Auto Penal Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 409/2011 de 26 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA (PENAL)
GIRONA
APELACIÓN PENAL
ROLLO Nº 409/11
EJECUTORIA Nº 8/06
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GIRONA
AUTO Nº 327/11
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO ORTI PONTE
Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT
En Girona a 26 de mayo de 2.011.

Antecedentes

ÚNICO: Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona en la Ejecutoria nº 8/06, se dictó auto en fecha 5-4-11, por el que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 20-1-11 en el que se denegaba la suspensión de la ejecución de una pena privativa de libertad; contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Ignacio , representado por l a procuradora Dª. EDURNE DÍAZ TARRAGÓ y asistido por la letrado Dª. EVA BENEIT VILA, al que expresamente se opuso el MINISTERIO FISCAL, remitiendo las actuaciones ante este Tribunal a los efectos de dictar la correspondiente resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base de la indebida ejecución de la responsabilidad personal subsidiaria dimanante de la conversión de una pena original de 12 meses de multa a razón de 6 euros diarios en una pena de 6 meses de prisión, por entender que procede la prescripción de la pena, o el pago de la multa si ha venido a mejor fortuna, o la suspensión o la sustitución de la pena.

El recurso no merece prosperar.

A.- PRESCRIPCIÓN DE LA PENA.

Hemos de comenzar la presente resolución negando que, con carácter general, los actos procesales o materiales intermedios, del tipo que sean, acaecidos desde la fecha en que se produce la declaración de firmeza de la sentencia condenatoria hasta el momento actual, durante el que no ha tenido lugar el efectivo cumplimiento de la pena impuesta tengan capacidad para producir la interrupción de la prescripción de la pena.

Mientras que para la prescripción de las infracciones el art. 132. 2 del Código Penal establece que 'la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena del acusado...' con arreglo a determinadas reglas que a continuación el precepto especifica, por el contrario, al regular la prescripción de la pena, el Código Penal deja sin regular la posible interrupción de la prescripción. Con ello se aparta el Código Penal de 1995 y sus sucesivas reformas, incluso la más reciente operada por LO 5/10, que preveía una sola causa de interrupción de la prescripción de las penas, cual era la comisión de otro delito antes de completar el tiempo de prescripción.

La regulación evidencia que el Código Penal no ha contemplado que ninguna causa pueda interrumpir la prescripción de la pena, como serían la práctica de diligencias materiales para llevarla a efecto, y ello es lógico pues debemos remitirnos a uno de los efectos en que se fundamenta la pena, cual es el de la prevención especial para el culpable, de imposible aplicación si después de condenado, el Estado es incapaz de llevar a cabo lo acordado por sentencia en un determinado plazo oscilante según la gravedad del ilícito cometido.

Ahora bien, la ausencia de toda mención a una eventual interrupción del plazo de prescripción no significa que basta con el transcurso de los plazos de prescripción desde la fecha de la sentencia firme, o desde la del quebrantamiento de la condena, para la prescripción.

Ya la propia Fiscalía General del Estado, en su Memoria del año 2006, advertía del absurdo de entender que el plazo de prescripción corre aun cuando la sentencia se estuviera ejecutando de cualquiera de las maneras posibles, poniendo los ejemplos de la condena suspendida en virtud de lo establecido en los artículos 80 y siguientes del Código Penal, o cuando se otorga la suspensión en tanto se resuelve la concesión del indulto, supuesto al que se refería concretamente la STS de 1-12-99, declarando al respecto que '... el plazo de prescripción queda interrumpido por el acuerdo del Tribunal de suspender la ejecución de la pena por petición de indulto...'. En el mismo sentido se pronunció también en el ATS de 4-12-08. De ahí que se propusiera por la Fiscalía una reforma del precepto penal, en el sentido de que se añadiera un apartado que dijera que '...

quedará interrumpido el plazo de prescripción cuando la condena comience a ejecutarse de cualquiera de las maneras legalmente previstas, incluida la suspensión, cuando se suspenda su ejecución por previsión legal o en tanto se ejecutan otras condenas que impidan su cumplimiento simultáneo...'.

En este mismo sentido y después de tomar en consideración los argumentos favorables y desfavorables para la consideración sobre qué actos interrumpen la prescripción de las penas privativas de libertad, en la reunión de Presidentes de Secciones Penales de Audiencias Provinciales de Catalunya, celebrada en Caldes d'Estrac los días 12 y 13 de mayo de 2.010, en la que se trataba de '30 Cuestiones Básicas sobre la Ejecución Penal', a la que se ha dado suficiente publicidad a través de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, se decidió como conclusión unánime lo siguiente: 'El cómputo del plazo debe iniciarse en la fecha de la sentencia firme o en la fecha del quebrantamiento de la condena si hubiere comenzado a cumplirse. El plazo de prescripción de la pena sólo se interrumpe por el inicio del efectivo cumplimiento de la pena, no siendo equiparables a dicho inicio las actuaciones tendentes a su ejecución. El cómputo del plazo de prescripción se suspende: 1.- en los supuestos de concesión de la condena condicional ( art. 80 y ss del Código Penal ), durante el plazo de suspensión; 2.- suspensión por haberse solicitado el indulto ( art.

