurídico 2º). O, en palabras de la STC 24/1997, 'ciertamente el acusado no tiene que demostrar su inocencia, e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicha por la prueba no debe servir para considerarlo culpable. Pero su versión constituye un dato que el juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente' (fundamento jurídico 3º).

11. Como resulta natural en dos jurisdicciones de amparo, ordinaria y constitucional, las reflexiones anteriores son compartidas por la Sala sentenciadora. Significativo es al respecto el siguiente fragmento del fundamento de Derecho 16: 'En nuestro sistema penal, los acusados no tienen obligación de declarar ni de autoincriminarse. Tal postulado - consagrado en el art. 24.2 de la C.E. como corolario de la presunción de inocencia (STC 161/1997, fundamento jurídico 6º) significa que aquéllos pueden guardar silencio e, incluso, no decir la verdad al prestar declaración. Mas cuando existen otras evidencias objetivas contra ellos, el legítimo ejercicio de tales derechos, omitiendo dar explicaciones convincentes acerca de su comportamiento frente a tales evidencias, no deben impedir que tal silencio, en situaciones que claramente piden una explicación por su parte, sea tenido en cuenta al evaluar la persuasión de la evidencia aducida por la acusación [en tal sentido Sentencia del T.E.D.H. de 8 de febrero de 1997 (caso Murray c. Reino Unido, §§ 46 y 47), y Sentencia de esta Sala de 21 de junio de 1985]'.

Si la Sala sentenciadora llega posteriormente a la convicción de que el silencio de los acusados, su falta de un convincente descargo, corrobora su culpabilidad, es porque previamente había llegado a tal conclusión inculpatoria con los elementos ya analizados. Sin embargo, la debilidad de tal conclusión impide que haya objeto de corroboración. La situación es, pues, completamente diferente en su estructura jurídica a la que llevó al Tribunal Europeo de Derechos Humanos a avalar la evaluación del silencio realizada por el Tribunal que condenó a John Murray. Allí el acervo probatorio que condujo a la afirmación de su cooperación en un secuestro era abrumador ('formidable', 'écrasante', en los términos de la versión inglesa y francesa de la Sentencia): el acusado fue visto en la casa en la que la víctima permanecía secuestrada tanto por ésta - a la que el acusado había dado instrucciones ante la llegada inminente de la policía- como por un policía; por otra parte, cuando le daba dichas instrucciones estaba extrayendo una cinta de un magnetófono y se encontró en el registro de la casa la cinta enmarañada en la que se había grabado una declaración del secuestrado reconociendo que era confidente. En este caso sí existían, pues, elementos probatorios de cargo que el silencio podía contribuir a corroborar.

En cambio, en el supuesto aquí enjuiciado ex. art. 24.2 C.E. no se dan el cúmulo de evidencias contra los acusados que desde el sentido común permite calificar un silencio como una ratificación de una culpabilidad.. Como, por lo demás, por lo ya razonado, la falta de un descargo convincente no puede suplir la insuficiencia de la prueba de cargo, so pena de quebrar la vigencia de los elementales derechos procesales a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.), debe ratificarse la conclusión anterior relativa a la inexistencia de base probatoria del relato de hechos probados en lo que concierne a la participación individual de los recurrentes en la adopción de la decisión de colaborar con ETA.

12. En definitiva, recapitulando los eslabones esenciales de la argumentación de la Sentencia objeto de este proceso constitucional debe llegarse a la conclusión de que no sólo no existe prueba directa alguna -tales como el acta de la reunión o el testimonio de personas ajenas a la misma- sobre la presencia de cada uno de los acusados en la reunión de 5 de febrero de 1996 y, menos todavía, acerca del sentido de su voto, sino que ninguno de los elementos probatorios utilizados por la Sala sentenciadora puede en puridad ser tenido como indicio de esa presencia -y de ese voto-. Por ello al faltar una prueba directa o indiciaría del hecho que se quiere probar tampoco puede pretenderse construir esta base probatoria de la valoración conjunta de los hechos aducidos. La simple suma de hechos a los que no puede en modo alguno reconocerse el valor de indicio de la realización del acto que se pretende probar no puede transmutar su naturaleza hasta convertirlos en algo distinto, en este caso en prueba indiciaria. La valoración conjunta puede servir para completar el valor probatorio de hechos que cuando menos parcialmente, aunque sea en una mínima parte o in nuce, ya lo poseen, pero no puede ser utilizada para sanar la radical falta de valor probatorio cuando esta tacha puede predicarse de todos y cada uno de los hechos que pretenden valorarse conjuntamente. La valoración conjunta de la prueba requiere, como es obvio, la existencia previa de datos que merezcan la calificación de prueba.

