Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 442/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 92/2017 de 22 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00442/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº 92/17

RECURRENTE: DÑA. Serafina

LETRADO: D. FRANCISCO GARCIA VALTUEÑA

RECURRIDO: CONSEJERIA DE HACIENDA Y SECTOR PUBLICO

REPRESENTANTE: SR. LETRADO DEL PRINCIPADO

SENTENCIA DE APELACIÓN

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Julio Luis Gallego Otero

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a veintidós de mayo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 92/17, interpuesto por DÑA. Serafina y representado por el Letrado D. Francisco García Valtueña, siendo parte recurrida la CONSEJERIA DE HACIENDA Y SECTOR PUBLICO, representado por el Sr. Letrado del Principado. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julio Luis Gallego Otero.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado nº 169/16 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 24 de enero de 2017 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No estimando necesario la Sala el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista ni de conclusiones, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 18 de mayo pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente interpone recurso de apelación frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- administrativo Número Cinco de Oviedo, de fecha 24 de enero de 2017 , que desestima el recurso contencioso-administrativo que interpuso contra la resolución de 18 de abril de 2016, de la Consejería de Hacienda y Sector Público del Principado de Asturias, que desestima la solicitud de concesión de la primera categoría personal en el sistema de carrera horizontal, por su conformidad a derecho.

Con la formulación del presente recurso la parte apelante pretende se dicte sentencia de conformidad con la súplica del escrito de demanda.

SEGUNDO- La pretensión revocadora de la sentencia apelada se fundamenta en que consagra la discriminación no justificada en razones objetivas entre funcionarios de carrera y funcionarios interinos al no reconocer a éstos la primera categoría personal de la carrera horizontal, sino desde el momento en que acceden a la categoría de entrada, y por tanto el dies a quo para el inicio del cómputo de los cinco años se fija en el momento de la toma de posesión de la plaza en propiedad, cuando dicho requisito si resulta acreditado por los periodos de permanencia de la apelante como funcionaria interina en la misma escala del cuerpo de técnicos superiores, escala de farmacéuticos. Interpretación que no supone una interpretación retroactiva de la doctrina del tribunal de la Unión Europea para la valoración de los méritos de la carrera profesional de otros ejercicios, ni contradice la sentencia de esta Sala que se refiere a la progresión en la carrera profesional reservada a trabajadores fijos.

A la estimación del recurso se opone la parte apelada con base que el reconocimiento de servicios que postula la parte contraria implica no solo la revisión acto firme y consentido, sino que conllevaría el de la categoría de entrada a una fecha anterior a la toma de posesión y en la que no ostentaba la condición de funcionaria de carrera como expresamente se exige en el artículo 49 bis. 1 de la Ley del Principado de Asturias 3/1985, de 26 de diciembre , de Ordenación de la Función Pública, en la redacción otorgada por la Ley posterior 5/2009, de 29 de diciembre, y el artículo 11 del Reglamento de la carrera horizontal de los funcionarios de la Administración del Principado de Asturias, aprobado por Decreto 37/2011, de 11 de mayo , que exige, además y acumulativamente a los cinco años de permanencia en la categoría de entrada, otros dos requisitos que tampoco la actora ha acreditado. No resultando de aplicación la sentencia del Tribunal Constitucional 104/2004, de 28 de junio , ni la doctrina acogida en el ATJUE de 21 de septiembre de 2016, en el asunto C-631-15, por el contrario, si resulta de aplicable la doctrina acogida en la sentencia de 14 de junio de 2016, recurso de apelación 136/2016 , confirmatoria de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Oviedo, de 10 de febrero de 2016 .

