Sentencia Administrativo Nº 44/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 52/2014 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00044/2016

SENTENCIA Nº 44

En Palma de Mallorca a 2 de Febrero del 2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 52/2014 seguido a instancia de D. Nazario representado inicialmente por el Procurador Sr. D. Estanislao Pons Cuart y posteriormente por la Procuradora Sra. Dª. Maribel Juan Danús y defendido por el Letrado Sr. D. Miguel Mercadal Audí contra la COMUNIDAD AUTONOMA DE LES ILLES BALEARS representada y defendida por la Abogado de la Comunidad Autónoma Sra. Dª. María Ángeles González Amate. Son parte codemandada Dª. Melisa , Dª. María Milagros representadas por la Procuradora Sra. Dª. Olga Terrón Rodríguez y defendidas por el letrado Sr. D. Miguel Reus Méndez, Dª. Emilia representada por la procuradora Sra. Dª. Sara Truyols Álvarez-Novoa y defendida por la Letrado Sra. Dª. Marina Saenz Iturri, Dª. María representada por la Procuradora Sra. Dª. María Eulalia Arbona Niell y defendida por el letrado Sr. D. Antonio Alaejos Andrés, D. Ismael , D. Prudencio , Dª Alicia , Dª Fátima , D. Luis Andrés , Dª Rafaela , Dª. Ascension , Dª. Guadalupe , Dª. Santiaga , Dª Carina , Dª. Lidia y D. Cayetano representados por la Procuradora Sra. Dª Margarita Jaume Noguera y defendidos por el Letrado Sr. D. Luis Ballester Rodrigo, D. Jesús Ángel representado por la Procuradora Sra. Dª Margarita Jaume Noguera y defendido por el Letrado Sr. D. Luis Ballester Rodrigo.

El acto administrativo es la desestimación presunta de la solicitud de 31 de octubre de 2013 presentada por Don. Nazario ante la Consellería de Sanitat i Consum que pretendía que se declarara de oficio la nulidad de pleno derecho de la Resolución de la Directora General de Farmacias de fecha 21 de febrero de 2011.

La cuantía del procedimiento se fijó en Indeterminada.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El recurrente interpuso recurso contencioso el 4 de febrero de 2014 que se registró al nº 52/2014 el que se admitió a trámite el 28 de febrero de 2014 ordenando la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO:Recibido el expediente el Procurador Sr. Pons Cuart formalizó la demanda en fecha 6 de mayo de 2014 solicitando en el suplico que en su día se dictara sentencia por la que, estimando el presente recurso, se declarara no ser conforme a derecho y en consecuencia nula y sin efecto alguno la resolución combatida y, asimismo, declarando la procedencia de la admisión a trámite de la solicitud de revisión de oficio, y ordenando a la Administración actuante que proceda a tramitar el procedimiento de revisión de oficio interesado por la parte actora; y todo ello con cuantos demás pronunciamientos sean inherentes. Interesó el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO:La Sra. Abogado de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 24 de junio de 2014 y solicitó se dictara sentencia por la que se declarara la inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo y, subsidiariamente, se desestimara el mismo, declarando el ajuste a Derecho del acto recurrido. Y todo ello con la expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente. Se opuso al recibimiento del pleito a prueba.

Por los codemandados D. Ismael , y otros representados todos ellos por la Procuradora Sra. Jaume Nogueras y defendidos por el Letrado Sr. Ballester se formularon alegaciones previas el 2 de julio de 2014 solicitando que se dictara resolución por la que se declarara la inadmisibilidad del recurso y la devolución del expediente administrativo.

Por las codemandadas Dª. María Milagros y Dª. Melisa la Procuradora Sra. Terrón Rodríguez presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda en fecha 23 de julio de 2014 y solicitó sentencia por la que se desestimara íntegramente el recurso interpuesto con expresa condena en costas. Se opuso al recibimiento del pleito a prueba solicitado de adverso.

Por la codemandada Dª. Emilia la Procuradora Sra. Truyols Álvarez-Novoa, presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda en fecha 24 de julio de 2014 y solicitó sentencia por la que se declarara la inadmisión del recurso contencioso- administrativo, o, subsidiariamente, se desestimara en su integridad, con expresa condena en costas para la parte recurrente. Se opuso al recibimiento del pleito a prueba solicitado de adverso.

La representación de la codemandada Sra. María no presentó escrito de contestación dictándose Auto de caducidad del trámite el 10 de septiembre de 2014.

