Sentencia Penal Nº 23/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 6/2019 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCION PRIMERA

Rollo nº:6/19

Órgano de Procedencia:Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma

Procedimiento de Origen:Procedimiento Abreviado nº 225/18

SENTE NCIA núm. 23/19

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Jaime Tártalo Hernández

Magistradas

Dña. Samantha Romero Adán

Dña. Cristina Díaz Sastre

En Palma de Mallorca, a seis de febrero de dos mil diecinueve.

Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras.MagistradasDña. Samantha Romero Adán y Dña. Cristina Díaz Sastre, el presente Rollo núm. 6/19, incoado en trámite de apelación por un delito contra la Ordenación del territorio, frente a la Sentencia núm. 293/18, dictada en fecha 5 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal número n º 2 de Palma, en el Procedimiento Abreviado nº 225/18, siendo parte apelante D. Fermín ; y siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIME RO.-En la causa registrada ante el mencionado Juzgado, y en la fecha indicada, recayó sentencia cuya parte dispositiva dice 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Fermín como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO a la pena de un año y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, 12 meses multa a razón de 3 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación para el ejercicio de la profesión u oficio relacionado con la construcción con el cargo de promotor por el mismo tiempo. El acusado procederá a demoler, a su costa las construcciones realizadas, reponiendo la finca a su estado inicial con arreglo a las instrucciones que sean aprobadas a tal efectos por el Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Pollença, quien deberá dar el visto bueno al satisfactorio cumplimiento de esta obligación. Caso de no verificar la reparación de forma voluntaria tal proyecto, deberá ser ejecutado a costa del acusado por la Administración competente. Y pago de costas.'.

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SEGUNDO.-Contra la citada resolución interpuso recurso de apelación D. Fermín , representado por la Procuradora Dña. Juana María Serra Llull, y con la asistencia del Abogado D. Marc González Sabater.

Presentado el recurso en tiempo y forma se admitió su interposición y se confirió el oportuno traslado del mismo a las demás partes personadas, trámite que fue utilizado por Ministerio Fiscal para la impugnación del recurso.

TERCERO.-Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección, señalándose para deliberación y quedando la causa pendiente de resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los que recoge la sentencia recurrida, que se aceptan y se dan por reproducidos; y que son los siguientes: 'Probado y así se declara que el acusado Fermín , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, no privado de libertad por esta causa, es el propietario de la parcela núm. NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Pollença, clasificada como Suelo Rústico por el Plan General de Ponllença, y enclavada en ANEI de S'Albufereta afectada en su totalidad por el PORN de s'Albufereta.

El acusado en fecha no determinada pero en todo caso próxima al mes de enero de 2015, sin haber pedido la debida licencia municipal, que nunca tramitó, y con conocimiento de que no podía hacerlo, realizó en la finca mentada un porche de unos 12 m2 y una nueva edificación en la parte posterior de la caseta de unos 42 m2, tales obras no son susceptibles de autorización por estar ubicada la finca en terreno protegido por las normas autonómicas por su valor medioambiental, siendo detectadas dichas obras en fecha 21 de enero de 2015 por el celador de la reserva natural de s'Albufereta que a su vez se percató de que las mismas se habían realizado en fechas recientes y en diversas fases.

Fermín ha encargado al arquitecto José el proyecto de demolición de lo construido no legalizable para obtener la licencia Municipal para proceder a la inmediata restitución de la legalidad urbanística, estando pendiente de obtenerla por el órgano competente.'.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante el recurso que ahora se examina, la parte apelante interesa en esta alzada que se dicte sentencia por la que, en definitiva, revocando la de primer grado jurisdiccional, se absuelva a su patrocinado del delito contra la ordenación del territorio por el que ha sido condenado. Así, la representación del acusado invoca con carácter general dos motivos impugnatorios que justificarían el dictado de una sentencia absolutoria a su favor: la infracción del principio de presunción de inocencia por falta de prueba de cargo suficiente; y la incorrecta aplicación del art. 319.1. Finalmente invoca la indebida aplicación -en realidad se refiere a la indebida inaplicación- de la atenuante de reparación del daño y el principio de proporcionalidad de las penas.

En relación al primer motivo, entiende que no ha quedado acreditado que el acusado hubiera realizado obras en su parcela a sabiendas de su ilegalidad. Dice que en los años 70 había en esa finca una vivienda, desconociendo el acusado que cualquier construcción en su propiedad estuviera prohibida, y así lo ha manifestado siempre a lo largo del procedimiento. Ese desconocimiento deriva del hecho de que el acusado desconocía que su parcela estuviera en una zona de espacio protegido. De hecho, al ser avisado de esa circunstancia por las autoridades, detuvo las obras. Hace referencia a lo manifestado por la técnico del Ayuntamiento de Pollença respecto a que los cambios de clasificación de los terrenos no son notificados a los propietarios, de ahí que, añade el recurrente, los propietarios ignoren si pueden o no construir. Por eso considera que la conducta del acusado estaría amparada por un error de tipo.