TERCERO-.La Sentencia apelada desestima el recurso interpuesto, teniendo en cuenta la normativa reguladora del derecho a la carrera horizontal conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad de los funcionarios de carrera de la Administración del Principado de Asturias, sus organismos públicos y entes públicos tendrán. Este derecho deberá ejercerse a través de la oportuna incorporación voluntaria e individual, que se entenderá válida para toda la vida profesional del funcionario de carrera, en tanto en cuanto no se produzca su desistimiento o renuncia realizada de forma expresa. La carrera horizontal de los funcionarios de carrera se iniciará en la categoría de entrada, la cual ostentarán de forma automática desde la toma de posesión como funcionarios de carrera. Durante el tiempo de permanencia en la categoría de entrada no se podrán devengar derechos económicos asociados a la carrera horizontal.

A saber, la carrera horizontal consiste en la progresión de categoría personal, sin necesidad de que el funcionario cambie de puesto de trabajo. A estos efectos se valorará la trayectoria y actuación profesional, la calidad de los trabajos realizados, los conocimientos adquiridos y el resultado de la evaluación del desempeño. Reglamentariamente podrán incluirse asimismo otros méritos y aptitudes por razón de la especificidad de la función desarrollada y la experiencia adquirida.

Con estos presupuestos, la sentencia apelada concluye que derecho de acceso al sistema de carrera horizontal nace en el momento de la adquisición de la condición de funcionaría o funcionario de carrera en un determinado cuerpo o agrupación profesional funcionarial de la Administración con la toma de posesión y la incorporación al sistema en la categoría personal de entrada, acto que devino firme y consentido sin que pueda alterarse hasta que pasen los cinco años correspondientes.

Doctrina expuesta es coincidente con la de sentencia de esta Sala de catorce de junio de dos mil dieciséis, apelación num.136/16 , que tenía por objeto la pretensión del demandante a que se incluya en el cómputo para el acceso a la primera categoría de la carrera horizontal, el tiempo de prestación de servicios en régimen de funcionario interino, y se declare el derecho del demandante a acceder a la primera categoría de la carrera horizontal, en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En esta sentencia se decía Como bien se señala por la Administración demandada, sobre este particular ya se ha pronunciado esta Sala en recientes sentencias en las que se planteaba la misma problemática, así en la apelación nº 27/2016 en sentencia de veintiuno de marzo de 2016 , que aunque referidas a funcionarios docentes interinos que pretendían la inclusión en la relación definitiva de admitidos y excluidos al primer plan de evaluación de la función pública docente, se haga constar que: Así pues, hemos de concluir que ha habido un aquietamiento respecto a ese punto concreto de la resolución de la convocatoria, lo que le confiere firmeza, siendo jurisdiccionalmente inatacable, ya que de acuerdo con el carácter revisor de esta jurisdicción, el acto o actos previos de la Administración, a la vez que exigencia ineludible de este proceso, constituyen la base o soporte necesario sobre el que giran las pretensiones de las partes y, en razón del principio dispositivo, son las pretensiones de las partes en relación con el previo acto administrativo las que acotan y fijan los límites del contenido del proceso así como el ámbito en que ha de moverse, y ello en virtud del principio de congruencia que ha de presidir el dictado de todas las resoluciones judiciales. El actor quedó incorporado al sistema de carrera en la categoría personal de entrada con efecto de 15 de abril de 2011, mismo día de su toma de posesión como funcionario de carrera, de forma que la resolución que determinó tanto la incorporación al sistema de carrera como su encuadramiento en la categoría personal de entrada no fue impugnada, por lo que devino firme por consentida, encontrándose en vigor la Ley 5/2009, que modificó la Ley 37 / 1985 de diciembre, de Ordenación de la Función Pública de la Administración del Principado de Asturias, estableciendo los requisitos generales para la incorporación y progresión en la carrera profesional horizontal, de forma que se incorporó voluntariamente al sistema en las condiciones determinadas en la Ley, estableciendo el art. 45 bis de la Ley que regula el encuadramiento en la categoría primera de la carrera horizontal y se remite el Reglamento (aprobado por Decreto 37/2011 ) como requisito sine qua non para acceder a la carrera horizontal al tener la condición de funcionario de carrera sin que de lo dispuesto en los arts. 7 , 11 y 12 del Reglamento se aprecié discriminación, discriminación que es la concisión necesaria para considerar vulnerada la directiva 1999/70/CE , especialmente la cláusula 4 de la misma.