Aunque en este caso el juzgador tuviera la convicción de que todos asistieron a la reunión y todos votaron a favor del Acuerdo, dicha convicción no basta para condenar, ya que para ello hace falta que existan pruebas que la sustenten y que dichas pruebas se expresen en la Sentencia.

De todo lo dicho se desprende que, aun con los límites propios de nuestra valoración no existe prueba de cargo, ni directa ni indirecta, respecto de la participación de los recurrentes en los hechos objeto de sanción o, dicho de otro modo que la inferencia descrita en la Sentencia recurrida es, sin duda, abierta en exceso, y por ello nada puede probar ya que admite con facilidad y con naturalidad conclusiones alternativas, y no permite por ello considerar como razonablemente probado a efectos penales el relato de hechos probados adoptado.

Del mismo modo que declaramos, en las Sentencias antes citadas, que la titularidad de una embarcación no es indicio suficiente para constatar la autoría de un delito de pesca ilegal submarina realizada junto a ese barco (STC 45/1997), o que el mero acompañamiento a quien se dirige al aereopuerto a recoger un envío de droga no es indicio suficiente para constatar la participación en el delito de tráfico de drogas (STC 157/1998), deberíamos haber declarado ahora que la sola pertenencia al órgano que adoptó la decisión delictiva, la asunción posterior de las consecuencias penales de la misma, la ambigüas declaraciones y los silencios de los recurrentes, no constituyen ni individualmente ni en su conjunto indicios suficientes para afirmar la colaboración individual de cada uno de los acusados con la organización terrorista. Lo dicho debía conducir, a mi juicio, al otorgamiento del amparo solicitado bajo la invocación del derecho a la presunción de inocencia.

Madrid, veintidós de julio de mil novecientos noventa y nueve.

2.Voto particular que formula don Rafael de Mendizábal Allende, Magistrado del Tribunal Constitucional, respecto de la Sentencia que pone fin al recurso de amparo 5.459/97 avocado por el Pleno.

Como he dicho alguna vez en el seno del Tribunal, me hubiera gustado que nuestras deliberaciones fueran públicas e incluso radiadas y televisadas no sólo para que el pueblo español contemplara el rigor con que se debaten los asuntos a nuestro cargo sino también para evitar simplificaciones y, por tanto, tergiversaciones siempre arriesgadas a la hora de contar cuanto se habla entre nosotros. Ya que lo son a puerta cerrada o inadvertidamente entornada al menos, me complace esta oportunidad que la Ley me brinda de hacer pública mi opinión en este caso, para una mayor transparencia institucional y biográfica. No me agrada verme obligado a discrepar de colegas tan cualificados, ni menos aun tener que dirigir a esta opinión mayoritaria, convertida en Sentencia, reproches muy severos que a veces pueden parecer duros y otras serlo, sin hacerlos extensivos nunca, dicho sea de paso, a las personas. Aquí y ahora me moveré en el terreno de los conceptos y no de los hombres, aunque yo prefiera habitualmente la situación inversa. Por otra parte, escasa atención ha de merecer por su inocuidad el parecer aislado de uno de los doce magistrados. Lo que importa ahora para la vida es la Sentencia 'que manda y hace Derecho'en palabras de Las Partidas. Esto que escribo no es sino un soliloquio testimonial.

Dicho lo cual, he de advertir que no quiero ser farragoso sino claro y por tanto breve. Esta mi opinión disidente no va dirigida (sólo) a los juristas o jurisperitos sino a la gente, lega en Derecho pero con buen sentido, el sano sentido común, que también hace muchas veces buen Derecho y por ello administraré con cicatería las citas jurisprudenciales para hacer asequibles las 'ideas fuerza' a cualquier ciudadano que se tome el trabajo de leerme. Por otra parte, voy a desbrozar el camino de toda digresión extrajurídica, aunque en algún aspecto pueda formar parte de la 'tercera premisa' a la que se refería Félix Frankfurter, un gran magistrado del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Ni entro ni salgo aquí y ahora en la oportunidad 'política' o el oportunismo, la incidencia positiva, o no, en el acontecer de cada día, ni en eventuales crisis institucionales. Me importa en este momento, y mucho, como hombre que viste la toga de Juez desde hace medio siglo y como Magistrado hoy del Tribunal Constitucional que lo fue otrora del Supremo durante veinticinco años, ahondar hasta la enjundia jurídica en su dimensión más trascendente, la constitucional. Desde tal perspectiva me duele haber llegado a la convicción de que la Sentencia de la cual disiento es un claro error jurídico.