El recurrente considera que también hay dudas respecto a cuándo se llevaron a cabo las obras enjuiciadas, ya que frente a la afirmación del acusado de que tuvieron lugar en el año 2004, la Juzgadora se ha basado en la apreciación subjetiva del inspector municipal respecto a que un día había visto al acusado trabajar en el porche, y que el resto parecía reciente, sin concretar a qué se refería con 'reciente'. En cualquier caso, niega que, como se recoge en la sentencia, el mencionado inspector dijera que las obras se habían hecho pocos meses antes. Esa falta de acreditación de la fecha de inicio de las obras es importante desde el punto de vista de la clasificación del suelo.

Por último, hace referencia al hecho de que nada más saber que no podía construir en la parcela, y antes de haber declarado como investigado, el acusado solicitó permiso municipal para derribar lo construido, actitud ésta que, lejos de ser un indicio de que sabía que no podía construir, como entiende la Juzgadora, es una muestra de la buena fe del acusado.

En relación al segundo motivo impugnatorio, entiende que la conducta sancionada no es típica conforme al art. 319.1, porque dicho artículo castiga las obras y edificaciones realizadas en terrenos de especial protección, circunstancia que no reunía de forma clara el terreno del acusado en el momento de realizarse las obras. Para ello alude a que, como se probó en el juicio, existe una clara disparidad normativa respecto de esa zona, que es calificada como suelo rústico común, según el Plan General de Pollença; como ANEI en el Plan Territorial de Mallorca; y como zona limítrofe de protección, según el PORN de sŽAlbufereta. A todo ello añade que, según la nota catastral de la vivienda, ésta se halla en zona agraria de secano, sin especificar nivel de protección. Si los técnicos no se ponen de acuerdo sobre cuál es la calificación administrativa del terreno, menos está capacitado para conocerlo un ciudadano particular.

Por todo ello, estaríamos ante una mera infracción administrativa, apelando al principio de intervención mínima del derecho penal.

Finalmente, sostiene el recurrente que la pena impuesta aparece como desproporcionada, justificando tal desproporción en el no reconocimiento por la Juzgadora de la atenuante de reparación del daño que el recurrente considera de aplicación a su defendido. Dice que es cierto que el Proyecto de demolición no se presentó hasta el año 2018, pero ese retraso en iniciar los trámites oportunos para esa demolición fue debido a la controversia sobre la calificación del suelo, unido a que nunca se ha notificado personalmente al acusado actuación alguna. A todo ello añade que el proyecto de demolición, costeado por el acusado, se realizó meses antes de que el Ministerio Fiscal presentase escrito de calificaciones provisionales. Por ello considera que esa atenuante debería apreciarse como muy cualificada.

Subsidiariamente, y en atención a las dudas relativas a la calificación del suelo, considera que los hechos encontrarían mejor acomodo en el art. 319.2, con la consiguiente atenuación penológica.

En consecuencia, solicita la ya referida revocación de la sentencia condenatoria y, subsidiariamente, la condena del acusado conforme al art. 391.2, con la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso y ha solicitado la confirmación de la sentencia dictada por el Juez de lo Penal, que considera ajustada a derecho. Sostiene que el recurrente ha introducido en el recurso un argumento defensivo que no esgrimió en el juicio, y es la invocación de un error de tipo en la conducta del acusado, invocación que lo hace realmente es introducir un error de prohibición del art. 14.3, sin que sea el momento procesal oportuno para invocarlo.

SEGUNDO.- Sentados los términos del recurso, y por razones de sistemática, la Sala considera que debe analizarse, en primer lugar, el motivo impugnatorio referido a la no subsunción de los hechos en el art. 319.1 del Código, por cuanto parece lógico determinar primero si los hechos enjuiciados tienen relevancia penal o no para, a continuación, analizar si se ha practicado prueba de cargo suficiente en relación a los elementos del tipo, capaz de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Pues bien, centrada la primer cuestión discutida en cuál es la naturaleza del terreno sobre el que se asienta la parcela, a los efectos de la aplicación del art. 319 del Código, Conforme a este planteamiento inicial, y habiéndose atribuido al acusado la comisión de un delito contra la ordenación del territorio, conviene empezar recordando, al hilo de la intervención del Derecho Penal en este ámbito, que, como dice la STS 21-6-2012 , 'la disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la administración. En el urbanismo se encierra nada más y menos, que el equilibro de las ciudades y de los núcleos de población en general, y como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellas viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al 'habitat' de cada uno, que sin dejar de ser titular de ese inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. Con el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello es un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan.

Por ello el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. De ahí que la STS 363/2006 de 28-3 precise que 'el epígrafe del capítulo en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la 'normativa' sobre la ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia en el art. 319 y a la prevaricación administrativa, en el art. 320, sino que así como en el delito ecológico (art. 325) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito 'urbanístico' no se tutela la normativa urbanística - un valor formal o meramente instrumental - sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de 'utilización racional del medio orientada a los intereses generales' ( arts. 45 y 47 CE ), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados 'intereses difusos', pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica - en mayor o menor medida - a toda una colectividad. Su protección - entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los Poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución.'.