CUARTO:Sustanciado el trámite de alegaciones previas formulado por la Procuradora Sra. Jaume Nogueras fue resuelto por Auto de 29 de mayo de 2015 que desestimó esa inadmisibilidad y ordenó a esa parte codemandada incluido el codemandado Sr. Jesús Ángel también representado y defendido por la Sra. Noguera y Sr. Ballester respectivamente la presentación de su escrito de contestación a la demanda, cosa que hicieron el 23 de junio de 2015 insistiendo en la inadmisibilidad denunciada y subsidiariamente la desestimación del recurso contencioso presentado de adverso.

QUINTO:El 1 de julio de 2015 se dictó decreto fijando la cuantía en Indeterminada y el 9 de julio de 2015 se dictó Auto por el que se denegó el recibimiento del pleito a prueba.

Abierto el trámite de conclusiones la parte actora presentó su escrito el 31 de julio de 2015, y lo mismo hizo la Administración demandada el 16 de septiembre de 2015 y los codemandados representados por la Procuradora Sara Truyols Alvarez-Novoa y Dña. Margarita Jaume Noguera el 15 de septiembre de 2015 y el 21 de septiembre de 2015 respectivamente.

El 23 de septiembre de 2015 se dictó Decreto por el que se tuvo por caducado el trámite de conclusiones para la codemandada Dª. María .

Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día 27 de enero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO:D. Nazario impugna en autos la denegación presunta de la petición presentada ante la Consellería el 31 de octubre de 2013 que pretendía la declaración de nulidad de pleno derecho de la Resolución de la Directora General de Farmacia de 21 de febrero de 2011 en la que se inaplicaba el mérito A7 del Anexo II, en los concursos de méritos convocados por esa Dirección General de Farmacias el 27 de abril de 2010 para adjudicar 18 nuevas oficinas de farmacia en las islas de Mallorca e Ibiza (BOIB nº 69 de 6 de mayo de 2010)

En dicho Subapartado A7 del apartadado V de esos concursos se consideraba como mérito valorable el siguiente: 'A-7 Por experiencia profesional realizada en el ámbito de la CAIB (0'45 puntos/mes) con un máximo de 5 puntos'

Los antecedentes de los que se parte para la Resolución del debate, extraidos del expediente administrativo aportado son los siguientes:

1º.- La Directora General de Farmacia en Resolución de 27 de abril de 2010 acordó convocar sendos concursos de méritos para la adjudicación de varias oficinas de Farmacia en las Islas de Mallorca e Ibiza, todos ellos publicados en el BOIB nº 69 de 6 de mayo de 2010. Entre los méritos que allí figuraban computables en el apartado A-7 del punto V se decía:

'A-7 Por experiencia profesional realizada en el ámbito de la CAIB (0'45 puntos/mes) con un máximo de 5 puntos'

2º.- El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Gran Sala) dictó sentencia el 1 de Junio de 2010 en los asuntos acumulados C-570/07 y C-571/07 planteados por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias en cuestión prejudicial sobre la interpretación del artículo 49 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea en relación a unos preceptos reglamentarios de la Comunidad Autonómica de Asturias que debían ser aplicados por ese Tribunal Superior a propósito de la resolución del recurso planteado ante ese órgano jurisdiccional relativo a la concesión de autorizaciones de establecimiento de nuevas farmacias en esa Comunidad Autónoma. En dicha sentencia se resuelve que el artículo 49 del TFUE en relación con el artículo 1 apartados 1 y 2 de la Directiva 85/432 y el artículo 45, apartado 2 letras e ) y g) de la Directiva 2005/36 debe interpretarse en el sentido de que se opone a criterios como los recogidos en los puntos 6 y 7 letra c) del anexo del Decreto 72/2001 en virtud de los cuales se selecciona a los titulares de nuevas farmacias.

3º.- Consta en el expediente el informe jurídico de 30 de julio de 2010 emitido por los servicios jurídicos de la CAIB que decía :

'Primera.- La sentencia del TJCE de 1 de junio de 2010 resuelve una cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Asturias, declarando que el artículo 49 del Tratado constitutivo de la Unión Europea debe interpretarse en el sentido de que se opone a los criterios recogidos en los preceptos reglamentarios que se indican en la Comunidad Autónoma Asturiana.

Segundo.- Sólo en el supuesto de que algún precepto reglamentario de la CAIB fuera esencialmente coincidente (en contenido y extensión) con aquellos a los que se refería la sentencia del TJCE podría la Administración de la CAIB como alternativa a la derogación de los preceptos, aplicar con carácter prevalente el citado artículo 49 del Tratado constitutivo de la Unión Europea (en la interpretación dada al mismo por el TJCE). Ello supondría la no aplicación del precepto reglamentario interno, en virtud del principio de vinculación más fuerte, ampliamente utilizado en la Jurisprudencia del Tribunal de las Comunidades Europeas.