Antes de seguir no quiero ocultar que su solución última, sin compartirla, como refleja este voto particular discrepante que estoy escribiendo ahora, no me preocupa tanto como me preocuparan otras. En efecto, aquí, en el enjuiciamiento de la constitucionalidad del Código Penal, el Tribunal Constitucional se mueve en su propio terreno sin invadir los ajenos ni usurpar atribuciones que la Constitución no le confía, como hubiera ocurrido en las hipótesis, barajadas por la prensa y aireadas en la radio o la televisión, por ser motivos conocidos para fundar los recursos de amparo, que se hubiera enmendado la plana al Tribunal Supremo en sus funciones privativas de interpretar la ley o de valorar la prueba sin detectar -porque no la hay- sombra alguna de error patente, arbitrariedad o argumentación no razonable. Me complace que en nuestra Sentencia se reconozca paladinamente que la del Tribunal Supremo no se ha salido ni un ápice del ámbito donde constitucionalmente ha de ejercerse la potestad de juzgar, aplicando como no podía hacer otra cosa una ley, la pertinente al caso, el art. 174 bis b) del Código Penal que ahora sin embargo -según la mayoría de mis colegas- contradice la Constitución en uno de sus aspectos

1. Pues bien, dos advertencias conviene poner en el umbral del razonamiento. Una, que el principio de proporcionalidad no figura por su nombre en la Constitución. Dos, que es esta la primera vez que el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de un precepto penal por considerara desproporcionada la sanción prevista, juicio de proporcionalidad que había siempre rehusado a pesar de habérselo propuesto muchas veces y algunas con una desmesura más ostensible, como luego se verá. La técnica, por otra parte, que utiliza la Sentencia no es convincente y carece de rigor como tal análisis jurisprudencial. Así, de unas cuantas Sentencias anteriores que se negaron a juzgar la desproporción de las penas, lo repito (no 'precedentes' por tanto) se espigan los obiter dicta, las generalizaciones o reflexiones a mayor abundamiento, ocurrencias en la terminología orteguiana, que no se utilizaron como ratio decidendi, para construir con ellas una sedicente 'doctrina' que sirva de respaldo a una decisión nueva de un caso nuevo, olvidando que en la disección de la jurisprudencia caso a caso hay que atender tan solo al supuesto de hecho y a la decisión judicial, cuya relación de causalidad es su fundamento y no otro. Veamos, pues, cuáles han sido las respuestas de este Tribunal Constitucional a lo largo de sus casi veinte años de existencia, todas ellas pronunciadas en otras tantas cuestiones de inconstitucionalidad, al hilo del caso concreto.

Una primera STC 53/1994 no reputó desmesurado que para tres vecinos de los partidos judiciales de Burgo de Osma y La Palma del Condado, se pidieran más de dos años por pescar cangrejos en tiempo de veda. Era, eso sí, la cuarta infracción que cometían de la Ley de Pesca Fluvial (20 de febrero de 1942, art. 60) donde se criminaliza tal reincidencia, imponiendole la pena de presidio, luego prisión menor, o sea, entre seis meses y un día y seis años con la inhabilitación para obtener licencia de uno a cinco años. Pero hay más. Otra, la STC 55/1996, dio por buena las penas de prisión menor en sus grados medio o máximo (desde dos años, cuatro meses y un día a seis años) junto a la inhabilitación absoluta, previstas para castigar la negativa a cumplir la prestación social sustitutoria por un objetor de conciencia (L.O. 8/1984, art. 2). Una tercera, la STC 160/1997, no vio tampoco desmesura alguna en la pena de prisión entre seis meses y un año señalada para el hecho de negarse a realizar la prueba de impregnación alcohólica, por equivalencia de esta actitud con la desobediencia grave a la autoridad, con la circunstancia añadida de que el delito 'principal', conducir en estado de intoxicación etílica, estaba sancionado con menos severidad (arts. 379, 380 y 556 C.P.; L.O. 10/1995), Sentencia esta a la que dos de los Magistrados formulamos voto particular por razones que no hacen al caso. En definitiva estos tres precedentes son negativos y coinciden en no entrar al capote, dejando al legislador una libertad de opción y un margen para actuar cuyo único límite sería la arbitrariedad. Se me dirá que siempre hay una primera vez y es fácil contestar que no parece esta la más indicada desde cualquiera de las perspectivas -exclusivamente constitucionales- del caso. La libertad que se le ha respetado al legislador para luchar contra esas modalidades de la delincuencia con menor peligro social y ninguno individual, se le niega aquí y ahora para afrontar dentro de la ley, y nunca fuera de ella, el fenómeno del terrorismo. No deja de ser sorprendente por paradójico.