El tipo penal concreto del art. 319 se encuentra incluido en el capítulo relativo a los delitos contra la ordenación del territorio. El concepto actual de la Ordenación del Territorio viene dado por la Carta Europea de Ordenación del Territorio, aprobada por los Ministros Europeos responsables de la Ordenación del Territorio en la 6ª Reunión organizada por el Consejo de Europa. De acuerdo con los artículos 8º y 9º de la Carta, la Ordenación del Territorio es la expresión espacial de la política económica, social, cultural y ecológica de toda la sociedad. Su finalidad principal (artículo 11) es ofrecer al hombre un marco y una calidad de vida que aseguren el desarrollo de su personalidad en un entorno organizado a escala humana y sus objetivos fundamentales son: el desarrollo socioeconómico equilibrado de las regiones, la mejora calidad de vida, la gestión responsable de los recursos naturales, la protección del medio ambiente y la utilización racional del territorio (arts. 14, 15, 16 y 17).

El art. 319 se compone de 3 apartados. En el apartado 1 se castiga a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección. En el apartado 2 se castiga a las penas que allí se establecen, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable. Y en el apartado 3 se establece la facultad de los Jueces y Tribunales de ordenar, motivadamente, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

Pues bien, en este marco normativo, como ya hemos apuntado, la Juzgadora considera que la conducta del acusado es incardinable en el apartado primero del art. 319. Esa calificación penal se explica en el ordinal quinto del Fundamento de Derecho primero, en el que la Juez a quo recoge y valora lo manifestado por los dos técnicos municipales que declararon en el Juicio: el que fuera arquitecto municipal de Pollença y la arquitecto técnico del citado Ayuntamiento. La Juez expone que la finca del acusado está calificada por el Plan General Municipal de Ordenación de Pollença como suelo rústico. En concreto, y como consta en el informe de la arquitecto técnico (folio 103 mencionado por la Juzgadora), se trata de suelo no urbanizable, de régimen general, en zona agrícola de ganadería intensiva. En el mencionado informe se dice que dicho Plan se aprobó en noviembre de 1991. Ahora bien, esa parcela no solo está sometida a dicha normativa, sino que también convergen sobre ella el Plan Territorial de Mallorca (PTM) -de mayor rango normativo que el Plan municipal- y el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de SŽAlbufereta (PORN). Conforme al PTM, la finca en cuestión se encuentra clasificada como ANEI, Arena Natural de Especial Interés, clasificación que, como consta en el informe del arquitecto Municipal, folio 7 también valorado por la Juzgadora, ha sido contemplada también por la Revisión del Plan General de Pollença vigente.

Explica la Juez que consta documentalmente, que la parcela en cuestión está también incluida en la Unidad Paisajística nº 3, afectada en su totalidad por el PORN de SŽAlbufereta, lo que impone igualmente una serie de restricciones desde el punto de vista urbanístico.

La sentencia también valora lo manifestado por los técnicos respecto a que la parcela propiedad del acusado no estaría enclavada en la zona de máxima protección, lo que no implica que esté excluida de protección. La Juez alude a los documentos obrantes a los folios 105 a 107, en los que se marcan claramente dos zonas de protección diferencias por la intensidad del color verde. La más oscura representa la zona AANP (Área de Alto Nivel de Protección), mientras que la zona más clara, en la que se ubica la parcela del acusado, constituye una zona ANEI (Área Natural de Especial Interés)

En cualquier caso, en ambas zonas, como explicaron los técnicos, está prohibido, conforme al PTM, el uso del terreno así calificado como vivienda familiar aislada. (Norma 28 del citado PTM).

Pero es que, además, y como también recoge la Juzgadora, la parcela propiedad del acusado está incluida en el PORN de SŽAlbufereta, aprobado por acuerdo del Consell de Govern de octubre de 2001, como elemento normativo consecuente con la declaración de SŽAlbufereta como Reserva Natural mediante decreto de octubre de 2001. Conforme a dicha normativa, en el citado PORN se distinguen dos áreas de protección: un área de protección estricta y un área de protección periférica, distinción que se corresponde con las dos zonas coloreadas de verde que consta en los documentos a que se refiere la sentencia, y con lo manifestado por los técnicos que declararon en el juicio respecto a que la zona donde se ubicaba la propiedad del acusado no era la zona de máxima protección. Pero, al mismo tiempo, y como dice la sentencia, tampoco en esa zona periférica está permitido la urbanización ni el uso para vivienda. El artículo 16 del PORN establece que 'La perifèria de protecció comprèn l'àrea adjacent a l'àrea de protecció estricta (reserva natural) amb uns efectes d'esmorteïment o tampó, i està formada principalment per la part de l'ANEI no declarada reserva'. En dicha zona se prohíbe también la construcción de viviendas. El art. 18 indica, en relación al régimen urbanístico, que 'El règim urbanístic d'aquestes àrees és el que preveu la normativa urbanística i d'ordenació del territori existent en cada moment, i s'hi aplica el règim més restrictiu d'entre els vigents, llevat que el Pla d'ordenació dels recursos naturals prevegi d'una manera expressa el contrari'. No obstante, el PORN establece un régimen especial para las llamadas, a los efectos del PORN, edificaciones tradicionales, que son, según sigue diciendo el artículo 'les edificacions d'interès arquitectònic o paisatgístic que, tot i que no estiguin incloses en els catàlegs municipals, corresponen a una estructura correcta d'ocupació del territori agrícola que convé de mantenir, conservar i millorar'

