Sentencia Penal Nº 300/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 390/2020 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00300/2020
-
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 36/ 75/ 74
Correo electrónico: seccion2.ap.coruna@xustiza.gal
Equipo/usuario: JC
Modelo: 213100
N.I.G.: 15036 43 2 2019 0003123
RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000390 /2020
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de FERROL
Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000168 /2019
Delito: HURTO (CONDUCTAS VARIAS)
Recurrente: Adoracion , Carina , Agueda
Procurador/a: D/Dª MONICA INSUA BEADE, ANA BELEN RODRIGUEZ SEIJAS , MARIA CELESTE RODRIGUEZ
SENRA
Abogado/a: D/Dª ALFREDO BAAMONDE PEREZ, MARIA DOLORES CASTRO GONZALEZ , RENZO ARCA
MOROTE
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
ILTMA. SRA. PRESIDENTA
DOÑA Mª DEL CARMEN TABOADA CASEIRO
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON MIGUEL ANGEL FILGUEIRA BOUZA
DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO
En A Coruña, a 25 de junio de 2020.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los Magistrados
reseñados al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA
En el recurso de apelación penal Nº 390/2020, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo
Penal Nº 2 de los de Ferrol, en el Juicio Rápido Núm.: 168/2019, seguidas de oficio por un delito hurto, figurando
como apelantes el Adoracion , Carina y Agueda y como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente del
presente recurso el Ilmo. Sr. Don Miguel Angel Filgueira Bouza.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 de los de Ferrol con fecha 03/12/2019, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente ' FALLO: que debo condenar y condeno a Adoracion , Agueda y Carina , como responsables en calidad de autoras de un delito de hurto mediante la eliminación de dispositivos de alarme o seguridad instalados en las cosas sustraídas, en grado de tentativa y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a sendas penas de ocho meses de prisión con accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo. Se les hace, asimismo y finalmente, respectiva imposición de una tercera parte de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de las denunciadas antes mencionadas, que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 03/02/2020, dictado por el juzgador, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a las restantes partes.



TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 04/03/2020, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los que así declara la resolución recurrida, que se dan por reproducidos para evitar reiteraciones.

Fundamentos

PRIMERO-. La sentencia recaída el pasado 3 de diciembre condena a Adoracion , Agueda y Carina , como autoras de un delito de hurto en grado de tentativa, a la pena de ocho meses de prisión, con la accesoria correspondiente.

Las tres interponen recurso de apelación, alegando, todas, un error valorativo de la prueba practicada, con el consecuente de subsunción jurídica.

La segunda, además, una vulneración de derechos fundamentales.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación.



SEGUNDO-. Analizaremos en primer lugar, lógicamente, esa denuncia acerca de la infracción de derechos fundamentales. Derivaría de un hecho concreto, el cacheo realizado por los vigilantes de seguridad privada, con exceso de sus facultades, que determinaría una vulneración al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva. Con el mismo se habría producido un grave desvelo de su esfera más íntima (como es en este caso sus objetos de uso íntimo y personal de ella como de su familia).

Bueno, bien parece que también se desveló la posesión de efectos previamente sustraídos, ni siquiera de todos, como luego veremos, hecho no insignificante.

No estará de más, visto el contenido de la alegación, recordar algunos criterios jurisprudenciales establecidos al respecto Dice, por ejemplo, la SAP de Madrid de 20 de diciembre de 2019, ROJ SAP M 16962/2019.

'... E igual suerte desestimatoria debe correr la impugnación relativa a la forma en que se llevó a cabo la incautación de la mercancía por parte de la vigilante de seguridad de la empresa 'New Man, S.L.' con número de tarjeta profesional NUM003, pues comparecida como testigo al juicio oral, deja claro que ejerciendo las funciones propias de su cargo y tras advertir la presencia de un bulto en el pecho de la enjuiciada e interrogarla por ello, negando la misma que se tratara de algo ilícito, se limitó a efectuar un cacheo superficial por la zona del sujetador, moviendo los aros, lo que propició que las bolsitas conteniendo la droga se cayeran y que la propia vigilante inmediatamente procediera a su entrega a los agentes de la Guardia Civil que ejercían funciones de vigilancia justo detrás, haciéndose ellos ya cargo de la sustancia y de la posterior redacción del atestado, sin más intervención por su parte.