La ratio decidendi de estas tres negativas a utilizar el principio de proporcionalidad, no explícito en la Constitución, para enjuiciar el ejercicio de la potestad legislativa no se transcribe íntegramente en la Sentencia de la cual muestro mi discrepancia aquí, aun cuando se citen fragmentos y en cambio se apoye, como antes dije, con razonamientos en tiempos condicionales o subjuntivos, también troceados, para el hipotético caso-límite de que en alguna ocasión pudiera hacerse otra cosa, en suma como válvula de seguridad para un 'por si acaso'. El párrafo en cuestión, que no tiene desperdicio, dice así:

Cualquier tacha de desproporción en esta sede y, en general, en un juicio de inconstitucionalidad 'debe partir inexcusablemente del recuerdo de la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo'. En el ejercicio de dicha potestad 'el legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática (...). De ahí que, en concreto, la relación de proporción que deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna será el fruto de un complejo juicio de oportunidad' que no supone una mera ejecución o aplicación de la Constitución, y para el que 'ha de atender no sólo al fin esencial y directo de protección al que responde la norma, sino también a otros fines legítimos que puede perseguir con la pena y a las diversas formas en que la misma opera y que podrían catalogarse como sus funciones o fines inmediatos a las diversas formas en que la conminación abstracta de la pena y su aplicación influyen en el comportamiento de los destinatarios de la norma -intimidación, eliminación de la venganza privada, consolidación de las convicciones éticas generales, refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento, resocialización, etc.- y que se clasifican doctrinalmente bajo las denominaciones de prevención general y de prevención especial. Estos efectos de la pena dependen a su vez de factores tales como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades fácticas de su detección y sanción y las percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena'.

No son palabras mías sino de la STC 161/1997, que hace suya otra anterior, la STC 55/1996, ambas invocadas en el texto de la actual, que en cambio recoge otras consideraciones marginales, aun cuando omita precisamente este párrafo decisivo. Bastaría con tan prudentes reflexiones para vaciar de fundamento el fallo del cual disiento. Lo que este Tribunal ha dicho, no lo que se le quiere hacer decir, es en síntesis que la política criminal corresponde al Gobierno, y a las Cortes Generales su formulación legislativa, sin que el Tribunal Constitucional tenga otra función que la suya propia, no legislar sino hacer valer la interdicción constitucional de la arbitrariedad en el ejercicio de cualquiera de los poderes públicos (art. 9 C.E.), si se produjera, que no es tal el caso. Nada tiene de extraño entonces que, con esos antecedentes jurisprudenciales, tres respuestas contestes del máximo intérprete de la Constitución, la Sala Segunda del Tribunal Supremo rehusara plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre este delito, como le fue propuesto lúcidamente por uno de los Abogados defensores en el ejercicio de su noble función de patrocinio para hacer efectivo el derecho constitucional a la defensa.

