Sentencia CIVIL Nº 102/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 518/2018 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 518/2018 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1023/2017
Parte recurrente/Solicitante: Maximino
Procurador/a: Maria Ines Dagnino Puig
Abogado/a: GENÍS DIAZ FERNANDEZ
Parte recurrida: TTI Finance, S.A.R.L.
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a: CARLOS ALBERTO MUÑOZ LINDE
Ilmos. Sres. Magistrados:
Inmaculada ZAPATA CAMACHO
Ramón VIDAL CAROU
Federico HOLGADO MADRUGA
S E N T E N C I A Núm. 102/20
En Barcelona, a 26 de mayo de 2020
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección DIECISÉIS de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. TRES de Terrassa, a instancias de
TTI FINANCES SARL contra Maximino , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 19 de abril de 2018 por el Juez
del expresado Juzgado.

Antecedentes

1. La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por TTI FINANCE S.A.R.L., y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO PRESCRITOS los intereses remuneratorios y DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusividad de los intereses moratorios y de la cláusula de Gastos y Comisiones, debiendo descontarse de la cantidad reclamada de 25.793,84 euros, los importes correspondientes a intereses remuneratorios, intereses de demora en el caso de haberse aplicado, y los relativos a gastos y comisiones.

Asimismo, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de VEINTITRÉS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (23.888,89 euros), ABSOLVIENDO a la parte demandada respecto de las pretensiones restantes contra ella formuladas.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.' 2. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante escrito motivado del cual se dio traslado a la contraria que se opuso; Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo del recurso el día 10 de marzo de 2020 3. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

4. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del Recurso.

5. Por la parte demandante arriba indicada se promovió juicio monitorio para reclamar el saldo deudor de 25.793,84 euros que presentaba la cuenta asociada a la tarjeta Visa que con MBNA EUROPE BANK LTD habia contratado el demandado quien formuló oposición por falta de legitimación, tanto activa como pasiva, prescripción del crédito reclamado, insuficiente acreditación de la deuda reclamada y abusividad de las condiciones del crédito, incluido su carácter usurario por ser desproporcionados los intereses remuneratorios pactados.

6. Ante la oposición del deudor, la acreedora presentó la preceptiva demanda de juicio ordinario y el Juzgado dio por terminado el proceso monitorio y mando incoar, de conformidad con el art. 818.2 LECi, el presente procedimiento declarativo a fin de debatir contradictoriamente la deuda reclamada.

7. Previos los trámites procesales correspondientes y tras practicar la práctica de las prueba propuesta por las partes que fueron admitidas, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimó parcialmente la demanda presentada al declarar prescritos los intereses remuneratorios anteriores a los tres años y anular las cláusulas relativas al interés de demora, comisiones y gastos.

8. La anterior resolución es recurrida en apelación por la parte demandada para insistir en la falta de legitimación, activa y pasiva, y en la prescripción también de una parte del capital prestado.



SEGUNDO.- Legitimación activa 9. La sentencia apelada justifica la legitimación de la mercantil demandante a partir de la documental acompañada con la demanda (doc. 2 a 4) por cuanto acredita las diversas cesiones de las que fue objeto la cartera de créditos en la que se incluía el de autos: la primera desde el acreedor originario MBNA EUROPE BANK LTD a la mercantil ROZAS FUNDING HOLDING SARL, luego a la sociedad AVANT TARJETA EFC SAU y finalmente a la ahora demandante TTI FINANCES SARL.

10. La parte recurrente insiste en negarle dicha legitimación a esta última mercantil por cuanto la parte solo había acompañado testimonios notariales extractados en vez de las propias escrituras que son las que hubieran permitido constatar si el crédito de autos figuraba en la cartera transmitida.

11. El recurso no puede prosperar pues si bien los primeros documentos notariales acompañados son efectivamente ' testimonios en relación' en los que se da cuenta de la transmisión por cesión de diversas carteras de crédito, en el último de estos documentos, el de 4 de octubre de 2016, el notario autorizante hace constar expresamente que, según ' se deduce de las escrituras y CD-ROM citados' ha sido transmitido el crédito del recurrente y el mismo se encuentra ' identificado como NUM000 que corresponde al contrato número NUM001 ', por lo que en principio ninguna duda suscita la legitimación activa de TTI FINANCES, debiendo recordarse que dichos documentos, al ser público, hace prueba plena del acto que documenta, de la fecha en que se produce y de la identidad de las personas que intervinieron en el mismo (art. 3129 LECi), sin que la parte recurrente haya desplegado actividad probatoria alguna para enervar dicha eficacia probatoria.



TERCERO. Legitimación pasiva 12. La sentencia apelada justificó la legitimación pasiva del demandado por cuanto la firma existente al contrato de tarjeta se había demostrado pericialmente que era suya (en su escrito de contestación decía no haber firmado jamás el referido contrato).

