Sentencia Penal Nº 445/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 22/2015 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo Apelación penales rápidos nº 22/2015

Procedimiento Abreviado nº 1041/2014

Juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova i La Geltrú.

Ilmos. Sres.:

D. Andrés Salcedo Velasco.

Dª. Maria Carmen Hita Martiz.

D. Julio Hernández Pascual.

S E N T E N C I A

En la ciudad de Barcelona, a trece de mayo de dos mil quince.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 22/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado Rápido nº1041/2014, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova i La Geltrú, seguido por un delito contra la seguridad vial, en la modalidad de conducción etílica, en el que se dictó sentencia el día 21 de enero de 2015. Ha sido parte apelante, el acusado, devenido condenado, Juan y parte apelada, el Ministerio Fiscal; actuando como Magistrada Ponente, la Iltma. Magistrada Sra. Dª. Maria Carmen Hita Martiz, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Vilanova i La Geltrú y con fecha 21 de enero de 2015, se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: FALLO: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Don Juan como autor responsable de un delito contra la seguridad vial, en su modalidad de conducción bajo la influencia de las bebidas alcohólicas prevista y penada en el artículo 379.2 del Código Penal , sin concurrir circuntancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, a la pena de 6 meses de multa con cuota dairia de 6 euros, 1080 euros en total, con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal , y privación del derecho a conducir vehículo a motor y ciclomotores por tiempo de un año y 1 día. Costas. Se condena a Don Juan al pago de als costas del presente procedimiento.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del expresado acusado, Sr. Juan , en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinente, interesó que con revocación de la sentencia recurrida, se le absolviera.

TERCERO.- Admitido a trámite el referido recurso de apelación, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente a sus respectivos derechos. El Ministerio Fiscal evacuó el traslado e informó en el sentido de impugnar el recurso, oponiéndose al mismo, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona para su ulterior sustanciación y resolución.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y ,al no haberse solicitado por las partes la celebración de vista, ni considerar la Sala necesaria su celebración, quedaron las actuaciones para estudio, deliberación, votación y resolución.

ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican y dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan ni contradigan a los de la presente.

El apelante centra la impugnación en el alegato circunscrito a la consideración de la defectuosa prueba de alcoholemia practicada a su patrocinado, por cuanto: a) debe tenerse en ecuenta el margen de error del etilómetro; b) que el condenado fue aprado aletoriamente en un control preventivo, sin cometer irregularidad alguna circulatoria; c) se impugna la medición realizada con el etilómetro ya que tan solo se aportó a la causa fotocopia de su calibrado y no certificación original o fotocopia compulsada; y d) el condenado había ingerido 5 analgésicos tipo ' nolotil'. Y en consecuencia alega como motivo de la apelación inexistencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado consagrada en el artículo 24.2 de la CE .

Agrega que como quiera que los valores obtenidos, las tasas de alcoholemia arrojadas a través de la medición efectuada con tales aparatos lo fueron de 0,76 y 0.77 mg/litro,dichas tasas no superarían el valor que el apelante estima objetivo y que cifra a partir de 0,8 mg./litro,en base a la experiencia médico forense y siendo la prueba técnica la que determina a modo de presunción 'iuris et de iure',que no admite prueba en contrario,al presencia de los elementos vertebradores del tipo penal por el que viene siendo acusado el aquí recurrente,insiste en que debe tenerse en cuenta el margen de error derivado de la vetustez de los citados aparatos medidores,de una parte,y de otra,argumenta que los hechos no revisten una especial gravedad,dado que no se causó daño alguno,ni a personas,ni a propiedades.y que únicamente se infringió la norma concernida al exceso de ocupantes en el vehículo que conducía,siendo la penalidad ,según arguye,excesiva.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, contrapone que ,examinada la sentencia sometida a revisión en esta alzada, ninguna infracción de precepto constitucional ni legal cabe advertir, siendo correcta y ajustada a derecho la condena del acusado como autor de un delito contra la seguridad vial tipificado en el art. 379.2 del C.Penal .

En suma, no es de advertir déficit alguno de motivación en la resolución judicial combatida.

TERCERO.-Así las cosas, debe señalarse que la redacción del apartado segundo del artículo 379 del Código Penal dispone de forma taxativa que 'con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso, será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro', sin que en este segundo supuesto, sea necesaria la concurrencia de ningún otro requisito adicional, por lo que dicho precepto es aplicable cuando consta acreditado que el sujeto activo conduce con una tasa de alcoholemia superior a la prevista en dicho tipo penal, sin necesidad de que exista prueba alguna demostrativa de que dicha tasa de alcoholemia haya podido influir en la conducción del vehículo por parte del acusado.

Hay que tener en cuenta que, de acuerdo con el inciso final de este segundo párrafo, la tasa de alcoholemia dejó desde la reforma de 2007 de ser un dato probatorio para convertirse en el elemento del tipo, y, ya no son necesarios los signos de embriaguez ni la conducción irregular; lo que es acorde con el hecho de que en el Preámbulo de la LO 15/2007 se señalara que la reforma sobre los delitos contra la seguridad vial tenía como contenido básico, entre otros, incrementar el control sobre el riesgo tolerable por la vía de la expresa previsión de niveles de ingesta alcohólica que se han de tener como peligrosos. Asi, nula relevancia tiene en la ponderación de la tipicidad que se cometa o no una irregularidad de tráfico, por quien conduce vehículo a motor y/o ciclomotor superando la tasa de alcohol permitida.

TERCERO.-Sentado lo anterior, y con arreglo a las probanzas practicadas en el plenario, quedó acreditado que el conductor acusado-recurrente, en la fecha de autos, conducía un vehículo, superando los limites de alcohol en sangre y ello por cuanto, la medición por etilómetro arrojó un resultado de 0,74 mg de alcohol por litro de aire espirado en la primera prueba y de 0,71 mg/l en la segunda, superando con creces el límite máximo de 0,60 mg/l, por lo que los datos obtenidos no deben ser despreciados por hallarse ante un previsible margen de error como pretende la defensa ya que la diferencia excede en un 20%. La duda sobre la fiabilidad del resultado del aparato usado en las actuaciones podría tener cierta importancia si estuviéramos hablando de resultados de alcohol muy cercanos a los permitidos, pero no en un caso como el presente en el que los niveles son sensiblemente superiores a 0.60 miligramos y a los que incluso aplicando los factores correctores del 7,5% de margen de error máximo del etilómetro, conforme a la Orden del Ministerio de Industria y Energía de 22/11/2006, por superar supera el referido mínimo legal.

En segundo lugar, agentes de la Policia Local NUM000 y NUM001 de Sant Pere de Ribes que realizaban los controles manifestaron haber observado que dicho conductor mostraba evidentes signos de hallarse bajo la nociva influencia de la previa ingesta de bebidas alcohólicas ( halitosis alcohólica, habla pastosa, repetitiva y lenta, y movimientos lentos) ,y, en las pruebas de alcoholemia practicadas dió unos registros superiores a esa tasa tolerable penalmente punible.

Ello nos lleva a la cuestión esencial del recurso, ' la impugnación por el recurrente de la medición realizada con el etilómetro' ya que no se ha aportado a la causa certificación original de calibrado o, en todo caso fotocopia compulsada, habiéndose únicamente unido una fotocopia simple del calibrado. No por ello debe necesariamente anudarse el vicio de defectuosidad y de déficit de fiabilidad pretendido, dado que los aparatos de medición se hallaban correctamente revisados y calibrados y, en cualquier caso, ni en la primera instancia, ni en esta alzada, la parte apelante ha interesado prueba alguna en orden a refutar la fiabilidad de tales aparatos de detección del grado de impregnación alcohólica, limitándose a alegarlo ' ex novo' en el acto de Juicio sobre la base que la fotocopia no es documento suficiente para acreditar la correcta calibración y funcionamiento del aparato ,y , al superar la tasa de 0,60 mg/l prevista en el artículo 379.2 del Código Penal , ello determina impepinablemente que se cumpla el tipo penal.

En efecto, la prueba de alcoholemia tiene la condición de pericial técnica, que no puede volverse a realizar en el acto del plenario por razones obvias, teniendo la condición de pericial documentada.

Sobre periciales documentadas y su cuestionamiento, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 864/2003 de 11 de junio , declaró: 'La cuestión fue abordada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de mayo de 1999 y 23 de febrero de 2001. En este último se acordó que la impugnación del dictamen pericial exigiría la presencia del perito en el Plenario. La realidad y casuismo analizado nos permite verificar tres supuestos. '1- Que la impugnación se produzca en el trámite de conclusiones definitivas, de forma oral y sorpresiva, o incluso en el cauce de un recurso de casación, en tal caso ha de estarse por la aceptación tácita del resultado de la pericia así cuestionado, ya que la impugnación resulta totalmente extemporánea, pudiendo valorar la Sala sentenciadora dicho informe, máxime si se trata de dictámenes efectuados por organismos oficiales. En tal sentido, pueden citarse las SSTS de 5 de junio de 2000 , nº 996/2000 de 30 de mayo , 1101/2000 de 23 de junio y 1297/2000 , entre otras. 2 - Un segundo supuesto, sólo en parte diferente al anterior caso, estaría constituido cuando durante toda la instrucción del Sumario, se mantiene un silencio respecto del contenido de la pericia de la que se ha tenido conocimiento, y luego, en el trámite de conclusiones provisionales, se efectúa una genérica impugnación. En tal caso, en una interpretación del acuerdo del Pleno antes citado, se ha estimado por la Sala que tal impugnación formal del informe emitido por un organismo oficial no puede 'sic et simpliciter 'privarle de validez ni eliminar su fuerza probatoria, aunque no haya comparecido al Plenario su autor para ratificarlo. En tal sentido se pueden citar las SSTS nº 652/2001 de 16 de abril y 1521/2000 de 3 de octubre . 3 - El tercer supuesto, se integra cuando en fase de instrucción se produce la impugnación con o sin petición de nuevo examen, y tal impugnación se reproduce en el trámite de conclusiones provisionales pero argumentado con un mínimo de consistencia los extremos de tal disidencia, en cuyo caso devendría en necesaria la ratificación del Informe del Plenario con presencia del perito lo que debe de verificarse en cada caso analizado. Sólo de este modo se da sentido a tal presencia, impidiendo que la presencia del perito se degrade a una mera ratificación sin cuestionamiento concreto de ninguno de los extremos de su informe, lo que convierte tal presencia en el Plenario en un formulismo que no salvaguarda ningún derecho fundamental del inculpado y que, además, resulta claramente perturbador para la propia actividad de laboratorio, no siendo infrecuente en la práctica que el impugnante genérico del informe, conocedor de la presencia del Perito en el Plenario, renuncie a tal prueba lo que pone en evidencia el carácter meramente formal del alegato'.

El resultado de la prueba de alcoholemia se obtiene de forma automática al utilizar un aparato, el etilómetro, en el que no interviene la pericia humana. Tal prueba tiene cuatro aspectos que son destacables a los efectos examinados, el primero a) referido al concreto resultado obtenido y que normalmente queda reflejado en sendos tickets o comprobantes; el segundo b) relativo a la fiabilidad del aparato: el etilómetro debe hallarse homologado o autorizado y verificado o revisado de acuerdo con la normativa en vigor en el momento en que se hace uso del mismo; el tercero c) que la prueba se haya realizado con toda corrección por los agentes que la practicaron, es decir que hayan observado todas las garantías -por ejemplo: lectura de derechos y ofrecimiento de la prueba de extracción sanguínea-; y finalmente, el cuarto d) que el resultado obtenido, es decir el comprobante que expide el aparato y que obra en autos corresponda precisamente al acusado que se ha sometido a la prueba. Salvo los dos primeros que son periciales, los restantes son fácticos y evidentemente deben ser probados por la acusación con todas las garantías para enervar el derecho a la presunción de inocencia, sin que pueda aplicarse la especialidad probatoria relativa a las periciales documentadas en que no es preciso que comparezcan al acto del juicio los peritos, es decir deben ser probados mediante la práctica en el plenario de la correspondiente prueba testifical de los agentes que efectuaron la prueba de alcoholemia al acusado y que normalmente deberían ser los que firmaron el comprobante de constante referencia.

En el caso sometido a nuestra consideración consideramos que puede ser valorado como prueba de cargo el resultado de las pruebas de alcoholemia que fueron realizadas al acusado, ya que se trata de una pericial documentada cuyo resultado se halla reflejado en sendos documentos que obran al folio 12 de las actuaciones y que el propio aparato imprime.

Ni que decir tiene que dicha prueba pericial documentada pudo ser impugnada en momento procesal oportuno por la Defensa del imputado y que permitiera a la acusación pública interesar la práctica en el plenario de aquellas pruebas que estimara necesarias para oponerse a una tal impugnación, o incluso la propia defensa del acusado pudo pedirla para apoyar sus tesis impugnatoria. Pero no lo hizo ni durante la instrucción ni el presentar su escrito de defensa ( folios 43 y 44) en los que no consta impugnación alguna. Es mas, como prueba propuesta solicita ' 3º) DOCUMENTAL, consistente se dé por reproducido todo lo actuado hasta el presente momento, y que tenga la consideración jurídico penal de documento' . El artículo 26 del CP establece que son documentos ' todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica'. En relación a ello debemos destacar lo dispuesto en los artículo 318 y 319.2 del Código Civil , que atribuye plena fuerza a las copias simples de documentos públicos administrativos sobre el hecho o estado de cosas que documenten, salvo que se hubiere impugnado su autenticidad.