Y ciertamente tampoco cabe hablar que se hubiera vulnerado su derecho a la intimidad personal por el cacheo que, por encima de su ropa y de forma superficial según la testigo, se llevó a cabo, pues la jurisprudencia del Tribunal Supremo es constante en el sentido de afirmar que la práctica de dicha diligencia supone para la afectada un sometimiento legítimo a las normas de policía, en particular al artículo 20 de la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana y el artículo 11 f ) y g) de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, siendo que la llamada diligencia de cacheo consiste en el registro de una persona para averiguar si oculta elementos que puedan servir para la prueba de un delito y únicamente está condicionada a efectos de su legalidad a que la medida no sea fruto de la arbitrariedad o del desafuero, sino racional y proporcional a la situación, llegando al punto de afirmar que si existe un sospechoso y no se comprueba la causa de esta sospecha, quienes faltarían a su obligación investigadora, por omisión, serían los agentes de la autoridad (cfr.

SSTS 9-4-1999, 13-7-1999). Y ello mismo es predicable de los vigilantes de seguridad a quienes precisamente se encomiendan tareas de control en evitación de actividades delictivas -véase la labor que desempeñan habitualmente en aeropuertos y otros edificios oficiales-, de tal forma que únicamente en el caso de que el cacheo hubiera supuesto, por el modo de llevarlo a cabo, la concurrencia de un trato degradante o vejatorio y, en consecuencia, desproporcionado, ha admitido el Tribunal Supremo la nulidad de la prueba, lo que no es el caso.

Por tanto, y sobre la proporcionalidad de la medida adoptada en el caso enjuiciado, base de su legalidad, no debe subsistir ninguna duda pese a la opinión contraria de la defensa, pues aun cuando un vigilante de seguridad no pueda tener en ningún caso la consideración de agente de la autoridad, la propia Ley de Seguridad Privada de 4 de abril de 2014 establece en su artículo 32 c) que es función de los vigilantes de seguridad evitar la comisión de actos delictivos o infracciones administrativas en relación con el objeto de su protección, precisando en su apartado d) que, en relación con el objeto de su protección o de su actuación, les corresponde detener y poner inmediatamente a disposición de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes a los delincuentes y los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, así como denunciar a quienes cometan infracciones administrativas. Y la vigilante manifestó en el acto de juicio oral que se encontraba situada en la zona de acceso al recinto donde se iba a desarrollar el 'Rock in Río' para ejercer tareas de control y, por tanto, para evitar actos delictivos o que pudieran poner en peligro la seguridad de los asistentes al festival (como las derivadas de la tenencia de armas o explosivos, por ejemplo, y desde luego también del posible tráfico de estupefacientes). La vigilante reconoció que al advertir la presencia de un bulto en la zona del pecho y como quiera que la acusada negaba que estuviera ocultando nada, realizó un cacheo superficial y con el movimiento del sujetador y de la propia camiseta que vestía, se desprendieron las bolsitas conteniendo la sustancia, las que inmediatamente entregó a los agentes allí presentes. A ello debe añadirse que la adopción de esta medida no estaba dirigida en principio a la consecución de prueba alguna, por lo que no nos hallaríamos tampoco ante un supuesto de prueba ilícitamente obtenida aun admitiendo la existencia de vulneración de algún derecho fundamental; conclusión que en opinión de esta Sala no cabe plantear siquiera a la vista de lo expuesto.

