Auto Penal Nº 19/2016, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Rec 12/2016 de 11 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL. PLENO
Recurso de súplica 12/2016
Rollo de Sala (Sección Cuarta) 64/2015
Expediente de Extradición (JCI nº 3) 33/2015
A U T O 19/2016
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. Fernado Grande Marlaska (Presidente)
Dª Ángela Murillo Bordillo
Dª Concepción Espejel Jorquera
D. Ángel Hurtado Adrián
Dª Teresa Palacios Criado
Dª Manuela Fernández Prado
Dª Carmen Paloma Pastor González
Dª Mª de los Ángeles Barreiro Avellaneda
D. Javier Martínez Lázaro (Ponente)
D. Julio de Diego López
D. Juan Francisco Martel Rivero
D. José Ricardo J. De Prada Solaesa
D. Antonio Díaz Delgado
D. Ramón Sáez Valcárcel
D. Nicolás Poveda Peñas
Dª Clara E. Bayarri García
D. Juan Pablo González González
D. Fermín Echarri Casi
En la Villa de Madrid el 11 de Marzo de de 2016

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de enero de 2016, la Sección Cuarta de esta Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó auto en el presente procedimiento, cuya parte dispositiva decía: La SALA ACUERDA: Acceder en fase jurisdiccional, y sin perjuicio de la última decisión que corresponde al Gobierno de la Nación, a la solicitud de extradición deduclda por las Autoridades judiciales de TURQUIA respecto de Gabriel de nacionalidad turca en virtud de la orden internacional de detención emitida por las Autoridades Judiciales de TURQUÍA y para cumplimiento de penas impuestas en Sentencia firme de 20/12/2006, expediente NUM000 - condenatoria por el delito de integración en organización terrorista armada a prisión de 6 años y 3 meses- y en sentencia firme de 30/6/2010, expediente NUM001 -condenatoria por el delito de impedir las actividades de instituciones públicas empleando fuerza y amenazas a prisión de 1 año y 8 meses-, con fines de extradición.

Téngase en cuenta por el Estado requirente en su día, el tiempo de privación de libertad sufrida por el reclamado en el presente procedimiento.



SEGUNDO.- Contra el referido auto formuló recurso de súplica, para ante el Pleno de la Sala de lo Penal, la procuradora señora Sánchez de León Herencia en representación de Gabriel recurso del que se dio traslado al Ministerio Fiscal quien interesó su desestimación. Las actuaciones fueron elevadas al Pleno para deliberación y resolución del recurso.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en el Pleno, por providencia de 25 de febrero de 2016, se asignó la ponencia al Magistrado que por turno correspondía, D. Javier Martínez Lázaro, y se señaló para deliberación del recurso el día 4 de marzo de 2016, realizada la cual, se dicta la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Denuncia el recurso que la resolución recurrida vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 21 de la Constitución Española ), a un proceso con todas la garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa ( art. 24.2 CE ), del derecho a un juicio justo ( art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ) y del derecho a interrogar a los testigos que declaren en su contra ( art. 6.3.d del Convenio Europeo ), en relación con el juicio que dictó la sentencia en cuya virtud se solicitó y acordó la extradición.

Invoca en este sentido la conocida como doctrina Soering del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia Soering contra Reino Unido), sobre la necesidad de que los Tribunales de cada país que reciben la solicitud de extradición realicen un cuidadoso análisis sobre la existencia de un proceso penal equitativo y la del Tribunal Constitucional español conforme a la cual los órganos judiciales que acuerden la extradición deben mostrar un especial cuidado para evitar la vulneración de derechos en el país de destino, pues si no lo hacen les será imputable la eventual vulneración de derechos fundamentales del reclamado ( STC 13/94 , 32/03 , 140/2007 , entre otras ).

La resolución recurrida, el auto dictado por la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, considera que no existen elementos que permitan afirmar que el señor Gabriel no tuvo un juicio justo: fue juzgado por un tribunal civil integrado por tres magistrados; fue asistido de abogados por lo que resultó garantizado del derecho de defensa; pudo asistir al juicio para ejercerla; se dictó una sentencia motivada que pudo ser apelada al Tribunal Supremo y de hecho lo fue. Los pedimentos de la acusación no fueron íntegramente estimados y alguno de los acusados por los mismos hechos fueron absueltos, lo que evidenciaría la independencia del Tribunal.