2. Un análisis riguroso de la norma que contiene el art. 174 bis, del Código Penal vigente a la sazón (Texto Refundido de 1973) no ofrece la menor sombra de inconstitucionalidad ni en la descripción estereotipada del delito -tipo- ni en extensión de la pena, si se lee sin anteojeras o 'quevedos'. Allí se pone fuera de la Ley cualquier colaboración con actividades terroristas, cualquiera que sea su modalidad. No hay incertidumbre alguna en abstracto, aun cuando en el terreno de lo concreto puedan suscitarse las mismas dudas interpretativas -no más, no menos- que cuando se trata de subsumir conductas en cualquier otra figura delictiva. Por otra parte, en este tramo del razonamiento jurídico conviene andar de puntillas porque se corre el riesgo de, inadvertidamente, sentarse en el estrado judicial y sustituir al juez en su función de hallar el significado y acotar el alcance de las leyes en general y de las penales en este caso, tentación que a veces asoma en la Sentencia.

La pena, por otra parte, guarda una razonable proporción con el delito así configurado en abstracto. El Gobierno y las Cortes Generales de nuestro Estado de Derecho, no se han desmadrado. Si en algún caso concreto no resultara así, como ocurre con más frecuencia de lo que pueda creerse en cualquier otro ámbito del Código, este provee la solución desde antiguo. El art. 2 del vigente a la sazón y el 4, 3 del que hoy rige, dicen de consuno que 'cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resultara penada una acción u omisión' con una pena que 'fuere notablemente excesiva' a juicio del Tribunal, 'acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente, sin perjuicio de ejecutar desde luego la Sentencia', facultad por cierto dejada al prudente arbitrio del juzgador. En una descomposición factorial, paralela de la que practica nuestra Sentencia, puede comprobarse la existencia de un equilibrio sensato de los elementos que integran el tipo y la sanción. Veámoslo rápida pero no apresuradamente ni menos superficialmente.

Los bienes jurídicos protegidos por el delito de colaboración con banda armada componen una constelación de derechos fundamentales de los individuos y de valores sociales de carácter primario que inciden sobre la propia existencia de cada ciudadano, uno a uno, y del propio Estado. La misma Constitución fue, en su día, 'consciente de la existencia como problema actual del terrorismo y del peligro que el mismo implica para la vida y la integridad de las personas y para el propio orden democrático' como recuerdan las SSTC 199/1987 y 71/1994. Pero no sólo hay un riesgo latente. La realidad muestra que están en juego y son agredidos no sólo los derechos y valores ya mencionados sino también la libertad de muchas personas, a veces por periodos insólitos, el patrimonio de otras, la participación de todos en los asuntos públicos directamente o por medio de representantes libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal, la seguridad ciudadana, la paz social y el normal funcionamiento de las instituciones en un sistema democrático. No parece que tal enumeración pueda ser tachada de caprichosa. Ya es significativo por sí mismo que sea este el único delito aludido por la Constitución con su nombre en dos ocasiones, una para quitarle la careta del delito político (art. 13.2 C.E.), siguiendo -a sabiendas o no- el pensamiento de Luis Jiménez de Asua en cuya opinión, aquel, era la corrupción de este y, por consecuencia, para legitimar la adopción de medidas tan excepcionales como la suspensión de garantías (art. 55.2 C.E.).

La conducta que la Sentencia del Tribunal Supremo consideró reprochable a la luz de esta norma penal, acogiéndose a su cláusula genérica y residual, era tan grave como las individualizadas inmediatamente antes de ella, o más. En definitiva, a través de un mensaje ominoso se provocaba el riesgo de falsear el proceso electoral, deformando la intención de voto bajo el signo del miedo, con la intimidación que lleva consigo la liturgia de los pasamontañas y de las pistolas. Ello apunta directamente y a bocajarro al corazón del sistema democrático, cuya esencia son las elecciones libres. 'El voto es la expresión genuina e insustituible de la soberanía nacional' dijo ya ha tiempo el propio Tribunal Supremo (Sala Especial de Revisión en lo Contencioso- administrativo, Sentencia del T.S. de 20 de diciembre de 1990). No parece que la pena de prisión mayor (seis años y un día a doce años) prevista en el Código para la cooperación con la violencia sea desorbitada y menos cuando tal pena tipo, como todas, puede ser modulada, para menos, a través de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, atenuantes, con posibilidad de crear las necesarias a cada ocasión por analogía, habiéndose utilizado en el caso concreto, con toda prudencia y ecuanimidad, el grado mínimo.

La Sentencia, con base en una concepción errónea del pluralismo político, mal y unilateralmente entendido, parece primar el derecho de la asociación a participar en las elecciones, como fundamental que es, pero en cambio no pone en el otro platillo - descompensando la balanza- ese mismo derecho visto desde la perspectiva de los ciudadanos, el derecho a participar en ellas en un ambiente de libertad con 'la tranquilidad de espíritu que nace de la opinión que tiene cada uno de su seguridad', soporte de aquella, en definición insuperable de Montesquieu. En una necesaria ponderación de esas dos modalidades de la participación política que no se hace, los sufragios activo y pasivo, ha de vencerse en favor de los electores y no de los elegibles. Otra actitud, parafraseando a Alexander Hamilton, sería tanto como poner al pueblo español, soberano, por debajo de sus representantes.

Por otra parte, la Sentencia lanza un reproche al precepto penal que a mi me parece, si lo he comprendido bien, su mayor elogio. Habla del 'efecto disuasorio' y del 'potencial desalentador'. Si así fuere, mejor que mejor. Si esta norma desanima a eventuales coautores, cómplices o encubridores de actividades terroristas, habrá conseguido su función de 'prevención general' propia de toda pena. Si, en cambio, se pretende decir que disuade o desalienta de incurrir en estas aventuras a cualesquiera otros ciudadanos o partidos políticos, paladines y arquitectos del sistema democrático, que jamás han predicado la violencia y siempre la han condenado, actuando constantemente con absoluta lealtad constitucional, lo rechazo.

Pero es que, en fin, ni siquiera desde la misma perspectiva que maneja la Sentencia se da en la pena prevista una distonía 'patente, excesiva o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma' como dicen a mayor abundamiento y no como ratio las SSTC 55/1996 y 161/1997. A uno de los delitos más graves para la convivencia, donde hablar de colaboración de 'alta' y 'baja intensidad', en ese raro lenguaje electromagnético, es puro voluntarismo dialéctico (toda cooperación con banda armada es intrínsecamente grave) se le impone una pena severa pero matizable para conseguir no sólo el castigo de quien lo hace sino el desestimiento anticipado de quienes pensaran hacerlo. Esa interdependencia con tal objetivo constitucionalmente deseable se llama, precisamente, proporcionalidad.

En definitiva, por todas estas razones que expongo y las que expondrán mejor quienes discrepan como yo de la Sentencia, su parte dispositiva hubiera debido contener un sólo pronunciamiento, desestimatorio, sin más, del amparo.

Madrid, veintiséis de julio de mil novecientos noventa y nueve.

3.Voto particular que formula el Magistrado don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera a la Sentencia recaída en el recurso de amparo núm. 5.459/97.

Mi discrepancia con esta Sentencia es radical, en el sentido de afectar a la raíz o ratio decidendi de la resolución que el Pleno adopta, dicho esto y cuanto expongo a continuación con el debido respeto. A fin de que mi posición quede clara he de empezar recordando lo que defendí en mi Ponencia, entre el día 13 de abril y el 27 de mayo de 1999, en la que propuse la desestimación del recurso de amparo.

Mi razonamiento se compone de argumentos relacionados entre sí, en los que se daba respuesta a todas las quejas de los recurrentes, incluso a la supuesta violación del derecho a la presunción de inocencia (que la Sentencia de la mayoría, apreciada la conculcación de otro derecho fundamental, no ha considerado necesario afrontar y resolver). La primera parte de este Voto, en consecuencia, reproduce lo que fueron los fundamentos jurídicos de mi Ponencia, ahora convertidos en apartados numerados de mi razonamiento. A continuación, me referiré a los motivos que me llevan a no aceptar la tesis principal de la Sentencia, relativa a la infracción del principio de legalidad penal (art. 25.1 C.E.).

A). Mi discrepancia previa, según expuse en mi Ponencia.

I. Orden de examen de los motivos de la demanda.

1. A lo largo de los once motivos reseñados en los antecedentes, la demanda suscita diversas cuestiones relativas tanto a derechos de contenido sustantivo como a garantías proces9ales que reconoce el art. 24 de la Constitución. De acuerdo con la pauta habitualmente seguida por este Tribunal, examinaremos, en primer lugar, las quiebras denunciadas de la imparcialidad judicial, de las garantías del procedimiento recusatorio y del derecho a la doble instancia en materia penal (motivos 1º, 2º y 11 de la demanda), que los actores esgrimen invocando la lesión de derechos fundamentales de naturaleza procesal, como son los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 C.E.), a un proceso con todas las garantías (art. 24