Y aunque la defensa de la acusada alega una posible vulneración del artículo 32 de la Ley de Seguridad Privada que prohíbe a los vigilantes llevar a cabo este tipo de registros o intervenciones corporales, excediéndose la testigo -afirma- en el ejercicio de sus funciones, no podemos olvidar que es obligación de cualquiera proceder a la detención de una persona en el momento de cometer un delito, conforme al artículo 490 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero en todo caso, y aunque se admitiera como simple hipótesis que la vigilante hubiera sobrepasado su ámbito legal de actuación, no tendría trascendencia alguna sobre la base de que constituye doctrina asentada del Tribunal Constitucional que no toda irregularidad procesal provoca la eliminación o disminución en sustancia de los derechos que corresponden a las partes en el proceso. A ello debe añadirse que ni siquiera puede apreciarse en el presente caso infracción de lo establecido en el vigente artículo 41 de la Ley de Seguridad Privada, puesto que dicho precepto faculta las intervenciones de los vigilantes de seguridad en recintos y espacios abiertos, así como la vigilancia en acontecimientos culturales o en eventos de relevancia social, como sin duda es el caso del festival 'Rock in Río', hallándose obligados a actuar en supuestos de flagrante delito'.

En el sentido que ya había manifestado el TS en su anterior ATS de 15 de marzo de 2012, ROJ ATS 3538/2012.

'... Una vez dicho lo anterior, la conclusión del Tribunal de instancia ha de ser ratificada por las siguientes razones: i) porque ni del tenor de la resolución combatida ni de las actuaciones de autos se desprende que los vigilantes privados de la discoteca en la que se encontraba el acusado el día de autos le hicieran objeto de un registro personal minucioso o cacheo vulnerador del derecho a la intimidad; y ii) porque, entre la funciones atribuidas legalmente a los 'vigilantes de seguridad' figuran la de 'efectuar controles de identidad en el acceso o en el interior de inmuebles determinados', 'evitar la comisión de actos delictivos o infracciones en relación con el objeto de su protección' y 'poner inmediatamente a disposición de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a los delincuentes en relación con el objeto de su protección, así como los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos' (v. art. 11.1 de la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada ) ( STS 892/2006 ); máxime en supuestos como el presente ante la existencia de indicios de la comisión de un delito grave.

De lo expuesto se desprende que la actuación de los vigilantes jurados de la discoteca fue jurídicamente correcta y que, por ello, no puede hablarse de ninguna vulneración de los artículos 17 y 18 de la Constitución, que proclaman, como derechos fundamentales de la persona, el derecho a la libertad y a la seguridad, así como al honor y a la intimidad personal'.

Parámetros de licitud que bien se guardan en la intervención llevada en este caso. Evidencia de ello que los agentes de policía, una vez advertidos por los vigilantes y ya personados en el lugar, '... realizan un registro más exhaustivo de los efectos personales siendo intervenido en el referido carrito otros dos teléfonos más de las mismas características, marca y modelo'. Esto es, tan intromisivo fue el cacheo de los vigilantes, que dejaron de encontrar, en el carrito del bebé, siquiera en el cuerpo de las interesadas, otros dos teléfonos móviles.

Pues desde luego no, se trató de un cacheo superficial en un contexto bien concreto que lo justificaba, la sospecha evidente, si no cabe decir indicio, de la comisión del delito, y sin lesión alguna como la invocada.

Podría repararse que esta información deriva de un atestado que no fue en forma ratificado en el plenario, pero entonces bien podemos tener en cuenta que, como explicaba ya la STC de 14 de febrero de 2000, ROJ STC 33/2000, '... es claro que hay partes de ese atestado con virtualidad probatoria propia cuando contenga datos objetivos y verificables, como pueden ser la aprehensión de los delincuentes sorprendidos in fraganti, la constancia del cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito, los vestigios o huellas, el hallazgo de droga, armas, documentos o cualquier otro objeto, los planos o croquis sobre el terreno, las fotografías en él obtenidas y la comprobación de la alcoholemia, entre otras, que encajan muchas de ellas en el concepto de la prueba preconstituida o anticipada. Ninguna de las enumeradas es practicable directamente en el juicio oral por ser imposible su reproducción en idénticas circunstancias ( SSTC 209/1999, por todas)'.