(...)

'Quinta.- la eventual decisión de la Comision de Valoración de no aplicar (en virtud del principio de prevalencia de la normativa europea) los preceptos reglamentarios sustancialmente idénticos a los que fueron objeto de pronunciamiento por parte del TJCE en su sentencia de 1 de Junio de 2010 deberá ser motivada y comunicada a todos los participantes en el concurso de méritos a celebrar. La decisión de la Comisión de Valoración se vería sin duda muy reforzada si por parte de la Consellería se hubieran ya iniciado formalmente los trámites del procedimiento para derogar expresamente los preceptos reglamentarios cuestionados'.

4º.- Interpuestos recursos de alzada en su día contra la Resolución de 27 de abril de 2010 que convocó esos concursos de méritos, la Consellería resolvió esos recursos en Resolución de 29 de octubre de 2010 desestimando aquellos. Contra esas desestimaciones, uno de los afectados interpuso recurso contencioso ante esta Sala que se sustanció al nº de PO 644/2010 dictándose sentencia nº 435/2013 de 27 de mayo que estimó el recurso contencioso y declaró la disconformidad a derecho del punto A7 del Anexo II del Decreto 25/1999, de 19 de marzo , por cuanto no se ajustaba al Derecho Comunitario. Y declaró la disconformidad a derecho de los actos administrativos impugnados, en cuanto aplicaban el anterior mérito A7.

Esta Sentencia fue objeto de recurso de casación (rec 2379/2013 ) que fue desestimado en Sentencia del TS de 28 de abril de 2015 .

5º.- Sin embargo, y a tenor del informe jurídico emitido de 30 de junio de 2010 la Comisión de Valoración del concurso de méritos para la adjudicación de farmacias en Sesión celebrada el 15 de febrero de 2011 propuso a la Directora General de Farmacia dada la coincidencia del contenido del precepto reglamentario del subapartado A7 del Apartado A del Anexo II del Decreto 25/1999 de 19 de marzo que dictara resolución declarando inaplicable el precepto reglamentario del subapartado A7 del apartado A del Anexo II del Decreto 25/1999 y el precepto de las bases que consta en el subapartado A7 del apartado V del Anexo de las 18 resoluciones de 27 de abril de 2010 que convocaban a concurso, por aplicación del principio de prevalencia del Derecho comunitario.

6º.- En Resolución de 21 de febrero de 2011 la Directora General de Farmacia dictó Resolución declarando inaplicable el subapartado A7 del precepto reglamentario del Decreto 25/1999 y el subapartado A7 del Apartado A del Anexo II de las Resoluciones de 27 de abril de 2010 convocando a concurso. Publicado en el BOIB nº 42 de 22 de marzo de 2011.

7º.- El apartado A7 del Anexo del Decreto 25/1999 fue expresamente derogado por Decreto Ley 3/2013 de 14 de junio de creación de la Red Hospitalaria pública de les illes Balears y el procedimiento de vinculación de centros privados de atención especializada (BOIB nº 85 de 15 de junio de 2013) en el punto 4º de su Disposición Derogatoria única.

8º.- El 31 de octubre de 2013 D. Nazario presentó ante la Consellería y Dirección General de Farmacia escrito en virtud del cual solicitaba que se declarara la nulidad de pleno derecho de la Resolución de la Directora General de 21 de febrero de 2011 que inaplicaba el mérito A7 del Decreto 25/1999. La denegación presunta de ese escrito es objeto de impugnación en autos.

9º.- Por su parte el Colegio de Farmacéuticos presentó escrito el 18 de abril de 2011 que solicitaba la anulación de los concursos de méritos en base a los argumentos que en el mismo se contemplan. Ese escrito fue informado por los servicios jurídicos de la CAIB en informe de 6 de junio de 2011 en el sentido de desestimar esas argumentaciones.

10º.- Finalmente la Comisión de Valoración de méritos en Acta de 14 de junio de 2011 elevó a la Dirección General las listas provisionales de valoración de méritos con las puntuaciones obtenidas por los solicitantes admitidos en el concurso.

11º.- El recurrente explica que tales concursos fueron finalmente resueltos por sendas Resoluciones del Director General de Gestión Económica y Farmacia de 21 de noviembre de 2011 publicadas en el BOIB nº 176 de 24 de noviembre de 2011.