13. La parte recurrente, aunque ya no niega la suscripción del contrato, también continua insistiendo en su falta de legitimación pasiva por cuanto la cuenta bancaria asociada al contrato no era la suya sino la de un tercero que, en su caso, sería la persona legitimada para soportar la acción ejercitaba.

14. Este motivo tampoco puede prosperar y ello por motivos tanto formales como materiales pues, de entrada, la parte no planteó en la primera instancia, ni al oponerse a la reclamación monitoria ni luego al contestar la demanda presentada por el acreedor, que la cuenta asociada al contrato de tarjeta fuera de un tercero por lo que su alegación en esta instancia incurre en la prohibición de plantear cuestiones nuevas en apelación por cuanto es doctrina jurisprudencial reiterada que ' el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -pendente apellatione, nihil innovetur-. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal 'a quo' como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas.En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli'' ( STS núm. 373/2007 de 30 de enero) 15. Y de fondo, porque la sola circunstancia de pertenecer a un tercero la cuenta asociada al contrato de tarjeta no exime de responsabilidad al demandado pues fue él quien contrató la tarjeta y se obligó frente al banco a responder por el uso que de la misma se hiciera y es sabido que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos (art. 1257.I Cci). Por lo demás, este tercero es la mercantil LLADÓ TÈCNICS EN ANÀLISI DE RISC SL pero, al margen de que su propia denominación social ya sugiere una clara vinculación con el demandado, lo relevante es que la indicación de una cuenta de su titularidad a lo sumo concedería derechos a dicha mercantil frente al banco, más nunca obligaciones. (ex. art. 1.257.2 Cci)

CUARTO.- Acreditación de la deuda 16. La sentencia apelada señaló al respecto que el extracto de movimientos de la cuenta asociada a la tarjeta, que pertenecía al Banco Sabadell, acreditaba con detalle la realidad de las disposiciones de crédito que había hecho el demandado y el saldo deudor en cada momento pendiente.

17. La parte recurrente critica la eficacia probatoria de los extractos bancarios porque debían haberse aportado las facturas y/o justificantes de las operaciones reclamadas y que pudieran haber sido expedidas por los establecimientos comerciales donde la tarjeta fue utilizada.

18. Pues bien, tampoco tiene razón la recurrente en este punto pues la parte actora aportó con su demanda el documento denominado un ' histórico de movimientos' que detalla todos los cargos y abonos habidos en la cuenta. Y si se contrasta dicho listado con el ' extracto bancario' remitido por el BANCO SABADELL en fase probatoria (fol. 111 y ss), se comprueba que entre uno y otro existe la más perfecta correspondencia, de forma que el recibo mensual que MBNA pasaba a cobro a mediados de cada mes aparecía cargado al día siguiente en la cuenta bancaria. Y así durante años, sin que conste que la recurrente hubiera cuestionado nunca dichos cargos. Otro tanto ocurre con las disposiciones de fondos, denominado en el histórico como ' Puente Cash' pues todas ellas - con excepción de las que luego se dirán- tienen su correlativo reflejo como abono en la cuenta bancaria por lo que, como bien señala la sentencia apelada, la deuda existe y en modo alguno puede entenderse que todos esos movimientos hubieran sido creados artificiosamente por el banco.

19. De otra parte, pretender que la parte actora acompañase con sus demanda todos y cada uno de los tickets o justificantes de todas las operaciones que el demandado pudo haber hecho con la tarjeta resultaría una carga prácticamente imposible de levantar pues las operaciones se remontan hasta el 31 de octubre de 2002 (apertura de la cuenta), con una disposición de 3.000 euros, y se prolongan en el tiempo, sin solución de continuidad, hasta el 20 de mayo de 2011 (cierre de la cuenta) constando que el último pago que hizo la recurrente fue de 580 euros el día 6 de abril de 2011. Hasta incluso resultaría contraria a la presunción de verosimilitud que se predica de estas liquidaciones unilaterales elaboradas por las entidades de crédito en atención al principio de buena fe en el tráfico mercantil y los buenos usos mercantiles a los que deben adecuarse al realizar dichas liquidaciones.

20. Mayor interés suscita la cuestión -esta sí concreta- relativaq a las dos últimas disposiciones de crédito que figuran en el 'histórico de movimientos' aportado por la actora, una por importe de 11.000 euros y otra por el de 9.031 euros, por cuanto niega que le fueran abonadas ya que no vienen reflejadas en el 'extracto' bancario remitido por el BANCO SABADELL.

21. Sin embargo, tampoco asiste la razón a la recurrente por cuanto, en primer lugar, incurre nuevamente en la prohibición de plantear cuestiones nuevas en apelación pues nuevamente ni en el escrito de oposición al juicio monitorio ni en el posterior escrito de contestación alegó nunca que dichas cantidades no le fueran entregadas.

22. Pero es más, aun cuando se entendiera que su genérica oposición a la reclamación presentada abarcaba cualesquiera sumas de dinero entregadas, bastaría examinar el 'histórico de movimientos' acompañado con la demanda para comprobar que el recurrente hizo hasta seis disposiciones de numerario ( puente cash) con cargo a dicha tarjeta de crédito: 3.000 euros el 31/10/2002; 1.470 euros el 4/8/2004; 3.000 euros el 19/10/2004; 4.000 euros el 16/3/2006; 11.000 euros el 30/05/2008; y 9.031 euros el 8/10/2008. Y ya se ha dicho que todas ellas encuentran perfecta correspondencia en el 'extracto' bancario pero solo hasta el mes de mayo de 2006 pues a partir de esta fecha el recurrente debió cambiar la domiciliación de los recibos a otra cuenta pues en la del Banco de Sabadell dejaron de reflejarse los cargos por los recibos que se pasaban al cobro y también los abonos correspondientes a las disposiciones de crédito hechas a partir de esa fecha, que son las dos del año 2008 que se discuten. Es verdad que la carga de probar la entrega del dinero corresponde en principio a la parte actora pero no puede ignorarse que, a fin de levantar dicha carga, pidió en fase probatoria que se oficiara al BANCO SABADELL para que remitiera un extracto de movimientos de la cuenta bancaria asociada al contrato de tarjeta. De lo que no se apercibió la actora es que el demandado había hecho el cambio de domiciliación comentado, lo que en buena medida se explica porque no era la titular originaria del crédito sino su cesionaria. Señala la recurrente que podía la parte haber pedido oficiar al banco MBNA para que le facilitara la documentación completa pero olvida que cuando la actora advierte dicha circunstancia la fase probatoria ya estaba finalizada. Además, la recurrente falta a la buena procesal exigible a todo litigante cuando en la audiencia previa, al ver que la actora pedía el referido extracto bancario, guarda silencio sobre dicha circunstancia. Es por todo ello que este Tribunal también considera satisfactoriamente acreditada la entrega del dinero en estas dos últimas disposiciones de crédito.



QUINTO.- Prescripción 23. La parte recurrente se muestra conforme con la prescripción de los intereses remuneratorios devengados con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la demanda monitoria (2/11/2016), pero discrepa con la decisión del Juzgado de rechazar la prescripción de la deuda pues aun cuando también acepta que el plazo de prescripción sea de diez años conforme al art. 121-20 CCCat, entiende que el plazo debía contarse desde la fecha en la que hizo la ultima disposición que, según el extracto bancaria, fue el 20.03.2006, o desde el último recibo pagado, que fue el 18.5.2006, pues cualquiera que sea la fecha que se considere, la deuda se encontraría prescrita pues la parte formuló su reclamación monitoria el 2 de noviembre de 2016, cuando ya estaba completado aquel plazo decenal.

24. Pues bien, el recurso en este punto tampoco puede prosperar por cuanto la parte nuevamente se fundamenta en el extracto bancario aportado en autos, del que ya se ha explicado su problemática y, por tal razón, debe preferirse el 'histórico de movimientos' aportado por la actora, del que también ya se ha dicho que hasta donde ha podido comprobarse, guardaba perfecta correlación con el extracto bancario, sin que este tribunal tenga motivo alguno para pensar que no hiciera lo propio a partir de 2006 con la nueva cuenta bancaria.

Y conforme a dicho 'histórico de movimientos', que en ningún momento ha sido desvirtuado por la recurrente, el último pago tuvo lugar el 6 de abril de 2011, debiendo la misma considerarse el día inicial ( dies a quo), tal y como acertadamente señaló la sentencia apelada que también deberá ser confirmada en este punto.



SEXTO.- Costas y depósito para recurrir 25. En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina que sean impuestas a la parte recurrente ( art. 398 LECi), con pérdida del depósito exigido para recurrir en su caso ( Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ)

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por Maximino , este Tribunal acuerda: I. Confirmar la sentencia de 19 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia Núm. TRES de Terrassa.

II. Imponer las costas de esta apelación a la parte recurrente, con pérdida del depósito exigido para recurrir en su caso.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal de concurrir los requisitos legales que lo condicionan (art. 469 a 477 y Disp. Final 16ª de la LECi), que se interpondrán ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Se advierte no obstante a las partes, a los efectos que procedan, de la suspensión de los plazos prevista en el apartado 1 de la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID- 19.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncia y firma esta sentencia el Magistrado integrante de este Tribunal arriba indicados