En cualquier caso, la Juez a quo, congruentemente con la prueba practicada en el plenario, concluye que en la zona ANEI en la que se ubica la propiedad del acusado no se pueden hacer nuevas edificaciones ni ampliar las existentes. Ello no es sino consecuencia de lo que la propia Ley de Espacios Naturales de 1991 establece. Así en el art. 10 se dice que 'En las Áreas Naturales de Especial Interés no se permitirán otras nuevas edificaciones que las declaradas de utilidad pública, las destinadas a vivienda unifamiliar, a explotaciones agrarias que guarden relación con la naturaleza y destino de la finca y las construcciones e instalaciones vinculadas a la ejecución, mantenimiento y servicio de las obras públicas y de las telecomunicaciones'. Añade el art. 11 de la citada Ley que 'En las Áreas Naturales de Especial Interés serán objeto del más alto nivel de protección los terrenos colindantes a la orilla del mar con una profundidad mínima de 100 metros, los sistemas dunares, los islotes, las zonas húmedas, las cimas, los barrancos, los acantilados, los peñascos más significativos, los encinares, los sabinares, los acebuchales y en cualquier caso los calificados como Elemento Paisajístico Singular en el Plan Provincial de Ordenación de Baleares de 1973. 2. En los terrenos citados en el apartado anterior, solamente se permitirán las siguientes obras: a) Conservación, restauración y consolidación de edificios e instalaciones existentes que no supongan aumento de volumen, siempre que no hayan sido edificados en contra del planeamiento urbanístico vigente en el momento de ser construidos...

Los técnicos incidieron en que se puede reparar lo ya existente, pero no es posible llevar a cabo una ampliación de lo que ya había, siendo estos últimos los trabajos que estaba realizando el acusado cuando fue sorprendido por el agente de la Policía Local de Pollença que lleva a cabo labores de inspección en materia urbanística, a modo de celador de obras. Pero es que, además, el informe del arquitecto municipal (folio 7) deja claro que las obras ejecutadas de nueva planta a que se refiere el informe del mencionado agente de la Policía Local, no son legalizables al no estar permitidas por toda la normativa urbanística de aplicación (Plan General de Pollença; Plan Territorial de Mallorca y PORN de SŽAlbufereta.

Con arreglo a todo lo anterior, consideramos que la inferencia que obtiene la Juzgadora de la prueba practicada, a la hora de subsumir la conducta del acusado en el art. 319.1 del Código Penal , es totalmente correcta. Nos encontramos con unas obras de edificación realizadas en terrenos considerados administrativamente de especial protección por motivos paisajísticos o ecológicos. En este sentido, el art. 2 del PORN recoge que 'L'objecte del Pla és la formulació de totes les mesures necessàries per conservar d'una manera íntegra els valors naturals i culturals d'aquest espai, que inclouen el medi físic, els recursos hídrics, els edàfics, les espècies i les comunitats biològiques, els processos ecològics, el paisatge i les manifestacions etnològiques que s'hi implanten; i també, per restaurar-los i millorar-los, sempre que això sigui posible'. es más, su ámbito de aplicación territorial es 'la totalitat de l'ANEI núm. Ma-2 's'Albufereta', d'acord amb la delimitació de la Llei 1/1991 (BOCAIB número 31, de 9 de març de 1991)... 2.- Dins d'aquest àmbit, es defineix l'espai natural protegit de s'Albufereta amb la categoria d'àrea de protecció estricta (reserva natural) i la perifèria de protecció, constituïda per la resta de l'ANEI no declarat espai natural protegit'.

Estamos ante algo más que un terreno simplemente no urbanizable, razón por la cual no es posible encuadrar los hechos en el apartado segundo del art. 319, tal y como subsidiariamente postula la parte recurrente. Y no existe una falta de claridad regulativa, como sostiene la defensa. Está claro que la finca en cuestión está calificada, con arreglo a las normativa urbanística municipal, como terreno rústico no urbanizable de régimen general. Ahora bien, sobre dicha calificación urbanística se impone la derivada de la Ley 1/91, de 30 de enero, de Espacios Naturales anteriormente citada, normativa de mayor rango jerárquico que se superpone a la normativa municipal y que engloba la finca del acusado en una zona ANEI, lo que le otorga mayor protección. En cualquier caso, y como se dice en la D. Adicional Quinta de la citada Ley , 'Las disposiciones de esta ley tienen carácter de mínimas y, en consecuencia, prevalecerán las determinaciones de los planes de ordenación territorial y de los instrumentos de planeamiento general que supongan una mayor restricción'. Está claro que esa mayor restricción no proviene de la normativa municipal, sino de la calificación de dicho terreno como zona ANEI, y ello por parte de una normativa de rango superior.

El motivo debe, por tanto, desestimarse.

TERCERO.- Determinado cuál es el marco penal en el que deben integrarse los hechos enjuiciados, y en el que se ha fundado la condena que es ahora objeto de revisión, debemos retomar el primer motivo impugnatorio formulado por el apelante, la infracción del derecho a la presunción de inocencia.