La alegación, en definitiva, carece de fundamento.



SEGUNDO.- Se alegaba también el error interpretativo, en la valoración de las pruebas, que habría determinado, consecuentemente, la condena por un título jurídico inadecuado. Encontraría apoyo sólo en una testifical, que no resultaría de significación suficiente como para establecer la autoría directa de cada una, el concierto previo en ejecución esencial dirigido al apoderamiento.

Puede recordarse que la prueba practicada tuvo una naturaleza esencialmente personal, la declaración de las acusadas y de un testigo, que es la que sirve de base a la condena, luego también nos referiremos a una documental aportada por la defensa, y entonces tener en cuenta que, como resalta la STS de 24 de julio de 2019, ROJ STS 2677/2019, '... no le corresponde a este Tribunal revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, ni sustituir al tribunal de instancia en la función exclusiva que le atribuye el art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta, de modo que sólo habrá vulneración del principio de presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable partiendo, además, de una limitación relevante como lo es el hecho de que debido al principio de inmediación no es razonable pretender que este tribunal, que no ha presenciado los distintos testimonios, establezca unas conclusiones distintas de las del tribunal de instancia'.

En el sentido que ya decía la STS 26 de marzo de 2019, ROJ STS 1007/2019, '... en el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta' '... En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede 'revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( STC. 123/2006 de 24 de abril)'.

'... En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en 'caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación.

'[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria , en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación'.

Prueba personal, decíamos, sin duda la más afectada por ese principio de inmediación.

Y en este caso la sentencia recurrida explica con detalle el proceso deductivo seguido para asentar su pronunciamiento, partiendo del análisis de la prueba practicada. En una manera que no puede decirse ilógica, apartada de las máximas de experiencia, desvirtuada por otras pruebas desconsideradas. No cabe sostener, por ello, que la conclusión sentada resulte más improbable que probable.

El esfuerzo de las defensas resulta seguramente lógico y sin duda lícito, pero no puede sostenerse, en verdad, que la coincidencia en el tiempo y en el espacio, la actividad de cada una, por mucho que a una u a otra no se le viera en algo, la ocupación de un instrumento adecuado para desactivar las alarmas, también de una serie de objetos, escondidos, recién sustraídos en el mismo establecimiento que se abandonaba, hechos acreditados, no resulten reveladores. Como esa documental a la que aludíamos y a la que se refiere en su recurso la defensa de Agueda , pues tampoco cabe asumir que una prueba, aportada precisamente por esa defensa con lo que este hecho tiene de significación, se interprete sólo en lo que interesa, ignorando su completo contenido. La confesión extrajudicial, incorporada al proceso, resulta concebible y, además, no se considera el único dato para asentar la condena, sólo una circunstancia más.

En la sentencia se explica igualmente el motivo para entender demostrada la coautoría, la intervención concertada en la ejecución del delito, basado en esas circunstancias, en interpretación lógica, como ya decíamos. Por eso no puede sustituirse la conclusión judicial por la otra que se propone desde el prisma de un concreto interés.

Considerando, por último, que en la resolución se fundamenta igualmente, y en manera comprensible y ajustada, desde el punto de vista jurídico penal, el resto de consecuencias, la calificación jurídica derivada de esos hechos acreditados, el análisis de las modificativas, la determinación de la pena, sólo puede confirmarse en su integridad. Por mucho que sus costas derivadas se declaren de oficio.

En definitiva,

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las Procuradoras Mónica Insua Beade, en nombre de Adoracion , Ana Belén Rodríguez Seijas, en nombre de Carina , y Celeste Rodríguez Senra, en nombre de Agueda , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº2 de los de Ferrol el pasado 3 de diciembre de 2019.

Declaramos de oficio las costas derivadas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley amparado en el artículo 849.1 de la LECRIM.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior sentencia por el Magistrado Ponente al estar celebrando audiencia Pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial; de lo que doy fe.