Para resolver el caso debe tenerse en cuenta que Turquía es miembro del Consejo de Europa, organización que conforme al tratado de Londres, su tratado fundacional, tiene por objeto la defensa de los derechos humanos, la democracia pluralista y la preeminencia del derecho. Como tal, ha suscrito la Convención Europea de Derechos Humanos, propiciada por dicha organización y por ello se encuentra sometida a la jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Estos datos son relevantes pues implican que es un país formalmente democrático, en el que existe división de poderes y que declara su respeto de los derechos humanos y acepta la primacía del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Obviamente, ello no supone que el país no pueda ser objeto de críticas relativas a su funcionamiento democrático y que muchas de estas críticas puedan estar fundadas; pero justificar la denegación de las extradiciones a Turquía de personas que han sido condenadas por los tribunales de dicho país con base exclusivamente en los déficits de su democracia implicaría que deberían denegarse las extradiciones con otros países que pueden presentar similares déficits y que han suscrito Convenios de Extradición con España o les son de aplicación otros de carácter transnacional. La vinculación de Turquía con el Consejo de Europa, su suscripción del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la sujeción de su sistema judicial al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, avalan que no pueda establecerse con carácter general que su sistema judicial no sea respetuoso con los principios que inspiran el Consejo de Europa y la Declaración de Derechos Humanos, lo que no implica puedan producirse, al igual que en otros estados, violaciones del Convenio Europeo que tienen su corrección en los procedimientos judiciales internos y en última instancia ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Es a la luz de estos datos como deben valorarse las afirmaciones del recurso, dirigidas a acreditar que el señor Gabriel no tuvo un juicio justo. Afirma el recurrente que no lo tuvo porque no observó un procedimiento capaz de garantizar una resolución judicial independiente y no se practicó prueba de cargo bastante para incriminarle.

Con respecto a la primer cuestión, el mismo recurrente admite que fue juzgado y condenado por un tribunal civil; no obstante alega que la instrucción se efectúo por un fiscal militar debido a que en la fecha en la que se produjo el delito que determinó su condena el enjuiciamiento de los delitos de terrorismo estaba atribuido a la jurisdicción militar. No hay datos que permitan asegurar que la inicial instrucción, si fue realizada por un fiscal militar, no fue posteriormente convalidada; pero lo esencial es que, con independencia de quien hubiese podido efectuar la inicial investigación que en muchos países europeos se atribuye a órganos dependientes de la administración como la fiscalía o las fuerzas de seguridad, el enjuiciamiento se realizase ante un órgano de la jurisdicción ordinaria integrado por jueces independientes. No hay ningún dato que permita afirmar que la sentencia no fue dictada por un tribunal independiente; por el contrario, como razona la resolución recurrida, el hecho de que en el mismo procedimiento fuesen absueltos alguno de los acusados y no se impusiesen en todo caso las penas solicitadas por el Fiscal, sugiere la independencia del tribunal con respecto a la acusación.

Se alega la inexistencia de prueba de cargo bastante para incriminar al acusado. Este tribunal no puede convertirse en una nueva instancia o tribunal paralelo que valore la prueba por la que fue condenado el señor Gabriel . El recurrente especula con que la declaración incriminatoria de los testigos Vidal y Juan Alberto obedeció a teóricos beneficios procesales, lo que desde luego no puede establecerse por este Tribunal; como tampoco si la prueba de cargo practicada fue suficiente para justificar la condena conforme a los parámetros del derecho español. El auto recurrido indica que se practicaron las pruebas pedidas por el Fiscal y por las defensas. Que las pruebas practicadas no fuesen bastantes para desvirtuar la presunción de inocencia debe establecerse por el sistema judicial turco y en último extremo por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En este sentido es crucial la aceptación por Turquía de dicha jurisdicción. Para este Tribunal no existe certeza, como alega el recurrente, de que se haya producido una vulneración flagrante del art. 6.3.d del Convenio Europeo de Derecho Humanos que garantiza el derecho a interrogar a los testigos propuestos de contrario, derecho incorporado al ordenamiento judicial turco por la firma del Convenio. Si se había producido ésta u otras violaciones que se denuncian del Convenio, el señor Gabriel pudo interponer y de hecho manifiesta que interpuso recurso ante dicho Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Dicho recurso no consta haya sido aceptado por mas que manifieste se interpuso hace más de cinco años.

Segundo.- Se alega por el recurrente el incumplimiento de la obligación de 'Non refoulement' del art. 3 de la Convención de las Naciones Unidas contra la tortura. Dicho precepto prevé que ningún Estado Parte procederá a la expulsión, devolución o extradición de una persona a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura. A los efectos de determinar si existen esas razones, las autoridades competentes tendrán en cuenta todas las consideraciones pertinentes, inclusive, cuando proceda, la existencia en el Estado de que se trate de un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos humanos.

Afirma el recurso que en el momento de la detención del señor ARKYAZ, era patente la violación sistemática de los derechos humanos y la aplicación de la tortura En este sentido afirma que los informes de organizaciones de derechos humanos hablan de torturas generalizadas y sistemáticas, desapariciones y muertes bajo custodia.

En apoyo de sus tesis aporta copia parcial de la Resolución del Parlamento Europeo de 10 de junio de 2015, sobre el informe de evolución 2014 relativo a Turquía. Se trata de un informe complejo en el que se expresan críticas por distintas medidas adoptadas por las autoridades turcas. El recurrente recuerda que (Párrafo 10) apoya la iniciativa del Gobierno Turco de negociar con el PKK para conseguir una paz duradera con la Comunidad Kurda, organización a la que conforme la sentencia pertenece el señor Gabriel , pero al mismo tiempo indica que dicha organización PKK figura en la lista de organizaciones terroristas de la Unión Europea (Su inclusión en dicha lista ha sido renovada en la Decisión (PESC) 2015/1334 del Consejo de 31 de julio de 2015). Expresa su preocupación por determinadas enmiendas a la Ley sobre el Consejo Superior de Jueces y Fiscales que pueden afectar a la independencia del Poder Judicial (P.13) y advierte que se precisan reformas con urgencia en el ámbito del Poder Judicial y los derechos fundamentales y de la justicia, libertad y seguridad. Se critica especialmente las violaciones de la libertada de prensa (P. 21) Pero el informe completo, fácilmente accesible por su denominación en internet, también destaca la satisfacción por las reformas producida par mejorar la representación política (P.6); para reformar la Constitución (P.7); Celebra la adopción del Plan de Acción para la Prevención de Violaciones de los Derechos Humanos del Convenio Europeo de Derechos Humanos (P.17); Celebra las decisiones del Tribunal Constitucional para proteger el estado de derecho y los derechos fundamentales (P.15) y la actuación del Defensor del Pueblo en un caso de uso desproporcionado de la fuerza por la policía y de abusos policiales (P. 18).

Del informe, el más completo y cercano de los presentados toda vez que se realiza en el marco del proceso de integración de Turquía en la Unión Europea y es fácilmente accesible, no se desprenden las violaciones sistemáticas de los derechos humanos y tampoco las torturas generalizadas a las que se refiere le escrito de recurso.

El recurrente señor Gabriel declaró en el juicio extradicional y lo mantiene en el recurso que fue sometido a torturas en el momento de su detención. Alega que por ello que es posible que sea nuevamente sometido a torturas si se produce su entrega a Turquía. Realmente la única prueba par acreditar dicho extremo es su propia declaración. El informe pericial realizado afirma que su declaración es verosímil y coherente con el cuadro síquico y sicológico que actualmente presenta; pero debe tenerse en cuenta que la torturas a las que se refiere de haberse producido se efectuaron hace al menos 12 años y que los síntomas que presenta de ' evidencia de afectación postraumática' 'crisis de angustia' 'síntomas de agorafobia' 'miedo' y 'autoeferencialidad' son compatibles con su detención y prisión durante tres años y su imputación como miembro de una organización terrorista. Sus declaraciones como único medio de prueba no bastan por lo tanto para tener por acreditado que fuese torturado. Y tampoco son bastante para establecer que existe un riesgo de que sea torturado si se produce su entrega a las autoridades turcas para el cumplimiento de la sentencia que le fue impuesta.

Tercero. Sostiene el recurrente que la entrega no podría producirse con independencia de que pudiesen existir causas que legalmente la justificasen pues es demandante de asilo. En este sentido acompaño al recurso copia de resolución por la que se acordaba la admisión a trámite de su petición de protección internacional, y su tramitación por el procedimiento ordinario.

El art. 19.2 de la Ley 10/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo dispone que la presentación de la solicitud de protección suspenderá, hasta la decisión definitiva, la ejecución del fallo de cualquier proceso de extradición de la persona interesada que se halle pendiente. La admisión de la solicitud no es por lo tanto causa bastante para denegar la entrega pero sí, acordada ésta, para suspenderla en tanto no se produzca decisión definitiva. Por tanto la entrega del señor Gabriel deberá suspenderse en tanto no se produzca la decisión definitiva en el procedimiento de asilo.

Cuarto.- Entiende el recurrente que la resolución recurrida vulnera los principios de doble incriminación e identidad normativa de la Ley de Extradición Pasiva y el art, 2.1 del Convenio Europeo de Extradición . Y ello porque el señor Gabriel fue condenado por hechos acaecidos en el año 2003 y en aquellas fechas el delito desordenes públicos por el que se solicita la extradición, equiparable al art 558 del Código Penal español en la redacción vigente, la anterior a la Ley Orgánica 15/2003de 25 de noviembre, era de arresto o multa por lo que no alcanzaba los cuatro meses que como mínimo punitivo señalaban las normas citadas La resolución recurrida entiende que aún en el caso de que esta fuese la pena que pudiese imponerse, el hecho de que no se alcanzase el mínimo punitivo que la extradición pueda concederse, pues conforme al art. 2 de la Ley de Extradición Pasiva la extradición sería facultativa.

En cualquier caso, si se opta por la aplicación de la redacción del Código Penal español vigente en la fecha en la que se propusieron los hechos, los que se describen en la sentencia que condena al señor Gabriel , la ocupación de un edificio judicial en protesta por la detención de un líder Kurdo, serían sancionables conforme a la redacción en aquella fecha del art. 557 del Código Penal español que castigaba con pena de seis meses a tres años a los que actuando en grupo y con el fin de alterar la paz pública alterasen el orden invadiendo instalaciones o edificios; conducta que actualmente se sanciona en el art 557. ter 1 del Código Penal con pena de prisión de de tres a seis meses o multa de seis a doce meses. Por lo tanto la pena imponible superaría el mínimo de cuatro meses a la que se refieren la Ley de Extradición Pasiva y el art, 2.1 del Convenio Europeo de Extradición .