La STS 669/2017, de 11 de octubre nos recuerda que 'como esta Sala tiene declarado reiteradamente-por todas STS 323/2017 de 4 mayo , nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECr , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo 'la revisión integra' entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer luga,r debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Pues bien, acreditado el hecho de que las obras se realizaron de forma ilegal por no poder llevarse a término en el terreno en el que se levantaron, la Juez infiere de una serie de indicios que enumera, el conocimiento que tenía el acusado a cerca de la ilegalidad de las obras que estaba ejecutando. Y así menciona, en primer lugar, el hecho de que el acusado no hubiera solicitado licencia de obras para ejecutar las obras que estaba llevando a cabo, cuando es este un requisito que toda persona conoce que debe solicitarse para realizar obras como las que se analizaron en la instancia: la realización de un porche o la ampliación de una caseta o casa. Coincidimos con la Juez a quo en que la construcción de un porche de las dimensiones que se ven en las fotografías que tomó el agente policial encargado de asumir funciones de celador de obras, requiere la solicitud de licencia. El acuso declaró que también colocó tejas en el porche y que cambió también las tejas de la parte de atrás de la edificación que dice existente. En este sentido, coincidimos con la Juez en lo sintomático que resulta el que el acusado no hubiera solicitado esa licencia. Insistimos en que constituye un hecho notorio y de común conocimiento para cualquier ciudadano medio, sin necesidad de estar revestido de especiales conocimientos, que toda construcción, - máxime cuando de lo que se trata es de la realización de nuevas construcciones -o incluso un cambio de teja como el que dijo el acusado que había hecho, que sería una obra menor -, precisa de la correspondiente licencia urbanística. Si el acusado hubiera solicitado la licencia municipal, habría sabido si podía o no edificar en su finca y, caso de no ser posible, qué impedimentos había para ello. Sobre esto volveremos más adelante.

No podemos considerar al acusado como una persona inexperta en el ámbito de la construcción, puesto que manifestó haber realizado él las obras desde el año 2004. Creemos más lógico y razonable que si no solicitó la licencia, fue porque sabía que no se la darían al estar ubicada la finca en una zona protegida. Es más, como dijimos en la sentencia 20/2015, de 21 de enero , 'no podemos por menos que principiar constatando que los delitos contra el medioambiente en general y contra la ordenación del territorio en particular tienen ya entre nosotros una cierta tradición, singularmente tras la entrada en vigor del actual Código Penal de 1995, no ya sólo en el ámbito técnico y jurídico sino también en el social, siendo objeto de constante atención de los medios de comunicación, lo que hace difícil a estas alturas aceptar planteamientos que, so pretexto de su novedad y general desconocimiento, pretenden ampararse en el error. En este sentido, ya la sentencia de la Sala 2 del Tribunal Supremo núm. 1067/2006, de 17 de octubre , continuamente invocada en esta materia y referida al error de prohibición, referida a un supuesto en que el autor no solicitó permiso o licencia alguna e invadió con su construcción la zona marítimo terrestre, concluye tajantemente que 'la construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información, como el que vivimos, ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de complicado ajuste a la realidad.'.

Nos resulta difícil pensar que el acusado no conociera que la finca de su propiedad estaba enclavada desde el año 2001, en una zona periférica a una reserva natural, y que el terreno en el que se ubicaba era zona ANEI desde hacía diez años, máxime cuando es sobradamente conocida la alta protección de que gozan las zonas naturales paisajísticas de la Isla, ya sea en la sierra de Tramuntana o la zona de la Albufera), y las restricciones urbanísticas que se han impuesto en todas esas zonas, dificultades incrementadas a partir de la declaración de Reserva Natural de la Albufereta que se produjo en 2001, y a raíz de la previa aprobación en el año 1991 del PTM; y todo ello al margen de que no se hubiera notificado tal calificación a los distintos propietarios. Por tanto, en 2004, cuando el acusado dice que comenzó las obras en su propiedad, ya hacía algunos años que se había declarado la protección urbanística de los terrenos donde se emplazaba la finca referida, protección que no es creíble, insistimos, que fuera desconocido para el acusado.

En relación a la fecha de ejecución de esas obras, compartimos la conclusión alcanzada por la Juez respecto a que las obrasen cuestión eran de reciente construcción, en ningún caso se podían remontar al año 2004. La defensa no aportó ninguna prueba que, siquiera de manera indiciaria, demuestre que las obras descubiertas por el inspector municipal comenzaron en 2004. Como dice la Juzgadora, no se ha aportado presupuesto alguno, ni factura que proceda de esas fechas, ni se han aportado testimonios que avalen que las obras denunciadas no se estaban ejecutando desde fechas recientes respecto a cuando fueron descubiertas. El inspector que declaró como testigo hablo de construcciones recientes, en alusión a las que se realizaban en el porche y a otras acometidas en la parte de atrás de la edificación que parece ya preexistente.

Es cierto, como dice el recurrente, que el agente de la Policía que declaró en el juicio no dijo que las obras que él vio que realizaba el acusado, tuvieran una antigüedad de unos meses. Pero es que la Juez tampoco afirma que eso fuera lo que dijo textual y literalmente el testigo. La Juez dice que eso es lo que se puede desprender de lo que dijo. El testigo explicó en el juicio que las obras eran recientes porque vio cómo se estaba construyendo el porche y porque, en relación a las obras de la parte de atrás, daba la impresión que todo se había realizado de manera continuada, dejando o parando una parte de las obras, para llevar a cabo otras en otra parte de la finca, pero sin solución de continuidad. En este sentido, y teniendo en cuenta que el acusado fue sorprendido ejecutando las obras en el porche, no es ilógico, a la vista de lo que manifestó el testigo, considerar que el resto de las obras no tenía mucha más antigüedad. De hecho, el propio acusado manifestó al hacer uso de su derecho a la última palabra, que cuando llegó el celador municipal, él estaba cambiando las tejas de las cubiertas, colocando las de la parte de atrás de la edificación en la zona del porche e instalando otras nuevas en esa zona trasera de la vivienda, lo que de alguna forma supone que esas obras en la parte de atrás eran también recientes.