La defensa del recurrente impugna esa denegación presunta en base a los siguientes argumentos:

1º.- improcedente denegación presunta a la pretensión de nulidad formulada porque la Administración puede inadmitirla ad límine por no fundarse en causa de nulidad del artículo 62 de la LRJyPAC, o por manifiesta carencia de fundamento, pero ha de responder de forma motivada y expresa siendo improcedente la negativa por silencio.

2º.- vulneración del procedimiento legal y reglamentariamente establecido, porque al no aplicar la Administración el citado subapartado A7 del Anexo II, modificó sobrevenidamente las bases del concurso de méritos para la adjudicación de las oficinas de farmacia a que este procedimiento se contrae, todo ello, sin retrotraer los respectivos procedimientos iniciados, ordenando nuevas convocatorias dando publicidad a las bases del concurso, en las que ya no estaría ese mérito en cuestión. Al no hacerlo así la Administración infringió los principios de publicidad, libre concurrencia con igualdad dentro de la legalidad aplicable, de transparencia y méritos. Ese mismo argumento expone ya fue denunciado en vía administrativa por el Iltre. Colegio de Farmacéuticos en vía administrativa.

Se oponen las demandadas. Todas las partes demandadas, han alegado en sus respectivos escritos de contestación a la demanda la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación del recurrente para la interposición del recurso, si bien la Procuradora Sra. Margarita Jaume en la representación que ostenta, la alegó como cuestión previa en el procedimiento y dentro de los cinco primeros días de que disponía para contestar a la demanda, incidente que se sustanció en el debate dictándose al efecto Auto de 29 de mayo de 2015, desestimando esa inadmisibilidad y reconociendo al recurrente la legitimación para la interposición del recurso en base a los argumentos allí aducidos. Esa misma parte en su escrito de contestación presentado a continuación del dictado de ese Auto, reitera de nuevo esa causa de inadmisibilidad conforme a lo establecido en el artículo 58 de la Ley Jurisdiccional .

Pues bien, sobre este punto e inadmisibilidad por falta de legitimación que denuncian las partes demandadas en este debate debemos reiterar los argumentos expuestos en esa Resolución de 29 de mayo de 2015.

En efecto, la legitimación exigible en el debate y que recoge el artículo 19 de la Ley Jurisdiccional viene configurado por el interés legítimo que ha de ostentar el recurrente, debiendo ser ese interés real y no futurible ni hipotético. Señalábamos entonces que el TC en Sentencias 143/1987 y 60/1982 el interés legítimo se traduce en una titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar esta. Y reconocíamos entonces y reiteramos ahora ese interés legítimo en el recurrente porque el recurrente, que en su día no participó en ese concurso porque no hacía tres años que había transmitido la anterior oficina de farmacia, cuestiona un procedimiento de valoración de méritos y adjudicación de unas oficinas de farmacia concretas que, una vez superado el plazo temporal de los tres años desde la fecha de transmisión de su anterior oficina de farmacia, podría solicitar en el caso de que prosperara el recurso. El interés legítimo ha de situarse en su interés para acceder a esas concretas oficinas de farmacia, y su derecho a cuestionar el procedimiento seguido ahora por la Administración para su adjudicación, porque ello produciría que aquella adjudicación devendría disconforme a derecho lo cual supondría de nuevo repetir esa fase de procedimiento para la adjudicación de esas mismas oficinas de farmacia, en donde entonces sí estaría ya en disposición de poder participar en ese concurso. El interés legítimo del recurrente es el derecho a poder ser adjudicatario de esas mismas oficinas de farmacia, que no de otras, y cuyo procedimiento de adjudicación seguido por la Administración, cuestiona el recurrente en este debate. Es por ello que la impugnación planteada sí produce una consecuencia real y efectiva en el patrimonio del recurrente y sí le confiere el interés legítimo previsto en el artículo 19 de la Ley Jurisdiccional de forma que el recurso contencioso interpuesto no es inadmisible por falta de legitimación del recurrente.

TERCERO:Entrando ya en el fondo del debate. El artículo 102.1 de la LRJAPyPC concede al interesado una acción de nulidad para que, al margen de los recursos de naturaleza administrativa y sin sujeción a plazo, ya que señala el precepto 'en cualquier momento', puedan solicitar de la Administración la revisión de sus actos a efectos de depurar aquellos que adolecieran de vicios graves constitutivos de nulidad radical. Por tanto, esta nulidad se basa en causas expresamente tasadas que no son otras más que las que se detallan en el artículo 62.1.