Quinto.- Alega igualmente el recurrente que la sentencia que fundamenta la condena incumplió el principio de prohibición de 'reformatio in peius', admitido por nuestro derecho procesal; se dictó en ausencia del condenado; y que se vulneró el derecho a un juez imparcial pues fue dictada por los mismos jueces que compusieron el tribunal que dictó la primera sentencia.

Nuevamente debe recordase que no es la función del Tribunal español que acordó la extradición constituirse en una Tribunal de instancia que valore conforme a nuestra normas procesales el proceso seguido ante los Tribunales turcos; y también la posibilidad del señor Gabriel de haber acudido, si consideraba que se vulneró su derecho a un juicio justo, al Tribunal de Derechos Humanos, lo que inicialmente hizo. El auto ahora recurrido entiende que no existen elementos suficientes para entender que se vulneró el principio de prohibición de la 'reformatio in peius' porque la información remitida por Turquía no descartaba la interposición del recurso por el Fiscal. Es cierto que la información se refiere a los hechos cometidos por la persona cuya extradición se solicita, las sentencias dictadas y a los recursos interpuestos por esta.

En este sentido el art 7.1 ) de la Ley de Extradición Pasiva establece que debe aportarse por la autoridad requirente la sentencia condenatoria con expresión sumaria de los hechos y lugar y fecha en la que fueron realizados; e igual documentación es la requerida en el art. 12 del Convenio Europeo de Extradición . Esta fue la documentación aportada y de ella no se desprende que la sentencia inicial no hubiese sido recurrida por el Fiscal, pues la información se refiere al recurso de apelación interpuesto. Pero en cualquier caso el Tribunal Supremo se limitó a revocar la condena impuesta al señor Gabriel por el Juzgado Superior de lo Penal nº 14 y la nueva condena no fue impuesta por el Tribunal Supremo, sino nuevamente por el Tribunal Superior de lo Penal nº 14. Valorar si esta condena, dictada por el mismo tribunal implica 'reformatio in peius', desborda las posibilidades del Tribunal que acordó la extradición, al que se le pide una valoración conforme a nuestro derecho procesal que desde luego no puede efectuar. En cualquier caso la supuesta 'reformatio in peius' de haberse producido, lo que no se ha acreditado, y de entenderse que produjese una vulneración de un derecho fundamental del señor Gabriel , no impediría la extradición sino que esta se produciría para el cumplimiento de la pena impuesta, antes del recurso.

Sexto.- Tampoco es causa para denegar la extradición que la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Penal lo fuese sin la presencia del acusado, porque éste hubiese abandonado ya Turquía. El acusado estuvo presente en el juicio asistido de sus abogados, formuló el oportuno recurso y el hecho que no compareciese cuando se dictó la segunda sentencia del Juzgado Superior de lo Penal, por su propia voluntad, no supone una vulneración de sus derechos procesales. El art. 2 de la Ley de Extradición Pasiva que invoco el recurrente se refiere al juicio realizado en rebeldía, lo que no sucedió en el presente caso.

En cuanto a la intervención de los mismos magistrados en la segunda sentencia -no consta se tratase de un segundo juicio- tampoco constituye conforme nuestro derecho causa que afecte a la imparcialidad del Tribunal.

Séptimo.- Finalmente debe descartarse que se trate de delito político. El delito de desordenes públicos no tiene esta naturaleza; y el PKK es una organización terrorista incluida en las listas aprobadas por la Unión Europea como hemos visto.

En lo que respecta a la calificación jurídica de su participación como miembro o colaborador de la organización terrorista -otros acusados fueron acusados de integración y condenados como colaboradores- el Tribunal que acuerda la extradición no puede hacer una nueva valoración jurídica de los hechos que sustituya a la efectuada por el Tribunal de enjuiciamiento.

Por cuanto antecede El Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional

Fallo

,# ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de súplica formulado por la procuradora señora Sánchez de León Herencia en representación de Gabriel contra auto de fecha 5 de diciembre de 2014, de la Sección Cuarta de esta Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , exclusivamente a lo que se refiere a la suspensión de la ejecución del fallo dictado de la resolución recurrida en tanto se produzca decisión definitiva en la demanda de asilo interpuesta, confirmando la resolución que acuerda la extradición del señor Gabriel conforme a la solicitud deducida por las autoridades judiciales de Turquía, en todos los demás pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución al interesado, a su representación procesal y al Ministerio Fiscal, con la indicación de que contra la misma no cabe recurso.

Devuélvanse las actuaciones, con testimonio del presente auto, a la Sección Cuarta, para cumplimiento de lo resuelto, Así, por este Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Audiencia Nacional Sala de lo Penal Pleno Súplica de extradición 12/2016 Turquía contra Gabriel VOTO PARTICULAR que emite Ramón Sáez Valcárcel, al que se adhiere José Ricardo J. De Prada Solaesa, en el Auto de resolución del recurso de súplica planteado por el Sr. Gabriel contra la estimación de su extradición a Turquía para cumplimiento de condena.

La finalidad del voto es hacer pública nuestra discrepancia en la idea de que la Sala debió estimar el recurso y denegar la extradición al existir un riesgo concreto para el reclamado de ser víctima de tortura, o de tratos inhumanos o degradantes, como consecuencia de la entrega.