Pues bien, resulta un hecho notorio y de común conocimiento para cualquier ciudadano medio, sin necesidad de estar revestido de especiales conocimientos, que toda construcción precisa de la correspondiente licencia urbanística. De este modo, si el acusado no solicito la licencia, ningún tipo de error puede invocar. Dice el recurrente que desconocía cuál era la verdadera calificación urbanística del suelo; pero resulta evidente que si hubiera solicitado esa licencia municipal, habría sabido si podía o no edificar en su finca y, caso de no ser posible, qué impedimentos había para ello.

En relación a lo anterior, la Juez considera como dato indiciario de ese conocimiento de la ilegalidad de las obras, el que estuviera el acusado realizándolas por sí mismo, en lugar de haber encargado un proyecto de construcción, de la misma manera que ha precisado un proyecto visado por un arquitecto para llevar a cabo la demolición de lo construido indebidamente.

No observamos, por tanto, ninguna incoherencia valorativa por parte de la Juzgadora, ni tampoco un discurso irracional o ilógico a partir de esa prueba.

CUARTO.- Por último, la parte recurrente invoca el que su patrocinado actuó bajo un error de tipo motivado por el desconocimiento de los cambios que, desde el punto de vista urbanístico, había experimentado el terreno en el que se encuentra la finca de su propiedad. Alude nuevamente, como ya hizo en la instancia, a que la falta de claridad acerca de cuál era el planeamiento aplicable a dicho terreno -justifica esa falta de claridad en la existencia de normativas distintas que califican el terreno de manera dispar-, y la falta de notificación de esos cambios a los propietarios, llevó al acusado a ignorar que no se podía construir en su propiedad. El Ministerio Fiscal entiende que el recurrente ha introducido a través del recurso una cuestión no planteada en la instancia, puesto que lo que realmente estaría planteando es la existencia de un error de prohibición.

La Juez analiza superficialmente el error de tipo planteado por la defensa en fase de informe, y se limita a remitirse a la argumentación jurídica de la sentencia para negar la existencia de un error vencible o invencible. Pues bien, concordamos con la Juzgadora que no se dan los presupuestos para hablar de error de tipo, que es lo que en realidad plantea el recurrente. En efecto, reiterando lo dicho en nuestra sentencia 20/2015, de 21 de enero ,el error de tipo concurre cuando se realiza la situación prevista en el injusto desconociendo alguno o todos los elementos de dicha situación, en tanto que el de prohibición se producirá cuando el sujeto realiza la situación típica conociéndola correctamente pero desconoce que dicha realización está prohibida por el Derecho; trasladando esos conceptos al delito contra la ordenación del territorio, el error de tipo en cuanto excluyente del dolo supondría que el autor desconoce que su conducta coincide con el suceso prohibido por el artículo 319, en tanto que en el error de prohibición, que afectaría a la antijuridicidad, la falta de conocimiento viene referida a la significación jurídica de su acción.

Pues bien, como hemos dicho, la parte recurrente justifica ese error en el hecho de que, al no haberse notificado a los distintos propietarios los cambios de calificación urbanística que se habían producido en la finca de su propiedad, el acusado ignoraba que no se pudiera construir en dicho terreno, ignorando así un elemento del tipo. Sin embargo, no podemos admitir este razonamiento. Como dice la STS de 6 de marzo 2006 'el dolo se excluye cuando el autor ha obrado con error sobre la concurrencia de los elementos del tipo objetivo, es decir, el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o los hechos constitutivos de la infracción, como expresa el artículo 14 del Código Penal '. Pero ese no ha sido el caso.

Tal y como hemos dicho, la Juez trata el tema del error por remisión a los argumentos plasmados en el Fundamento Primero de la sentencia, en el que cobra especial significación el hecho de que el acusado no hubiera solicitado licencia alguna para los trabajos de construcción que acometió en su propiedad. Y, en relación a ese dato, la Sala coincide con la Juzgadora en que ningún error, ni vencible ni invencible, cabe atribuir al acusado. Consideramos que no es más que un argumento desesperado para conseguir una rebaja penológica. Debemos decir previamente que si la defensa justifica el error del acusado en que no hay una calificación urbanística clara sobre el suelo en que se ubica su propiedad, es porque sabía de la existencia de ese aparente conglomerado de calificaciones, ninguna de las cuales le permitía realizar construcciones en su finca, catalogada, según la normativa más benigna -la municipal- como suelo rústico destinado a actividades ganaderas.

Por eso el acusado no solicitó la oportuna licencia ni encargó un proyecto sobre las nuevas construcciones proyectadas sobre su finca, sabedor de que, en cualquier caso, no podía construir en su propiedad y de que ningún arquitecto presentaría proyecto alguno ante el Ayuntamiento para edificar en un terreno ubicado en zona ANEI, algo que no podía pasar desapercibido para un arquitecto habida cuenta que la Ley 1/1991, de Espacios Naturales y de régimen urbanístico de las áreas de especial protección de las Islas Baleares, había catalogado como zona ANEI el espacio de SŽAlbufereta.