CUARTO-Expuestas en el fundamento anterior la razones desestimadoras de la pretensión de la parte recurrente, hoy apelante, a continuación hay que determinar si la decisión administrativa de no computar el tiempo que los funcionarios interinos de la Administración del Principado de Asturias con más de 5 años de antigüedad, desempeñando las mismas funciones o de análoga naturaleza que quienes tiene la condición de funcionario de carrera, ocupando la misma plaza, dentro del mismo servicio o unidad administrativa, del sistema de carrera profesional, produce el efecto discriminatorio violando la Directiva 1999/70/CE, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinado, o se justifica en las razones formales y objetivas que apunta la sentencia apelada.

La Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, nos dice en su artículo 16-3 a) que la carrera horizontal consiste en la progresión de grado, categoría, escalón u otros conceptos análogos, sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo y de conformidad con lo establecido en la letra b) del artículo 17, y en el apartado 3 del artículo 20 de este Estatuto. De este modo la carrera profesional horizontal es una forma de progresión del funcionario de carrera o del personal laboral fijo, cuya progresión tiene como efecto un aumento de sus complementos retributivos. Esa progresión personal profesional no depende sólo de la ocupación de un puesto de trabajo determinado como sucede con la promoción interna o la carrera profesional vertical, sino que en ella entra en juego la evaluación del desempeño de sus funciones, su formación y otros méritos que en cada caso se determinen. En definitiva, mediante el sistema de carrera profesional horizontal se trata de potenciar la carrera profesional del empleado público, pero sin que esa progresión interfiera en la organización de la Administración.

Sobre la problemática planteada considerando que se produce la discriminación y la infracción del derecho comunitario señalada por la parte apelante, se ha pronunciado el Tribunal Supremo como esta Sala. El alto Tribunal en sentencia de 8 de marzo de 2017, recurso de casación núm. 93/16 , contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , que acuerda: Estimar parcialmente el recurso 66/2015, interpuesto contra el Decreto 186/14 de 7 de noviembre, del Consell, por el que se regula el sistema de carrera profesional horizontal y la evaluación del desempeño, del personal funcionario de carrera de la Administración de la Generalitat, declarando la nulidad de los art. 1 , 3 , 5 , 7 , y 18 así como las disposiciones adicionales primera y segunda y la disposición transitoria primera, del mismo, en tanto en cuanto excluyen a los funcionarios interinos con más de cinco años de antigüedad, de la posible percepción del complemento retributivo de carrera profesional. Sin Costas. La sentencia del Tribunal Supremo desestima el recurso con fundamento en la Directiva 1999/70/CE , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinado tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en particular, el auto de 21 de septiembre de 2016, que refiriéndose a Ley asturiana de Evaluación Docente y sus Incentivos, concluye la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que reserva, sin que exista ninguna justificación por razones objetivas, la participación en el Plan de evaluación de la función docente y el incentivo que se deriva de ella, en caso de evaluación positiva, únicamente a los profesores cuya relación de servicio es por tiempo indefinido, al ser funcionarios de carrera, excluyendo a los profesores cuya relación de servicio es de duración determinada, al ser funcionarios interinos.