En el presente caso, según es de ver de lo actuado, no se realizó impugnación alguna en los términos señalados.

Por ello, el resultado obtenido de las pruebas practicadas, debe considerarse prueba de cargo con virtualidad suficiente y aptitud para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, ahora apelante.

La fiabilidad del aparato medidor que también conforma la referida pericial documentada, no se puso en cuestión por la defensa del acusado en momento procesal oportuno -como ya hemos señalado-, y en consecuencia debe estarse a lo que resulte de la misma.

Así pues, el día en que le fue practicada la prueba, al ahora apelante, el etilómetro cumplía con las exigencias legales para tener por válidos sus resultados, sin que consideremos que tenga relevancia que ello conste en fotocopia simple y no por original o copia compulsada, formando parte del atestado, como folio 16. La parte, insistimos en ello, pudo poner en cuestión, en momento procesal oportuno ,la fiabilidad del aparato empleado o cuestionar el valor de la fotocopia del Certificado de Verificación periódica del etilómetro adjuntada, y no lo hizo, sin que resulte palmario, en el caso enjuiciado, que el mismo careciera de fiabilidad por lo consignado en las actuaciones. Pero es más, Las SSTS de 14 de abril de 2000 y de 1 de octubre de 2002 , junto con la STC de 21 de julio de 1986 , convergen en concluir que las focotopias son indudablemente documentos que reflejan una idea plasmada en el documento correlativo oficial, con fiel correspondencia con el original. Argumentos que se esgrimen en favor de tal predicamento.:Aportados con el atestado policial. No cuestionados ni impugnados expresamente durante la fase de instrucción ni en la de calificación ni en sede de juicio oral, en el trámite de cuestiones previas, art. 793.2 LECrim . En el escrito de defensa se propone prueba documental la que obra en las actuaciones, sin expresa ni formal impugnación y, resulta, que entre ellas , consta emitido el certificado de calibración ,resultando acreditada la eficacia de la medición etilómetra. No se ofrece el más mínimo dato ni elemento acerca de la una eventual manipulación de la fotocopia, y ,por lo demás, resulta inimaginable que en un atestado policial se inserte una fotocopia manipulada por la policía. Consta en la fotocopia el sello o membrete validador de la autoridad policial.,es decir, el sello de la unidad policial de atestados, siendo el caso que original y fotocopia del mismo por definición integran un documento único.

A mayores razones, debemos significar, que las dudas suscitadas sobre el grado de fiabilidad del etilómetro, así como su homologación y control, únicamente pueden tener relevancia cuando fuera ésta la única prueba de cargo existente -en este sentido vid. STS de 11 de junio de 2001 - y en el caso presente, constan como hemos destacado el acta de sintomatología obrante en el atestado y sobre las que se ratificaron en el plenario los agentes corroborando lo allí expresado. Asi, ( folio 10) los signos externos, ya se recogieron en la propia fundamentación de la sentencia recurrida, y en esencia son halitosis alcohólica, variaciones súbitas de comportamiento y estado de ánimo , habla pastosa y repetitiva, con dificultad para ser entendido, desplazándose con movimientos lentos y pausados, que evidenciaban la incapacidad del acusado para conducir.

Resulta patente, por todo lo expuesto, que la juez a quo ha dispuesto de suficiente prueba de cargo, obtenida con las pertinentes garantías constitucionales para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, Sr. Juan , y ,en su consecuencia, para imputarle los hechos delictivos de que venía acusado.

A fortiori, y, además, conocido por el recurrente el resultado de la impregnación en ningún momento puso en duda la realidad de la misma que, en cualquier caso, pudo haber llevado a cabo mediante la realización de la prueba de contraste (análisis de sangre y/o orina o análogo) que le fue ofrecida y así consta documentado al folio 9 de las actuaciones dentro del atestado, con firma del conductor que no fue impugnado.

Por ultimo, la alegación de que el acusado se hallaba bajo los efectos de 5 analgésicos tipo ' nolotil' adolece de elemento corroborador alguno. Se trata de una simple manifestación del acusado. No se adjunta documental médica ni prescripción odontológica que paute tal ingesta ni sobre la existencia del ' presunto flemón' que justificaría la ingesta.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso.

CUARTO.- De acuerdo con lo establecido en los artículos 239 y 240.1º de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas procesales producidas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Juan , contra la sentencia dictada en fecha 21 DE ENERO DE 2015, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Vilanova i La Geltrú, en el procedimiento Abreviado-Juicio Rápido, nº 1041/2014 y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN, todo ello declarando de oficio las costas procesales producidas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a todas las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.