Considera la Sala que el acusado actuó de manera consciente a la hora de ampliar la edificación existente en la finca de su propiedad sabiendo que no podía realizar actividad constructiva allí; por eso no solicitó la oportuna licencia. Y es que resulta altamente difícil imaginar que el acusado ignorara que su finca estaba enclavada en una zona ANEI, máxime cuando, según el recurrente, los trabajos constructivos se iniciaron en 2004 y la inclusión de su finca en esa zona se había ya producido en 2001, algo que por la trascendencia que tenía para los propietarios de fincas enclavadas en esas zonas, precisamente por las dificultades urbanísticas que conllevaba esa catalogación, no pasó inadvertido para ningún propietario.

Pero es que, dando por válida la alta improbabilidad de que el acusado ignorara que su finca estaba enclavada en zona ANEI -algo que, insistimos, desmiente su forma de actuar a la hora de acometer las obras-, y en el contexto de que dudara de si podía o no llevar a cabo obras de construcción en su finca, a la vista de la 'falta de claridad' normativa que aduce la defensa, lo lógico es que el acusado se hubiera cerciorado sobre cuál era la situación jurídica de su propiedad mediante la oportuna información en una fuente jurídica fiable.

Y es que ahondando en lo que dijimos en la sentencia 20/2015 antes mencionada, no resulta aceptable en nuestros días que sin ningún tipo de información, por elemental que resulte, alguien edifique una vivienda. Debe saber que existen una serie de permisos administrativos elementales (municipales, de suministros, jurídicos en suma) imprescindibles para acometer la construcción o incluso mera reforma de un espacio residencial (y de otros tipos). Hubiera resultado sumamente fácil al acusado consultar con carácter previo la posibilidad, necesidades, inconvenientes o viabilidad de la pretensión constructora, y en este caso -tal vez por una visión conocida de la realidad de las cosas- ninguna gestión llevó a cabo a tales efectos. El error no puede confundirse con el desprecio consciente de la información. Y el caso que nos ocupa, esa ausencia de interés previo por acomodarse mínimamente a las normas, traducido en la dejación absoluta de cualquier género de asesoramiento, no puede salvarse ahora bajo la invocación de que el autor de los hechos obraba en la creencia de que puede edificarse una vivienda en cualquier parte sin ningún trámite. Ya no entramos en la exigencia absoluta de conocer el contenido de las normas reguladoras de la protección de espacios naturales. Antes bien, la mera construcción de la vivienda, debería conducir -en una diligencia mínima- a informarse sobre extremos previos, que hubieran conducido a la determinación más concreta de otras exigencias o condicionantes. Acreditado como queda la ausencia total de interés informativo previo estamos, en el mejor de los casos, de una alegada ignorancia evidentemente vencible, que -aun suponiendo que fuese cierta- no se quiso superar en ningún momento. Por todo ello nos encontramos ante una actitud pasiva de la denunciada, que bien puede encajar en cualquiera de las dos modalidades que hacen inviable la apreciación del error, calificadas en la jurisprudencia como la 'teoría de la ignorancia deliberada ' o 'teoría de la indiferencia', respectivamente ( STS de 16 de diciembre de 2013 (Ponente Sr. Berdugo Gómez de la Torre. ROJ: STS 6389/2013 ), entendida, en expresión del Tribunal Supremo, como 'un plus respecto a la mera pereza mental, que supone, en definitiva, que aquél que pueda y deba conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo, presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias de su actuar' ( SSTS de 22 de julio de 2007 o de 3 de julio de 2012 ). En el mejor de los casos para el recurrente estaríamos, pues, ante un estado de ignorancia deliberada en el que se sitúa quien, ante la sospecha de que la respuesta del ordenamiento jurídico a su pretensión ha de ser, necesariamente, negativa, lleva a cabo la conducta normativamente vedada sin importarle las consecuencias (dolo eventual).

Todo lo expuesto nos lleva a rechazar la existencia de un error en la forma de actuar del acusado. En consecuencia, la Juez contó con prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, prueba de cargo que han sido correctamente valorada, y conforme a las normas de la experiencia, y que no puede ser calificada de irracional. Este motivo también se desestima.

QUINTO.- Mejor suerte debe correr la pretensión del recurrente para que se reconozca al acusado la circunstancia atenuante de reparación del daño, si bien no como cualificada, sino como simple, estimación que, por otro lado, no tendrá efectos prácticos desde el punto de vista penológico por cuanto la Juzgadora ya ha impuesto al acusado la pena mínima.

La Juez no aprecia esa atenuante alegando que los hechos se produjeron en 2015 y no se ha presentado el proyecto de derribo hasta el año 2018. Ahora bien, la Sala considera que ese comportamiento del acusado posterior a los hechos implica un deseo de reparar los efectos de su acción delictiva, con independencia de la fecha en que haya procedido a esa reparación. Es cierto que el derribo no se ha producido todavía, pero como se puso de manifiesto en el acto de juicio, el que no sea haya precedido todavía a la tramitación del expediente de demolición solo es imputable al propio Ayuntamiento de Pollença.