4. 4 del Código Penal ), durante el plazo de suspensión, hasta un máximo de un año en que la petición debe entenderse desestimada por silencio administrativo; 3.- o por cumplimiento previo de las penas más graves ( art. 75 del Código Penal )'.

La parquedad de la regulación española en la materia queda superada en otros ordenamientos de nuestro entorno geográfico, como es el caso del Código Penal alemán, en donde la prescripción de la pena se inicia con la firmeza de la resolución judicial, pero se suspende en determinados casos, como cuando de acuerdo con la ley la ejecución no puede iniciarse o continuarse, o cuando al condenado se le ha concedido el aplazamiento o interrupción de cumplimiento, o la remisión condicional, o facilidades de pago para la multa.

En el caso que nos ocupa, aunque es cierto que no se ha producido el cumplimiento total de la pena de multa por su completo pago, y que desde la fecha de firmeza de la sentencia, 19-12-05, hasta la fecha en que se dicta la resolución ordenando la ejecución de la responsabilidad personal subsidiaria, 20-1-11, han transcurrido más de 5 años, sí se han producido pagos parciales a cuenta del total mediante embargos de la nómina en la empresa para la que el condenado trabajaba, desde agosto de 2.006 hasta febrero de 2.007 a razón de 126'22 euros cada mensualidad, lo que han supuesto un verdadero inicio efectivo del cumplimiento de la pena y que necesariamente ha de generar la interrupción de la prescripción de dicha pena, pues es claro que la prescripción sí se interrumpe con el inicio del cumplimiento, toda vez que cumplimiento y prescripción resultan incompatibles.

En este sentido si hemos dicho en otras ocasiones que ciertas actuaciones genéricas tendentes a hacer efectivo el pago de la multa, como la averiguación de bienes o el inicio de la vía de apremio no deben ser entendida como inicio del cumplimiento de la pena por lo que no puede tener carácter de interrupción del plazo de prescripción, como tampoco lo tienen los autos decretando la busca y captura del penado como consecuencia de encontrarse el mismo en ignorado paradero, o los autos declarando formalmente su rebeldía, pero si que lo son los embargos concretos de sumas monetarias que son ingresadas en la cuenta del Juzgado, pues ello si que implica el inicio del cumplimiento y por ello la interrupción de la prescripción.

B.- SUSPENSIÓN DE LA PENA.

El art. 80 del Código Penal permite a Jueces y Tribunales, mediante resolución motivada, '... dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad inferiores a dos años...', atendiendo '...

fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia de otros procedimientos criminales contra éste', siempre y cuando se cumplan los requisitos del art. 81 del mismo texto punitivo, que son, en primer lugar, '... que el condenado haya delinquido por primera vez...', equiparándose a dicha situación tanto los supuestos de delitos imprudentes como los de delitos cuyos antecedentes penales hayan sido cancelados o hubieran podido serlo conforme a lo dispuesto en el art. 136 del mismo texto legal, en segundo lugar, '... que la pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas, no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa' y, en tercer lugar, '... que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieran originado, salvo que el Juez o Tribunal ... después de oír a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas'.

Además del criterio general de suspensión analizado en el párrafo anterior, el Código Penal, atendiendo a la realidad social de la influencia del consumo de drogas en la comisión de un buen porcentaje de los delitos, permite, previa audiencia de las partes, '... acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a cinco años de los penados que hubieran cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el art. 20. 2º, siempre que se certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión...'.

En el caso que nos ocupa nos parece evidente, en contra de lo que se limita a afirmar el recurrente sin ofrecernos argumento alguno, que no se cumple con el primero de los requisitos relativos a ser el condenado delincuente primario.

En efecto, los hechos que provocan la sentencia condenatoria de conformidad de fecha 19-12-05 acaecieron el día 21-9-02. Pues bien, en esta última fecha el recurrente, tal y como consta en su hoja de antecedentes histórico penales ya había sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona por sentencia firma de 10-7-01 por un delito de conducción bajo los efectos del alcohol producido el día 4-2-01, antecedentes penales que, conforme a lo prevenido en el art. 136 del Código Penal, ni estaban cancelados ni podían estarlo.

Además, incluso aunque se cumplieran los criterios del art. 81 del Código Penal difícilmente podríamos no considerar al recurrente como un delincuente peligroso.

La peligrosidad criminal supone un riesgo para la sociedad a la vista de las acciones criminales que haya desplegado el recurrente, sin que dependa de que unas y otras se hayan ido engarzando temporalmente de una manera singular, ya que el juicio sobre este carácter necesariamente debe hacerse con posterioridad a conocer el historial del condenado y por ello de forma diferente a como se computa la cualidad de delincuente primario, reincidente o habitual. El delincuente peligroso es aquel al que no afecta la prevención especial y por ello puede atentar contra la sociedad a través de la comisión de delitos de una forma más abierta e intensa. Generalmente en análisis de la peligrosidad suele verificarse mediante la presencia de numerosos antecedentes penales derivados de ciertos periodos próximos en el tiempo al delito, pero necesariamente no debe de ser siempre así, pues al tiempo que la comisión de un variado número de infracciones penales, también puede ser objeto de peligrosidad social la comisión de pocas, pero especialmente reprobables.

De la hoja de antecedentes histórico penales consta que el recurrente ha sido condenado hasta por 7 delitos, un delito de utilización ilegítima de vehículos a motor, dos delitos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, un delito de daños, un delito de quebrantamiento de pena o medida cautelar, y otros dos delitos de conducción sin licencia, lo que implica una nula capacidad redentora del procedimiento y de la pena para tratar de modificar su evolución criminal. Dicha circunstancia no le hace merecedor del beneficio reclamado.

C.- SUSTITUCIÓN DE LA PENA.

El art. 88. 1 primer párrafo del Código Penal, dispone que 'los Jueces o Tribunales, podrán sustituir, previa audiencia de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución, las penas de prisión que no excedan de un año por multa o trabajos en beneficio de la comunidad, aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o una jornada de trabajo'.

Además, el art. 88. 1 segundo párrafo dispone que, 'excepcionalmente, podrán los Jueces o Tribunales sustituir por multa o por multa y trabajos en beneficio de la comunidad, las penas de prisión que no excedan de dos años a los reos no habituales cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquellas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social'.

Considera la Juzgadora que el recurrente es reo habitual porque en los cinco últimos años le constan condenas por delitos comprendidos en el mismo capítulo.

En la interpretación del art. 94 del Código Penal, y para acabar de matizar lo que ha de entenderse por reo habitual, categoría delictual que se consigue por una obstinada reiteración consistente en haber '...

cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo en un plazo no superior a cinco años y hayan sido condenados por ello', venimos haciendo referencia a ciertas normas aclarativas como son los siguientes: Primero, para realizar el cómputo de los cinco años se considerarán, por una parte, el momento de posible suspensión o sustitución de la pena por parte del Juzgado de Instancia, y, por otra parte, la fecha de comisión de aquellos delitos que fundamenten la apreciación de la habitualidad. Y segundo, para computar los tres delitos que dotan de esta categoría puede recurrirse a aquel por el que se solicita la suspensión o la sustitución de la condena, con lo que basta con la concurrencia en los antecedentes penales de dos anteriores del mismo capítulo.

Pues bien, teniendo en cuenta que la condición de reo habitual no es una situación personal que haya de arrostrarse por vida, sino sólo durante los 5 años anteriores, contados hacia atrás desde el momento de posible sustitución de la pena (lógicamente por parte del Juzgado de la Instancia, ya que si no fuera así, a través de la constante, machacona y dilatoria presentación de recursos, podría afectarse un lapso de tiempo claramente determinado por la ley), entendemos que concurre esa penosa situación.

Efectivamente, partiendo de los datos que tenemos en la presente causa, el punto de partida no puede ser sino la fecha del auto en que se produce una manifestación sobre la sustitución, el día 5-4-11. Hemos de recorrer cinco años hacia atrás, hasta el 6-4- 06, para tratar de descubrir tres delitos comprendidos en el mismo capítulo, lo que se hace con facilidad; por un lado dos delitos de conducción sin licencia cometidos y enjuiciados uno en el año 2.008 y otro en el año 2.010 y otro de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas cometido y enjuiciado en el año 2.007.

D.- NOTIFICACIÓN PERSONAL DE LA RESOLUCIÓN.

Nos parece este alegato altamente extraño porque en la propia resolución que se recurre se hace referencia a que el auto ha de notificarse personalmente al penado, tal y como exige, por otra parte, el art. 182.

2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al tratarse de una resolución que tiene '... por objeto la comparecencia obligatoria de éstos...' refiriéndose a las partes personales del procedimiento.

El pago o no de la pena principal impuesta es una cuestión a la que ya no ha de dedicarse el Juzgado sentenciador, dado que hizo todo lo posible para que se satisficiera la pena de multa iniciando la vía de apremio y consiguiendo la retención parcial del sueldo de varias mensualidades, no habiendo podido seguir en ese trabajo al no haber continuado el recurrente trabajando para esa empresa, poniéndose en una situación de insolvencia tal que obligó a la transformación de la pena primigenia en responsabilidad personal subsidiaria.

Y desde luego, contrariamente a lo que se mantiene en el recurso, la ley no es que no prevea que quien sea insolvente no cumplirá la responsabilidad personal subsidiaria derivada de la transformación de la pena de multa en otra privativa de libertad, sino que lo que ordena es precisamente lo contrario.



SEGUNDO: No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos y principios citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES, DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ignacio contra el auto dictado en fecha 5-4-11 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona en la Ejecutoria nº 8/06, del que este rollo dimana, CONFIRMANDO la meritada resolución en todos sus pronunciamientos sin hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumplió lo acordado; doy fe.