Nos dice el recurrente en primer lugar que no es ajustada a derecho la denegación presunta de la petición de nulidad. Y en el suplico solicita la admisión a trámite de la solicitud de revisión de oficio y se ordene a la Administración a tramitar el procedimiento. El recurso ha de prosperar.

Dispone el artículo 102 en su apartado 3º que 'El órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales'.

En consecuencia la Ley permite que de entrada la Administración pueda inadmitir esa petición de forma fundada y motivada cuando la pretensión no se base en causa de nulidad radical o carezca de manifiesto fundamento. Cuando ello no ocurre entonces la Administración viene obligada a la tramitación del correspondiente expediente de revisión. En efecto, el Tribunal Supremo ha resuelto reiteradamente ( por todas sentencias del TS de 13 de octubre de 2004 recurso 3983/2002 , 24 de octubre de 2000 recurso 8135/1994 y de 7 de mayo de 1992 de la Sala Especial del 61 de la LOPJ recurso 14/1991 ) que el artículo 102 implica la tramitación de un procedimiento distribuido en dos fases, en primer lugar la apertura del expediente a tramitar conforme a las disposiciones del Título VI de la Ley 30/1992 en la que interviene el órgano consultivo correspondiente, en nuestro caso el Consell Consultiu de la Comunidad Autónoma; y una fase posterior que es resolutiva de la pretensión de declaración de nulidad del acto. Si no existe ese trámite previo porque la Administración ha hecho dejación de su obligación de dar respuesta a esa petición, de forma que existe un acto presunto, lo que se valora en fase jurisdiccional es la denegación de esa apertura y el objeto del proceso no es la nulidad sustantiva de la causa alegada, sino la necesidad de que se tramite ese expediente y se pronuncie la Administración al respecto. Porque no es posible conseguir en la Jurisdicción un pronunciamiento directo sobre la nulidad del acto cuya revisión se pretende en vía administrativa.

Esta es la doctrina en general aplicable a la interposición de los recursos contra la negativa a iniciar el expediente de revisión.

El examen de fondo está condicionado, por ello, a la previa tramitación del procedimiento adecuado por la Administración autora del acto sujeto a revisión, del que es pieza esencial el dictamen favorable del órgano consultivo, bien el Consejo de Estado o en el caso de la Comunidad Autónoma el correspondiente Consell Consultiu, de tal manera que, eludido dicho trámite, bien por total inactividad que desemboca en desestimación presunta por silencio, bien por resolución expresa que deniega la revisión quedándose en la primera fase, no es procedente que la Jurisdicción entre a conocer del acto, sino que, procede únicamente ordenar a la Administración que inicie el trámite de la segunda fase y la concluya, dictando la pertinente resolución expresa en orden a si existe la nulidad pretendida.

Es por ello que debe estimarse el recurso y debemos anular el acto presunto impugnado, ordenando a la Dirección General de Farmacia que admita a trámite dicha solicitud y a continuar su tramitación para finalmente resolverla.

En consecuencia y a tenor de lo expuesto, ya no procede ahondar más en cuestiones de índole sustantiva y de nulidad radical, también aducidas durante el debate.

CUARTO:En materia de costas la estimación del recurso determina que se impongan las costas del procedimiento devengadas a la parte actora a las demandadas, en atención al principio de vencimiento objetivo y por partes iguales, y hasta un máximo de 1.500 euros en su totalidad.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

PRIMERO: DESESTIMAMOS LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSOdenunciada por todas las partes demandadas por falta de legitimación del recurrente.

SEGUNDO: ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOseguido a instancias de D. Nazario contra la desestimación presunta de la solicitud de 31 de octubre de 2013 presentada por Don. Nazario ante la Consellería de Sanitat i Consum que pretendía que se declarara de oficio la nulidad de pleno derecho de la Resolución de la Directora General de Farmacias de fecha 21 de febrero de 2011.

TERCERO: ANULAMOSel acto presunto impugnado por no ser ajustado a derecho.

CUARTO:la Dirección General de Farmacia deberá admitir a trámite la solicitud presentada el 31 de octubre de 2013 por el Sr. Nazario y continuará su tramitación para finalmente resolver sobre la nulidad radical instada por ese solicitante.

QUINTO:Todo ello con imposición de las costas causadas de esta única instancia a las demandadas en aplicación del vencimiento objetivo, por partes iguales y hasta un máximo total de 1.500 euros.

Notifíquese esta Resolución y adviértase que contra la misma conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cabe recurso de casación para ante el Tribunal Supremo en el plazo de diez días.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El letrado de la administración de Justicia, rubricado.