Dice la STS 31-1-2013 que respecto del fundamento de esa atenuante que '... en SSTS. 809/2007 de 11.10 , 78/2009 de 11.2 , 1238/2009 de 11.12 , 1323/2009 de 30.12 , 954/2010 de 3.10 , 1310/2011 de 27.12 , hemos dicho que: 'La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. mente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena'

Asimismo la STS. 809/2007 de 11.20 pone de relieve la existencia de dos corrientes de estaSala, que entendemos no son excluyentes o incompatibles, si las interpretamos desde la perspectiva del carácter 'objetivo' de la circunstancia.

Por una parte la denominada teoría del 'actus contrarius' que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis parece colocar el acento en la menor culpabilidad del autor, esto es, en la menos reprochabilidad personal por el acto antijurídico realizado, por cuanto a través de un acto ex postacepta su responsabilidad, contribuyendo a reforzar la vigencia del ordenamiento jurídico transgredido.

La tesis contrapuesta que podríamos denominar de 'protección objetiva de la víctima', lo que pretende es incentivar el apoyo y ayudar a las víctimas del delito, exigiendo del responsable una conducta de eliminación o disminución en la medida de lo posible de los efectos negativos de la infracción criminal. Realmente es la doctrina que sostiene el auto de 6-5-2004. Son razones de política criminal las que justifican la atenuación y que tienden a favorecer al autor del delito que repara total o parcialmente -pero en todo caso de manera significativa- el daño ocasionado con su conducta, sin desconocer que también puede ser ponderada la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21-5 C.P . no lo exija.

Interpretada la doctrina del 'actus contrarius' desde la óptica de la objetividad indiscutible de la atenuante, no es posible afirmar que la circunstancia atenúa por razón de una menor culpabilidad. La culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la comisión del mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente vulneradora del ordenamiento jurídico penal, pudiendo haberlo evitado, y a pesar de todo y aun afirmando que de presentársele la ocasión actuaría de igual modo, reconoce que como autor material de un daño debe responder frente a la víctima y lo hace.

Así pues, la doctrina del 'actus contrarius', interpretada desde la objetividad con que lo hemos hecho, valoraría el comportamiento del agente, con virtualidad para atenuar, desde la perspectiva del reconocimiento de la infracción del ordenamiento jurídico y el sometimiento al mismo, al provocar la eliminación o disminución de los efectos del delito. El autor estaría exteriorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no de su propia responsabilidad penal. Su responsabilidad civil declarada en sentencia nace 'ex delicto' por lo que satisfaciéndola el acusado reconoce que fue autor o tuvo participación en la causación a un tercero de un daño injusto.

Desde otro punto de vista, el carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial el daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada y en definitiva el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho.

No obstante -como decíamos en la STS. 78/2009 de 11.2 - debe insistirse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo...'.

Confo rme a esta doctrina, no puede negarse que, objetivamente, el acusado ha tratado de reparar el daño causado por su acción, con el fin de restaurar la legalidad urbanística, al margen de que haya sido un reconocimiento tardío pero, en cualquier caso, anterior al acto de juicio. No es extraño que los órganos judiciales encargados del enjuiciamiento de las causas aprecien esta atenuante cuando el pago se verifica incluso justo antes de la celebración del juicio y aunque la instrucción se haya prolongado varios años.

Con lo que no podemos admitir es privilegiar o cualificar esta atenuante, como pretende el recurrente.

La STS 28-1-2016 señala que 'Respecto del concepto de circunstancia atenuante muy cualificada, ha establecido la jurisprudencia de esta Sala (véanse de 14 de junio de 2000 y de 20 de febrero de 2004): como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual, definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado ( STS 747/2011, de 1 de junio , por todas).

El simple resarcimiento de las responsabilidades civiles anticipadamente, no puede servir de fundamento para construir la atenuante de reparación del daño como muy cualificada ( STS 136/2007, de 8 febrero ). Esta Sala se ha mostrado, en algunas resoluciones, contrario al reconocimiento de forma sistemática como atenuante muy cualificada a la reparación total, pues se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( SSTS 1156/2010, de 28 de diciembre y 1.339/2011, de 5 de diciembre )'.

En el presente caso no se han acreditado circunstancias excepcionales o de especial intensidad en el acto reparador llevado a cabo por el acusado. Ha encargado un proyecto de demolición que dice haber costeado, cuestión ésta que, además de no estar acreditada, no consta que haya supuesto un especial esfuerzo al acusado por razón de sus circunstancias personales o financieras.

SEXTO.-Vista la estimación parcial del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMARPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Juana María Serra Llull, en nombre y representación de D. Fermín , contra la Sentencia núm. 293/18 , dictada el día 5 de septiembre de 2018, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma, en el Procedimiento Abreviado nº 225/18, la cual se REVOCA a los solos efectos de apreciar en el acusado la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal , manteniendo en todos sus extremos los demás pronunciamientos de la sentencia combatida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma es susceptible de recurso de casación por infracción de ley, en su caso, ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días desde su notificación.

Una vez firme, con certificación de esta resolución, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes, e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Jesús Carboneras Tornero, Letrado de la Administración de Justicia del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico.