Sentencia Penal Nº 719/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 130/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 10ª
ROLLO DE APELACIÓN RAPIDOS: 130/2019
PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 443/2018
JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 DE BARCELONA
SENTENCIA NÚM.
Iltmas e Ilmo. Magistradas/o:
Sra. MONTSERRAT COMAS D'ARGEMIR I CENDRA
Sr. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
BARCELONA, a 12 de noviembre de 2019.
Vistas por la presente Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en
Rollo de Apelación de Juicios Rápidos número 130/2019, seguido en virtud de recursos interpuestos contra
la sentencia dictada en fecha 3 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado 443/2018 contra Efrain Y Erasmo por delito de robo con fuerza en casa habitada
en grado de tentativa, encontrándose ambos en situación de libertad por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Que debo condenar y condeno a los acusados don Efrain y don Erasmo como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN para cada uno de ellos, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condeno también a ambos acusados a indemnizar conjunta y solidariamente a doña Andrea en la cantidad en la que, en ejecución de sentencia se tasen los daños causados en el ventanal violentado que da al balcón de su vivienda.

Condeno asimismo a ambos acusados al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, por sendas mitades'.



SEGUNDO.- La representación procesal de ambos acusados interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada, a cuya estimación se opuso el Ministerio Fiscal, acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso planteado en fecha 14 de octubre de 2019, teniendo entrada en la Sección en fecha 21 de octubre de 2019.



TERCERO.- Por diligencia de ordenación de fecha 21 de octubre de 2019 se acordó la formación de rollo de apelación de juicios rápidos numerado como 130/2019, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista. Ha sido ponente Dña. Inmaculada Vacas Márquez quien expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la defensa de los acusados Sres. Efrain y Erasmo plantea único motivo de su recurso la indebida inaplicación del art. 16.2 del CP, por concurrir en la conducta de los acusados la figura del desistimiento voluntario de la acción, que debe conllevar el dictado de una sentencia absolutoria para los mismos, por cuanto abandonaron la acción sin forzar ningún acceso a la vivienda de autos, no habiéndose hallado huellas de los acusados en los accesos de la vivienda, desistiendo de su intención sin que la policía ni ningún vecino les obligara a hacerlo, no pudiendo ser punibles los pequeños daños observados en la puerta por cuanto no fueron peritados ni reclamados. Razones por las que solicita el dictado de una sentencia absolutoria para sus defendidos.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Analizadas las actuaciones el motivo de impugnación alegado no puede ser acogido por cuanto los requisitos del desistimiento regulado en el art. 16.2 del Código Penal no concurren en el presente caso.

Según la STS 172/2015, de 26 de marzo, para que el desistimiento alcance virtualidad excluyente es necesario que el abandono de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente. La doctrina mayoritaria entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba. Y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia de conformidad con la doctrina mayoritaria viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario (entre otras STS 637/2014 de 23 de septiembre).

La STS 1140/2010 29 de diciembre razonó acerca de los presupuestos aplicativos del artículo 16.2 del CP, que sintetizó del siguiente modo: a) la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo no hubiere llegado a consumarse; b) que la ausencia de consumación se deba a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros; c) que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero ' desistimiento de la ejecución ya iniciada', o activo, 'impidiendo la producción del resultado'; d) que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre. Y concluyó que tales condicionamientos implican su inaplicación a los efectos de la total y absoluta irresponsabilidad en delitos de consumación anticipada y permanente, en los que basta la búsqueda de la finalidad delictiva, aunque no se produzca resultado delictivo alguno.

En términos semejantes se pronuncia la STS de 26 de abril de 2019 siendo Ponente D. Julián Artemio Sánchez Melgar cuando indicada que 'El desistimiento voluntario ha sido definido como la interrupción que el autor realiza por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección, presentándose como una causa de exclusión de la tipicidad de la tentativa, cuya impunidad se ha pretendido justificar en la desaparición de la situación de peligro y en el cese de la intranquilidad social. Ahora bien, el desistimiento sólo excluye la pena cuando es voluntario y esta voluntariedad solo debe ser apreciada cuando no es producto de la imposibilidad de continuar con la acción delictiva cuya ejecución se ha comenzado. En este punto coincide tanto la doctrina como la jurisprudencia en forma unánime. La razón es clara. El fundamento de la exclusión de la pena en el desistimiento es el 'voluntario retorno del autor al orden jurídico', es decir el reconocimiento de la norma. Cuando el abandono de la ejecución es consecuencia de las dificultades que encuentra el autor para la consumación, es evidente que no estamos en presencia de un desistimiento voluntario, sino de la imposibilidad de continuación de la acción delictiva.

Estos casos, por lo tanto, están excluidos del ámbito de aplicación del art. 16.2 CP '.

En el presente caso, como se recoge en los hechos probados de la sentencia apelada, el acusado Efrain realizó las labores de vigilancia, mientras que el acusado Erasmo trepó por las ramas del arbol hasta la azotea del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, donde forzó la ventana que permitía el acceso a la vivienda, cejando en su empeño al comenzar a ladrar el perro de la propietaria. De manera que la pretendida concurrencia de la figura del desistimiento no tiene encaje en los hechos probados de la sentencia, que contrariamente a lo pretendido, reflejan que el cese del comportamiento delictivo no fue voluntario, sino provocado por el perro de la propietaria que alertó con los ladridos a su dueña, junto con ruido del cristal roto.

Se niega por la recurrente la existencia de forzamiento, sin embargo, ello resultó debidamente acreditado en el plenario a través de la documental consistente en el reportaje fotográfico adjunto al atestado, en el que se aprecian los daños en la ventana que permitía acceder a la vivienda de autos, siendo los mismos compatibles con el destornillador que fue hallado en poder del acusado. Y por otro lado, como afirmaron los agentes en el plenario, los mismos observaron en la vivienda la presencia del perro propiedad de la dueña de la vivienda, la cual les informó que el mismo se puso a ladrar de forma nerviosa cuando escucharon el golpe en el cristal que resultó fracturado. Por lo que no resulta cierta la afirmación de que el acusado abandonó voluntariamente la acción, sino que iniciada la ejecución de la misma, fueron los ladridos del perro y la presencia policial, la que generó que el mismo abandonara la vivienda sin llegar a acceder a la misma, pero habiendo llegado a forzar la ventana de acceso a esta.

Por tanto, en modo alguno puede hablarse de un comportamiento voluntario de los acusados, cuya única voluntad acreditada fue la de enriquecerse a costa de la propietaria de la vivienda en la que pretendieron entrar, y no la de desistir de la acción ya iniciada, de manera que hubo una influencia externa, un impedimento no previsto, que determinó la interrupción, por lo que, conforme a la jurisprudencia citada, no resulta aplicable la exención de responsabilidad criminal regulada en el art. 16.2 del texto punitivo. Debiendo por ello confirmar la resolución recurrida, por cuanto ningún error valorativo se aprecia en la misma, habiéndose practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que amparaba a los acusados.



TERCERO: No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurso interpuesto por la defensa de los acusados Sres. Efrain y Erasmo plantea único motivo de su recurso la indebida inaplicación del art. 16.2 del CP, por concurrir en la conducta de los acusados la figura del desistimiento voluntario de la acción, que debe conllevar el dictado de una sentencia absolutoria para los mismos, por cuanto abandonaron la acción sin forzar ningún acceso a la vivienda de autos, no habiéndose hallado huellas de los acusados en los accesos de la vivienda, desistiendo de su intención sin que la policía ni ningún vecino les obligara a hacerlo, no pudiendo ser punibles los pequeños daños observados en la puerta por cuanto no fueron peritados ni reclamados. Razones por las que solicita el dictado de una sentencia absolutoria para sus defendidos.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Analizadas las actuaciones el motivo de impugnación alegado no puede ser acogido por cuanto los requisitos del desistimiento regulado en el art. 16.2 del Código Penal no concurren en el presente caso.

Según la STS 172/2015, de 26 de marzo, para que el desistimiento alcance virtualidad excluyente es necesario que el abandono de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente. La doctrina mayoritaria entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba. Y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia de conformidad con la doctrina mayoritaria viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario (entre otras STS 637/2014 de 23 de septiembre).

La STS 1140/2010 29 de diciembre razonó acerca de los presupuestos aplicativos del artículo 16.2 del CP, que sintetizó del siguiente modo: a) la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo no hubiere llegado a consumarse; b) que la ausencia de consumación se deba a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros; c) que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero ' desistimiento de la ejecución ya iniciada', o activo, 'impidiendo la producción del resultado'; d) que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre. Y concluyó que tales condicionamientos implican su inaplicación a los efectos de la total y absoluta irresponsabilidad en delitos de consumación anticipada y permanente, en los que basta la búsqueda de la finalidad delictiva, aunque no se produzca resultado delictivo alguno.

En términos semejantes se pronuncia la STS de 26 de abril de 2019 siendo Ponente D. Julián Artemio Sánchez Melgar cuando indicada que 'El desistimiento voluntario ha sido definido como la interrupción que el autor realiza por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección, presentándose como una causa de exclusión de la tipicidad de la tentativa, cuya impunidad se ha pretendido justificar en la desaparición de la situación de peligro y en el cese de la intranquilidad social. Ahora bien, el desistimiento sólo excluye la pena cuando es voluntario y esta voluntariedad solo debe ser apreciada cuando no es producto de la imposibilidad de continuar con la acción delictiva cuya ejecución se ha comenzado. En este punto coincide tanto la doctrina como la jurisprudencia en forma unánime. La razón es clara. El fundamento de la exclusión de la pena en el desistimiento es el 'voluntario retorno del autor al orden jurídico', es decir el reconocimiento de la norma. Cuando el abandono de la ejecución es consecuencia de las dificultades que encuentra el autor para la consumación, es evidente que no estamos en presencia de un desistimiento voluntario, sino de la imposibilidad de continuación de la acción delictiva.

Estos casos, por lo tanto, están excluidos del ámbito de aplicación del art. 16.2 CP '.

En el presente caso, como se recoge en los hechos probados de la sentencia apelada, el acusado Efrain realizó las labores de vigilancia, mientras que el acusado Erasmo trepó por las ramas del arbol hasta la azotea del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, donde forzó la ventana que permitía el acceso a la vivienda, cejando en su empeño al comenzar a ladrar el perro de la propietaria. De manera que la pretendida concurrencia de la figura del desistimiento no tiene encaje en los hechos probados de la sentencia, que contrariamente a lo pretendido, reflejan que el cese del comportamiento delictivo no fue voluntario, sino provocado por el perro de la propietaria que alertó con los ladridos a su dueña, junto con ruido del cristal roto.

Se niega por la recurrente la existencia de forzamiento, sin embargo, ello resultó debidamente acreditado en el plenario a través de la documental consistente en el reportaje fotográfico adjunto al atestado, en el que se aprecian los daños en la ventana que permitía acceder a la vivienda de autos, siendo los mismos compatibles con el destornillador que fue hallado en poder del acusado. Y por otro lado, como afirmaron los agentes en el plenario, los mismos observaron en la vivienda la presencia del perro propiedad de la dueña de la vivienda, la cual les informó que el mismo se puso a ladrar de forma nerviosa cuando escucharon el golpe en el cristal que resultó fracturado. Por lo que no resulta cierta la afirmación de que el acusado abandonó voluntariamente la acción, sino que iniciada la ejecución de la misma, fueron los ladridos del perro y la presencia policial, la que generó que el mismo abandonara la vivienda sin llegar a acceder a la misma, pero habiendo llegado a forzar la ventana de acceso a esta.

Por tanto, en modo alguno puede hablarse de un comportamiento voluntario de los acusados, cuya única voluntad acreditada fue la de enriquecerse a costa de la propietaria de la vivienda en la que pretendieron entrar, y no la de desistir de la acción ya iniciada, de manera que hubo una influencia externa, un impedimento no previsto, que determinó la interrupción, por lo que, conforme a la jurisprudencia citada, no resulta aplicable la exención de responsabilidad criminal regulada en el art. 16.2 del texto punitivo. Debiendo por ello confirmar la resolución recurrida, por cuanto ningún error valorativo se aprecia en la misma, habiéndose practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que amparaba a los acusados.



TERCERO: No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Efrain y D.

Erasmo contra la Sentencia de fecha 3 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona, en el procedimiento abreviado 443/2018 CONFIRMANDO ésta en todos sus extremos.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución. No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente .

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.