1.- Extradición y protección de los derechos fundamentales.

El caso de la reclamación del Sr. Gabriel pone de manifiesto, una vez más, que la extradición, en la perspectiva del Estado constitucional de derecho, no es una simple mediación en la cooperación penal internacional, porque supone un mecanismo de tutela y garantía de los derechos y libertades esenciales de la persona, singularmente el derecho a la vida, el derecho a la libertad, el derecho a no sufrir tortura, penas o tratos inhumanos o degradantes, las libertades ideológica, de pensamiento y expresión, los derechos de asociación y de manifestación, el derecho a residir en España o los relacionados con el derecho a la tutela judicial efectiva, el proceso debido y la legalidad penal ( artículos 15 , 16 , 17 , 20 , 21 , 22 , 24 y 25 de la Constitución y artículos 2 , 3 , 5 , 6 , 7 , 9 y 10 de la Convención Europea de derechos humanos , norma esta a la que se encuentran sometidos el Estado de emisión y el de ejecución). Como consecuencia de la efectividad de los derechos fundamentales protegidos por la Constitución y el resto del ordenamiento, incluido el Derecho internacional de los derechos humanos y el Derecho humanitario, se establecen límites precisos a la colaboración penal entre los Estados porque el núcleo esencial de los derechos -aquellos que pertenecen al ser humano en cuanto persona, no como ciudadano- vinculan a la comunidad internacional y obligan a todos los Estados.

El destino del reclamado, según prescribe la jurisprudencia constitucional, no le puede ser indiferente a las autoridades competentes en materia de extradición, pues la entrega constituiría una violación indirecta de los derechos fundamentales de la persona si existiere la posibilidad de que estos fueran vulnerados por el Estado requirente por no haberse adoptado las medidas adecuadas para conjurar tal riesgo.

De ahí surge el deber de este tribunal de prevenir o impedir que un peligro de lesión se convierta en daño efectivo, y para ello denegar la entrega de la persona o, si fuera idóneo, condicionarla de manera suficiente.

En garantía del núcleo esencial de los derechos fundamentales, el ordenamiento jurídico reclama del juez de la extradición que compruebe y evalúe los riesgos de vulneración en el caso concreto, sin contentarse con la simple confianza recíproca entre los Estados aunque ambos pertenezcan al mismo sistema de protección de los derechos humanos, como apunta la decisión de la mayoría, aquí respecto a los instrumentos del Consejo de Europa. Con ese fin ha de indagarse en las circunstancias personales del extradendus que lo pudieran hacer sujeto vulnerable y en el funcionamiento del Estado reclamante, para comprobar si se encuentra integrado en organismos internacionales de protección de los derechos humanos y si es considerado un Estado respetuoso de la legalidad, que trata de dispensar tutela efectiva a los derechos y previene y persigue su vulneración.

Para ello resulta de importancia la lectura de los informes aportados por la defensa del reclamado, y otros de público conocimiento a los que acudimos, procedentes de diversas fuentes: instituciones de supervisión integradas en el sistema de Naciones Unidas, en el Consejo de Europa y en la Unión Europea y organizaciones internacionales no gubernamentales.

2.- Prevención de la tortura y garantía de no entrega.

Cuando se identifica un peligro concreto de padecer tortura, tratos o penas inhumanas o degradantes, como creemos ocurre en el caso del Sr. Gabriel reclamado por Turquía, el tribunal de la extradición debe observar las garantías establecidas por el derecho para prevenir el daño o lesión a la integridad, salud y vida de la persona. Estas garantías son dos: la inhabilidad de la confesión como prueba en el proceso y, que aquí nos concierne, la no devolución o entrega ( non refoulement ) al Estado donde sus derechos humanos básicos pudieran ser vulnerados.

Estos derechos y libertades tienen un carácter absoluto porque forman parte del 'patrimonio común de ideales y de las tradiciones políticas, de respeto de la libertad y de primacía del derecho' que fundamentan la comunidad de Estados miembros del Consejo de Europa, como dice el Preámbulo del Convenio Europeo de derechos humanos, una declaración que reproduce el Tribunal Europeo de derechos humanos en sus sentencias (TEDH).

El Pacto Internacional de derechos civiles y políticos obliga a los Estados a no extraditar a una persona cuando hubiere razones para creer que existe un riesgo de provocar un daño irreparable a su vida o su integridad física y moral, debiendo las autoridades tener en cuenta todos los hechos y circunstancias pertinentes, entre ellos la situación general de los derechos humanos en el país de destino. Por contravenir sus obligaciones en orden a la prohibición de la tortura y no evaluar adecuadamente el riesgo, el Comité de derechos humanos de Naciones Unidas, como nos recuerda el recurrente, declaró que España había violado el artículo 7 del Pacto al extraditar a Marruecos a una persona reclamada por delito de terrorismo, que este tribunal había declarado procedente en derecho (CCPR/c/111/D/2008/2010, de 28.08.2014, asunto Ali Aarrass).

En materia de derecho de asilo y de prevención de la tortura la no devolución, expulsión o extradición de la persona es la garantía esencial que establecen el artículo 33 de la Convención sobre el estatuto de los refugiados y el artículo 3.1 de la Convención contra la tortura de Naciones Unidas. La prohibición de la tortura es absoluta en nuestro ordenamiento y en el derecho internacional, de ahí nace la obligación de no exponer a riesgo alguno a una persona reclamada en extradición cuando haya motivos que permitan suponerlo. El juicio de pronóstico sobre la peligrosidad de la situación ha de considerar todos los datos pertinentes, incluso la existencia en el Estado de destino de un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos humanos (Convención contra la tortura, artículo 3.2). En los supuestos de reconocimiento del derecho de asilo o de la protección subsidiaria la ley ampara a la persona mediante la no devolución ni expulsión (Ley 12/2009 , artículo 5). El estatuto de refugiado se ha de conceder a los ciudadanos de otros Estados y a personas apátridas respecto a quienes se acrediten fundados temores de que son perseguidos por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a un grupo social, género u orientación sexual. La protección subsidiaria se dispensa a quienes, sin reunir dichos requisitos, concurren motivos fundados para temer que si regresasen a su país de origen, o al de su residencia habitual, se enfrentarían a un riesgo de sufrir una pena de muerte, tortura o tratos inhumanos o degradantes, amenazas graves contra su vida o integridad, en caso de conflicto internacional o interno. El Sr. Gabriel ha pedido la protección, después de que se le hubiere denegado el asilo en dos ocasiones, y su solicitud ha sido admitida a trámite, lo que de momento impide la materialización de la entrega extradicional.

Aunque el estatuto de refugiado o la protección subsidiaria se deniegue o, una vez concedido, se revoque por razones de seguridad interior o exterior, tal decisión no desplaza la obligación del tribunal de la extradición de activar la cláusula de non refoulement , la garantía de no devolución o entrega de cualquier persona que se halle ante un peligro concreto de sufrir persecución arbitraria, tortura, penas o tratos inhumanos o degradantes en forma de daños graves para su vida, salud, integridad física y moral o libertad, es decir con independencia del reconocimiento de la protección del Estado ( artículo 4.8 Ley de extradición pasiva). El Convenio Europeo de derechos humanos recoge la prohibición de la tortura y de las penas o tratos inhumanos y degradantes en su artículo 3, que el Tribunal Europeo ha considerado dispensa una protección mas amplia que el estatuto de refugiado frente a la expulsión o extradición y, además, se aplica con independencia de la conducta o la gravedad de los delitos que hubiere podido cometer la persona que pretende ser expulsada ( Sentencias del TEDH caso Cruz Vara y otros contra Suecia de 20.3.1991 y caso Chahal contra Reino Unido, de 15.11.1996 ). Es por ello que no deberíamos atender al título de la condena impuesta al reclamado por las autoridades del Estado requirente.

3.- Riesgo concreto y prueba.

El auto recurrido parecía dar por acreditado que el Sr. Gabriel , de nacionalidad turca y de etnia kurda, había sido sometido a tortura durante la detención policial y la prisión provisional que padeció entre el 22.11.2003 y el 20.12.2006 ('incluso partiendo de los sufrimientos a los que fuera sometido el reclamado en esa fase inicial', se lee en el Fundamento jurídico 5), aunque estimara que no había 'riesgo actual' de torturas o tratos inhumanos o degradantes 'a la vista del desarrollo del juicio, de las sentencias dictadas y de la ejecución de la pena privativa de libertad que ha de terminar de cumplir', entendiendo que 'aquella inicial actuación policial, no revela, partiendo de lo resaltado más arriba acerca del devenir procesal del procedimiento penal turco, que al reclamado se le vaya a infligir el trato que viene recalcando de que fue objeto'. No podemos compartir este razonamiento: aunque fue, o pudo ser, torturado durante la privación cautelar de libertad padecida durante la sustanciación del proceso penal, la ausencia de irregularidades en el juicio desvanece el peligro de lesión a la hora de su entrega al mismo Estado para cumplir condena a pena de prisión. Porque, de esa manera, no solo se obvia la garantía de la no entrega que rige en la materia de prevención de la tortura, único medio idóneo para neutralizar el peligro de violación del derecho a la integridad física y moral, sino que se descarta un hecho capital -haber sido el reclamado victimizado por agentes del Estado durante la instrucción del proceso- para la ponderación de la hipótesis sobre el peligro de ser sometido de nuevo a idéntico abuso, por la simple circunstancia de que se trata de cumplir el resto de la pena de prisión, impuesta, no se olvide, en la misma causa. En la resolución de la que discrepamos -de forma contradictoria y, posiblemente, incompatible con la pretensión deducida por la representación del reclamado, único objeto del recurso-, se dice que no se ha probado 'que fuese torturado', de lo que se infiere negativamente que lo pueda ser si es entregado a las autoridades de emisión.

Y aquí se nos plantea el problema de los estándares de prueba exigibles en el procedimiento de extradición. El presupuesto fáctico de la actuación de la garantía de no devolución ni entrega es la creencia racional y fundada sobre su producción, un temor racional o riesgo real, según la jurisprudencia del Tribunal Europeo. El Tribunal Constitucional (TC) ha establecido una obligación fuerte del juez de la extradición de verificar con cuidado los motivos alegados por la defensa del reclamado, con el fin de prevenir la violación indirecta de sus derechos fundamentales, dentro del específico deber de tutela. Para ello, se dice, han de valorarse las circunstancias que concurren, tomando en cuenta la relevancia de los derechos e intereses que se estiman lesionados o en riesgo de lesión, los previsibles efectos de la entrega, la argumentación ofrecida por el interesado, los elementos probatorios en que sostiene su denuncia y la dificultad práctica para la aportación de prueba que se deriva de hallarse en un Estado distinto de aquel en dónde se cometieron, o podrían cometerse, los hechos atentatorios contra sus derechos fundamentales ( STC 140/2007 ). Si el extraditando ha aportado con diligencia principios de prueba que avalan su denuncia, y con ello la pertinencia de la denegación de la entrega, el tribunal debe desarrollar la necesaria actividad de indagación de los hechos, con los medios a su alcance, para examinar todos los factores concurrentes ( STC 148/2004 ). Una cosa es la insuficiencia a esos fines de acreditación prima facie de las alegaciones genéricas sobre la situación de los derechos humanos en el Estado de destino y otra exigir una prueba plena -con el rigor que la regla de la presunción de inocencia impone en el proceso penal- de la vulneración de sus derechos en el extranjero, en todo caso un juicio de pronóstico incierto sobre la conducta de las autoridades del Estado requirente, porque significaría desplazar sobre su defensa una carga exorbitante o de muy difícil cumplimiento. Por lo tanto, han de examinarse las circunstancias personales del afectado y la situación general del país, siendo relevante la constatación de una situación de vulneración sistemática o genérica de los derechos humanos ( TEDH caso Nnyanzi contra el Reino Unido, de 8.4.2008 ).

La Sala debió aceptar la racionalidad del temor manifestado por el Sr. Gabriel sobre la posibilidad de sufrir torturas o tratos inhumanos o degradantes en prisión después de la entrega. Para elaborar esa afirmación presuntiva contamos con el testimonio del interesado, que viene corroborado en lo que constituye el objeto de enjuiciamiento por un informe pericial riguroso emitido por dos reconocidos expertos, un psiquiatra (el Sr.

Andrés ) y una psicóloga (la Sra. Elvira ), ambos técnicos externos del Mecanismo Nacional de Prevención contra la tortura-Defensor del Pueblo, declaración confirmada que debe contextualizarse en la situación de los derechos humanos en el Estado de destino, según indicadores comúnmente aceptados. El rendimiento de esa prueba, formalmente idónea según los cánones al uso, tiene la suficiente fuerza de convicción para sustentar de modo plausible la hipótesis del recurrente.

En el auto recurrido y en el informe de los expertos se recoge el relato del reclamado sobre el trato que le dispensaron los policías y militares bajo cuya custodia estuvo en el centro de detención y en la prisión, así como acerca del aislamiento al que fuera sometido durante los seis meses primeros de su cautiverio. El testimonio, que consta en el acta de la vista y se halla trascrito, por extenso, en el informe de los peritos, que lo recogieron según las pautas del Protocolo de Estambul, es estremecedor; el reclamado ha narrado la brutalidad de la detención de las personas que protestaban con él contra la represión del pueblo kurdo, que tuvo lugar en el edificio de la Fiscalía -agentes que emplearon porras de goma y de madera, puñetazos y patadas-, el traslado a la comisaría, el despojo de las ropas hasta la desnudez, los gritos, insultos y amenazas, los golpes reiterados, los interrogatorios coactivos y sucesivos, la estancia en prisión, la incomunicación y el aislamiento, sin posibilidad de salir al patio. Según los estándares del Protocolo de Naciones Unidas el Sr. Gabriel habría sufrido, siguiendo sus manifestaciones, confinamiento en solitario con administración irregular de alimentos y agua, negación de toda intimidad y desnudez forzada, traumatismos, tortura por posición, humillaciones, abuso verbal, amenazas de muerte, daños a la familia, amenazas de nuevas torturas, técnicas psicológicas para desestructurar al individuo, incluidas traiciones forzadas, desvalimiento consciente y exposición a situaciones ambiguas. Los peritos identificaron en el Sr. Gabriel probable estrés postraumático en el pasado, con síntomas residuales que no configuran un diagnóstico en el momento actual, crisis de angustia con agorafobia, con signos de desconfianza al entorno, sensación de aislamiento, pérdida de confianza en el ser humano y de la capacidad para establecer vínculos estables. Los expertos estiman, con buen criterio, que hay concordancia entre los hallazgos psicológicos en la persona del reclamado (emociones, pensamientos y conductas expresadas y observadas) y los daños que provocan la tortura y los tratos inhumanos y degradantes en situaciones similares a las por él descritas, según la clínica psiquiátrica y psicológica, conforme al Protocolo de Naciones Unidas: Lo que permitía concluir a la Sala, con los peritos, que las secuelas que presenta el Sr.

Akyaz son sugestivas de la veracidad de su relato, son indicadores rigurosos de la alta probabilidad de que hubiera sido víctima de torturas en el curso del procedimiento penal en que se le impuso la pena que ahora se trata de ejecutar. La persistencia de las secuelas en el tiempo es una desgraciada consecuencia de la tortura, según la literatura especializada que analiza el efecto devastador que tiene sobre la personalidad de las víctimas. Atribuir las secuelas al posible impacto de la privación de libertad, como hace el auto del que discrepamos, significa apartarse sin fundamento de la opinión de los peritos cuya especialidad es la detección y documentación de la tortura, para lo que emplean una metodología universalmente aceptada.

El testimonio del reclamado, debidamente corroborado por las secuelas psicológicas que alberga, que resultan concordantes - según la opinión de los expertos- con las que imprime la experiencia de la tortura, adquiere mayor consistencia en el contexto de las características del Estado requirente desde el punto de vista del respeto a la legalidad. Porque, aún integrado en el sistema del Consejo de Europa, por lo tanto sometido voluntariamente a la jurisdicción del Tribunal Europeo de derechos humanos y al Comité de prevención de la tortura, la actuación de los agentes de los aparatos de control de dicho Estado resulta cuestionada de manera sistemática por las instituciones de supervisión supraestatales, hasta el punto de resaltar el alto grado de divorcio entre las declaraciones formales y el debido respeto a la ley y el derecho, en concreto, en lo que se refiere a la prohibición de la tortura y a la obligación de indagar, perseguir y juzgar a los responsables. La defensa del Sr. Gabriel ha documentado con detalle la preocupación de los organismos internacionales - como el Comité contra la tortura de Naciones Unidas, el Comité Europeo para la prevención de la tortura y el Parlamento Europeo- y de las organizaciones no gubernamentales de protección de los derechos humanos -Amnistía Internacional, Human Rigths Watch, Comisión Española de ayuda al refugiado- ante la práctica continuada de la tortura en centros de detención y en prisiones de Turquía, y la impunidad en la que operan los perpetradores ante la omisión de las autoridades gubernativas y judiciales. Turquía ha sido condenada en numerosas ocasiones por el TEDH por violar la prohibición de la tortura, por no investigar las denuncias y por denegación de un juicio justo ( artículos 3 y 6 del Convenio Europeo ). En el año 2013, según las estadísticas oficiales, el Tribunal dictó 124 sentencias en las que Turquía era parte demandada, que concernían a 190 demandantes, declarándose en 118 de aquellas la violación del Convenio; en 2015, fueron 87 sentencias pronunciadas sobre 158 demandantes, siendo 79 los casos en que se constató una vulneración del Convenio.

En concreto, en este último año, Turquía ha sido condenada en 14 ocasiones por no investigar suficientemente torturas o tratos inhumanos y degradantes y en 13 por infligir torturas u otros tratos prohibidos. Es más, en el tiempo histórico de actividad del Tribunal Europeo (1959 a 2015), el Estado que reclama al Sr. Gabriel ha sido condenado en 2.812 ocasiones -del total de 3.182 demandas admitidas- en sentencias que han declarado la vulneración de algún derecho protegido por el Convenio; 31 condenas han sido por violentar la prohibición de la tortura, 305 respecto a la prohibición de otros tratos inhumanos o degradantes y en 198 ocasiones por no investigar denuncias al respecto. La importancia de estos datos, como indicadores de la situación en cuestión de prevención de la tortura, práctica de la misma y exigencia de responsabilidad, ha de aprehenderse atendiendo a la dificultad para superar los filtros de admisión del Tribunal y a la propia complejidad de la prueba del daño o lesión provocado por el abuso cometido por agentes del Estado en espacios de clandestinidad y secreto. Como parangón podemos reseñar los datos sobre España que ofrece la estadística del TEDH (un país, el nuestro, con 46 millones de habitantes frente a los 79 millones de Turquía): se han admitido 135 demandas, 86 sentencias han declarado la violación del Convenio, en 2 casos por tratos inhumanos o degradantes y en 8 por no investigar adecuadamente las denuncias. El Estado requirente ha sido considerado como 'funesto campeón' de la violación del artículo 3 del Convenio, siendo este el más grave problema en materia de derechos humanos que presenta .

La situación se ha deteriorado por la presión del conflicto regional y la represión de la población kurda.

En el expediente hay documentos e informes al respecto, es un hecho notorio la desestabilización de la región como consecuencia del conflicto sirio, y el proceso de involución que en el respeto de los derechos humanos ha inducido en los últimos meses.

4.- Conclusión.

La prueba practicada acredita la alta probabilidad de que el Sr. Gabriel hubiera sido sometido a torturas y tratos inhumanos y degradantes durante su detención y prisión provisional, a propósito de la tramitación del proceso penal en que se ejecuta la sentencia por la que es reclamado. A partir de esos datos puede conjeturarse como razonable el temor que manifiesta a ser nuevamente víctima del abuso y la arbitrariedad en forma de torturas y tratos inhumanos o degradantes en su privación de libertad para cumplimiento de la pena, dada su condición de kurdo y las conductas por las que fuera condenado. Motivo por el que se debió activar la garantía de no entrega.