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia dictada el 24 de abril de 2017, recurso de apelación 50/2017 Incontrovertido el presupuesto base para la aplicación directa de la normativa comunitaria tal y como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al haber razonado el Juzgador de instancia acerca de la inexistencia de razones objetivas para que no percibieran determinados complementos retributivos el personal interino de larga duración cuando si lo percibe el personal funcionario de carrera. La doctrina emanada de la sentencia del Tribunal Supremo reseñada en el párrafo anterior pone de manifiesto, de una parte, la armonía la Sentencia de instancia con la dictada por esta Sala el 30 de junio de 2014 , recurso de casación 1846/2013. Ambas se refieren a un concepto retributivo para el personal interino de larga duración que no debe ser discriminado en su percepción reconocida, sin género de dudas, al personal funcionario de carrera. Y de la otra, que la sentencia impugnada al mencionar la STC 232/2015, de 5 de noviembre , cuyo quebranto se invoca, pone de relieve la aplicabilidad de la jurisprudencia del TJUE. Recuerda el Tribunal Constitucional en la referida sentencia que el Tribunal de Justicia había excluido la condición de funcionario interino como una razón objetiva válida para el trato diferente permitido bajo ciertas condiciones por la antedicha cláusula 4.1. de la Directiva 1999/70/CE en lo que atañe a la percepción de sexenios por los profesores. También menciona, que la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de octubre de 2012 , dictada en recurso de casación en interés de la Ley 5303-2011 se había mostrado favorable a la equiparación de los profesores funcionarios interinos con los profesores funcionarios de carrera a estos concretos efectos de reconocimiento del derecho a percibir los llamados sexenios, o complemento retributivo por formación permanente del profesorado tras la pertinente evaluación. Sentado cuando antecede es directamente aplicable el Acuerdo Marco por razón del principio de no discriminación como lo han entendido la jurisprudencia comunitaria, y nacional. Con esta consideración deben decaer los motivos del recurso relacionado con esta cuestión y la relativa a la falta de impugnación directa de la disposición general que excluía a esta clase de personal, y que por ello ha devenido firme y consentida, en tanto esa interpretación supone desconocer los efectos radicalmente nulos de aquellos actos y disposiciones que vulneren disposiciones y principios generales de prevalente aplicación. Y para finalizar procede desestimar el ultimo motivo del recurso de apelación contra la sentencia apelada al no ser cierto que se imponga la participación obligatoria del recurrente en el procedimiento de evaluación profesional, sino que se reconoce el derecho abstracto a participar una vez efectuada la convocatoria a fin de verificar que concurren los requisitos para ello, en tanto estamos ante un derecho susceptible de reconocimiento en las convocatorias efectuadas por la Administración.

Aplicada la doctrina expuesta al presente caso que coincide sustancialmente con los anteriores al tratarse en ambos casos de la evaluación del trabajo desempeñado por el funcionario a efectos de la promoción profesional o retributivos, cuestión diferente a la de reconocimiento de servicios previos, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia, modificando al respecto el criterio que venía manteniendo esta Sala, que para la incorporación al sistema de carrera horizontal toma como referencia la toma de posesión como funcionario de carrera en la categoría de entrada, y exige desde entonces la permanencia en la misma durante cinco años, lo que suponer no reconocer el trabajo prestado en las mismas condiciones profesionales y temporales como funcionario interino, lo que produce el efecto discriminatorio con los funcionarios de carrera que si se les reconoce desde su nombramiento y toma de posesión, basándose para ello en una consideraciones asociadas a la legalidad y seguridad jurídica, pero que resultan contrarias a los de igualdad, y de mérito y de capacidad.

QUINTO- Debido a las circunstancias especiales que concurren en este caso y las serias dudas de derecho que ha planteado la presente problemática respecto de los derechos de los funcionarios interinos, y en particular, el reconocimiento de la carrera profesional horizontal desde la toma de posesión en la categoría de entrada, hasta que fue resuelta por la sentencias recientes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, no procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , confirmando el pronunciamiento de las de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar el recurso de apelación interpuesto por don Francisco García Valtueña, Abogado, en nombre y representación de doña Serafina , contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- administrativo Número Cinco de Oviedo, de fecha 24 de enero de 2017 , sentencia que se revoca y en su lugar procede estimar el recurso contencioso-administrativo que interpuso contra la resolución de 18 de abril de 2016, de la Consejería de Hacienda y Sector Público del Principado de Asturias, que se anula por no ser ajustada a derecho, y se condena a la Administración demandada a que reconozca a la recurrente la permanencia de cinco años en la categoría de entrada para el acceso a la categoría personal superior. Sin hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe imponer ante esta Sala, previa constitución del depósito necesario para recurrir, RECURSO DE CASACION, en el termino de TREINTA DIAS para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, si se denuncia la infracción estatal, o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.