Sentencia Penal Nº 1952/2000, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2103/2000 de 19 de Diciembre de 2000

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Jose María y Eugenio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, que los condenó por delito de cohecho, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados respectivamente por los Procuradores Sres. Martín Cantón y Abajo Abril.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Arrecife, instruyó sumario con el número 48/98, contra Jose María y Eugenio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas que, con fecha 24 de Febrero de 2.000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que en fecha anterior al 17 de Junio de 1.995 el acusado Jose María , mayor de edad y condenado ejecutoriamente por Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de Marzo de 1.993 por delito de cohecho a la pena de dos meses de arresto mayor e inhabilitación especial para cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo por seis años y un día, inició una negociación con el otro acusado Eugenio , mayor de edad y sin antecedentes penales, concejal electo del Ayuntamiento de Arrecife tras las últimas elecciones municipales celebradas, habiéndose presentado en la lista del Partido Popular al que pertenecía. Tal negociación tenía por objetivo que el Partido de Independientes de Lanzarote (en adelante PIL), que había obtenido diez concejales en la Corporación municipal ya señalada, pudiera alcanzar la Alcaldía de este Ayuntamiento. Para ello, el DIRECCION001 de esta formación política, el acusado Jose María , le propuso al otro acusado que en el próximo Pleno, en el que se constituiría la Corporación y se procedería a la elección del DIRECCION000 se abstuviera de votar, de esta forma, y en el peor de los casos, por la composición de la Corporación, teniendo en cuenta el número total de Concejales del PIL y en tal caso aplicando la legislación vigente, el candidato del partido más votado se alzaría con la Alcaldía, que no era otro sino el del PIL.

SEGUNDO: A cambio de realizar la conducta antes descrita, el acusado Jose María le ofreció a Eugenio un total de 12.000.000 pesetas pagaderas anualmente, en junio de cada año de legislatura, a razón de 3.000.000 pesetas. Además se le ofreció el cargo de Concejal de Tráfico, Policía y Personal, con una retribución de 300.000 pesetas netas mensuales.

TERCERO: El acusado Eugenio , actuando en exclusivo beneficio propio, sin tener en cuenta los intereses que por su cargo de designación democrática deben presidir su actuación, que no son otros que servir el interés general, aceptó el ofrecimiento hecho por el otro acusado, y en la sesión del Pleno del Ayuntamiento de Arrecife del (sic) de Junio de 1.995 se abstuvo en la elección de DIRECCION000 , proclamándose como tal el candidato del PIL, D. Gabino , tras empatar en votos, diez, con la candidata y cabeza de la lista del Partido Popular, Sra. Diana .

CUARTO: En la fecha en que se produjo la elección de DIRECCION000 del Ayuntamiento de Arrecife el acusado Eugenio pertenecía, como ya se ha dicho, al Partido Popular, sin que en esa fecha hubiera solicitado su baja ni tuviera abierto ningún expediente de expulsión.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: CONDENAMOS al acusado Jose María como autor criminalmente responsable de un delito de cohecho previsto y penado en el art. 391, en relación con el art. 386, ambos del Código Penal de 1.973, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 10.15 del referido texto, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION MENOR, accesoria de suspensión de todo cargo público representativo y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de treinta millones de pesetas (30.000.000 ptas), con tres meses de arresto en caso de impago, y mitad de las costas procesales, y condenamos al acusado Eugenio como autor criminalmente responsable de un delito de cohecho previsto y penado en los artículos 386 y 389 del Código Penal de 1.973, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION MENOR, inhabilitación especial para cargo público representativo por tiempo de ocho años y multa de quince millones de pesetas (15.000.000 ptas), con un mes de arresto sustitutorio de caso de impago, y mitad de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del procesado Jose María , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.- Por infracción del precepto constitucional del art. 24 de la Constitución Española que consagra el derecho de defensa a utilizar los medios de prueba pertinentes y al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial.

SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los arts. 386 y 391 del Código Penal de 1.973.

TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que debió ser aplicado el Código Penal de 1.995, por serle más beneficioso.

CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional del art. 24 de la Constitución Española, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

- La representación del procesado Eugenio , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los arts. 386 y 389 (1973), en relación con el art. 24.2 del Código Penal vigente.

SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los arts. 386 y 389 del Código Penal de 1.973.

TERCERO.- Por infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.

5.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 5 de Diciembre de 2.000, con asistencia de los Letrados de las partes recurrentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión nueva planteada in extremis, horas antes de la celebración de la vista de este recurso, hemos de abordar la petición realizada por el recurrente de que se solicite suplicatorio al Senado, dada su condición de Senador, para llevar adelante el Recurso de Casación.

1.- El recurrente fue investigado y enjuiciado cuando no tenía la condición de Senador y condenado por la Audiencia Provincial. Recurre en casación contra dicha sentencia y en el curso de la tramitación del Recurso adquiere la condición de Senador. No alega nada en relación con su nuevo status y, un día antes de la vista señalada para conocer de su recurso, presenta un escrito en el que plantea la necesidad de solicitar el Suplicatorio.

En la vista del Recurso se solicita de su Abogado un informe sobre este punto e insiste en su necesidad. Se plantea idéntica cuestión al Ministerio Fiscal e informa a favor de la necesidad de la petición de suplicatorio.

El artículo 71.3 de la Constitución establece, con carácter general, que, en las causas contra Diputados y Senadores, será competente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Por su parte el artículo 71.2 de la Constitución dispone que, no podrán ser inculpados ni procesados, sin la previa autorización de la Cámara respectiva. El artículo 750 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que contemplaba la sola existencia del procedimiento ordinario, dispone que el Juez o Tribunal que encuentre méritos para procesar a un Senador o Diputado a Cortes por causa de delito, se abstendrá de dirigir el procedimiento contra él hasta obtener la correspondiente autorización del Cuerpo Colegislador a que pertenezca. De conformidad con lo establecido en el artículo 751, párrafo segundo, se pondrá también en conocimiento del Cuerpo Colegislador respectivo, la causa que existiere pendiente contra el que, estando procesado, hubiese sido elegido Senador o Diputado a Cortes.

Como consecuencia se produce la suspensión de los procedimientos, desde el día que se dé conocimiento a las Cortes, permaneciendo las cosas en el estado que se hallen, hasta que el Cuerpo Colegislador resuelva lo que tenga por conveniente.

Si el Senado o el Congreso negasen la autorización pedida se acordará el sobreseimiento, medida que, como es lógico, no se puede adoptar cuando ya existe una sentencia definitiva, que es imposible dejar sin efecto, sin afectar seriamente a la potestad de juzgar y de ejecutar lo juzgado que la Constitución reconoce a los jueces en el artículo 117.3.

3.- La Ley de 9 de Febrero de 1.912, confirma la competencia de la Sala de lo Criminal del Tribunal Supremo para conocer de las causas contra Diputados y Senadores. En el artículo 2, se dispone que, incoado un sumario, si aparecen indicios de responsabilidad contra algún Senador o Diputado, se remitirán las actuaciones al Tribunal Supremo. Igualmente se remitirán los autos que estuvieren instruyéndose contra persona que, hallándose procesada, fuese elegida Senador o Diputado. El artículo 5 reproduce lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y recuerda la necesidad de solicitar el suplicatorio para procesar a un Senador o Diputado. La denegación de la autorización para procesar lleva aparejado el sobreseimiento libre (art. 7).

4.- El Reglamento del Congreso de los Diputados (24-2-1982) señala también, en su artículo 11, que los Diputados no podrán ser inculpados ni procesados, sin la previa autorización del Congreso. No obstante, con carácter general, el texto del artículo 12 pudiera referirse a un supuesto como el que estamos contemplando al establecer que el Presidente del Congreso, una vez conocida cualquier otra actuación judicial, que constituya un obstáculo para el ejercicio de su mandato, adoptará de inmediato cuantas medidas sean necesarias para salvaguardar los derechos y prerrogativas de la Cámara y sus miembros.

Creo que una interpretación sistemática y lógica nos lleva a convenir que, esa referencia a cualquier otra actuación judicial, debe entenderse como medidas de detención, inculpación o procesamiento, sin autorización preceptiva de la Cámara.

El Reglamento del Senado (3-5-1994), en su artículo 22, sólo contempla los supuestos de detención, inculpación y procesamiento, como provocadores de la necesidad de un Suplicatorio. Esta autorización será también necesaria en los procedimientos que estuvieren instruyéndose contra personas que, hallándose procesadas o inculpadas, accedan al cargo de Senador.

5.- No podemos encontrar ayuda en los textos internacionales sobre Privilegios e Inmunidades ya que el Reglamento del Parlamento Europeo, el Protocolo sobre los Privilegios e Inmunidades de las Comunidades Europeas, el Protocolo que modifica el anterior y, todos los Protocolos sobre Privilegios e Inmunidades del Consejo de Europa, no contemplan un supuesto, como el que se nos ha planteado.

El artículo 10 del Protocolo sobre Privilegios e Inmunidades de las Comunidades Europeas, establece que, los miembros del Parlamento Europeo gozarán, en su propio territorio nacional, de las inmunidades reconocidas a los miembros del Parlamento de su país y cuando se encontraren en otro territorio de cualquier Estado miembro, tendrán inmunidad frente a toda medida de detención y a toda actuación judicial.

En resumen, todo el aparato protector se contempla en relación con los supuestos de detención, inculpación o procesamiento, pero no está previsto para las fases de recursos posteriores a una sentencia definitiva.

En conclusión, cuando nos encontramos ante una sentencia definitiva, y la condición de Senador se adquiere durante la fase de los recursos, no se estima necesaria la solicitud de Suplicatorio.

SEGUNDO.- Examinaremos en primer lugar el recurso interpuesto por Jose María comenzando por el motivo primero que se interpone al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución en los apartados en los que consagra el derecho de defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes.

1.- Toda la fuerza impugnatoria se concentra en torno al documento de compulsa original, realizado por el Vicesecretario General del Cabildo Insular de Lanzarote en el que, en su opinión, pretendidamente se patentiza la comisión del delito de cohecho.

Según su postura, dicho documento fue aportado por el Ministerio Fiscal en la primera sesión del plenario señalada para el 19 de Octubre de 1.999, cuando hasta ese momento, sólo obraba en la causa fotocopia de dicha compulsa, testimoniada por Notario. Como dicho documento era ignorado por la defensa, se propuso prueba para el plenario sin posibilidades de proyectarla sobre su contenido. Ahora bien, esa primera sesión del plenario quedó suspendida, por lo que con fecha 26 de Enero de 2.000 y con bastante antelación a la segunda sesión, señalada para el día 17 de Febrero de 2.000, se interesó prueba pericial que fue rechazada por Providencia de 31 de Enero de 2.000, dado que no había tiempo material para llevar a cabo la prueba pericial propuesta. La prueba pericial pretendía, en su idea original, acreditar que el sello y cajetín se había estampado con anterioridad a la impresión informática de éste, es decir sobre un documento en blanco. Sostiene que si esto se hubiera podido acreditar, ello daría un vuelco al sentido de la prueba testifical de cargo. Insiste en que existía tiempo sobrado para su realización y que no había otra posibilidad, en cuanto que el documento en cuestión estuvo, retenido durante un año en la Agrupación de la Fiscalía. Estima finalmente que, en el caso de acreditar la estampación previa del cajetín, podría quebrarse la fiabilidad de los testigos de cargo.

2.- La cuestión ha sido examinada ampliamente por la Sala sentenciadora que dedica su fundamento de derecho segundo, a combatir los argumentos esgrimidos por la parte recurrente. Se recuerda muy acertadamente, con razones que compartimos, que el término de indefensión con relevancia constitucional, no coincide necesariamente con cualquier defecto probatorio, por lo que la denegación de una diligencia de prueba, no constituye un quebranto de las posibilidades de probar que pueden derivarse de cualquier otro elemento válidamente incorporado a la causa y reproducido en el acto del juicio oral.

En relación con la prueba pericial, se puede afirmar que su no realización, se ha debido fundamentalmente a la inactividad procesal de la parte recurrente, ya que tuvo tiempo más que suficiente para que se practicase la ampliación del informe pericial caligráfico que ya constaba en la causa en relación con el documento de compulsa aportado por el Ministerio Fiscal, en inicio de las sesiones del juicio oral que fueron suspendidas. Precisamente esta circunstancia nos da la pista para pensar fundadamente, como hizo en su momento, la Sala sentenciadora, que nos encontrábamos ante una maniobra dilatoria, cuyo único objetivo era evitar precisamente, que el juicio pudiera llevarse adelante, con el propósito de que, la convocatoria de elecciones generales y el desarrollo de la contienda electoral, se interfiriese en el curso del proceso.

Se ha dicho reiteradamente por la doctrina de esta Sala, que el derecho a la prueba, consagrado en los textos internacionales de derechos humanos y en nuestra Constitución, no es absoluto e ilimitado, sino que está en función con su imprescindibilidad y trascendencia probatoria. Esta relevancia, cede en aquellos casos en que paralelamente existe una abundante actividad probatoria, que relega a un segundo plano el elemento probatorio en que se ponía el énfasis por la parte que pretendía utilizarlo. En la presente causa, el núcleo fundamental del hecho probado aparece corroborado suficiente y sólidamente, por las manifestaciones, entre otras, del coacusado que ha reconocido su veracidad y los ha admitido sin reticencia ni paliativos, por lo que la pericia, que no se llevó a efecto por la desidia del recurrente, difícilmente habría podido influir sobre el sentido y significado, que de manera inequívoca, se desprendía del resto de elementos probatorios obrantes en la causa.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Corresponde abordar en este momento el motivo cuarto en el que, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia la vulneración del artículo 24 de la Constitución en el apartado relativo a la tutela judicial efectiva.

1.- Alega que la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a obtener resoluciones fundadas, supone que la motivación sea razonable y considera que no concurre esta característica cuando se alzaprima una prueba sobre las otras, dando lugar a un relato fáctico que no comparte, por estimar que presenta fisuras al incurrir en contradicciones y dejar de ponderar elementos que desdibujan la propia credibilidad de quienes se erigen en testigos de cargo.

Impugna el testimonio del principal testigo de cargo, por haber incurrido en contradicciones y realiza, por su cuenta, un análisis exhaustivo de las vicisitudes que concurren en sus manifestaciones, poniendo de relieve la existencia de confrontaciones políticas con el recurrente.

Por último, llama la atención sobre lo que considera tortuosa conducta del testigo al sacar una fotocopia del documento comprometedor y llevarla a testimoniar ante un notario, ya que si quería presentar una denuncia, lo lógico hubiera sido conservar el original y acompañarlo. Descarta a su vez, la credibilidad de todos los testigos que han manifestado que en alguna ocasión vieron un original, ya que dadas las técnicas actuales podíamos encontrarnos ante una 'creación' de dicho documento.

2.- El principio de tutela judicial efectiva, invocado por el recurrente, exige la concurrencia de una serie de requisitos, cuyo contenido ha sido objeto de creación jurisprudencial reiterada, a lo largo de los numerosos casos en los que se invoca su vulneración.

La satisfacción de este derecho requiere, en primer lugar, que la parte que lo invoque haya disfrutado de una plena libertad de acceso a la jurisdicción, habiéndose podido personar y realizar todas las actividades procesales necesarias, para satisfacer los derechos que en cada momento haya considerado conveniente ejercitar. Es evidente que en el caso que nos ocupa el peticionario de tutela, ha tenido plenamente reconocidas todas estas oportunidades, por lo que, en principio, debemos afirmar que esta parte de su contenido ha sido satisfecha.

En segundo lugar el derecho a la tutela judicial efectiva, se articula y se manifiesta en la necesidad de que el órgano jurisdiccional, que conoce del asunto, haya dado puntual respuesta a todas las cuestiones que le han sido planteadas en el curso de las actuaciones. Se ha dicho con reiteración, por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala, que el derecho a la tutela judicial efectiva no implica que, la parte que lo invoca, tenga derecho a obtener una resolución acorde con sus pretensiones, sino que limita sus efectos a la exigencia de una decisión fundada, lógica y articulada, de tal manera que no sólo exprese el parecer del órgano que la dicta sino que aparezca perfectamente explicada y razonada.

Por último, el derecho a la tutela judicial efectiva, se agota en la oportunidad de que las partes intervinientes en un proceso tengan la posibilidad de impugnar las decisiones que consideren desfavorables, por la vía de los recursos ante un órgano superior que pueda revisar y fiscalizar la actuación de los tribunales inferiores, lo que sucede incuestionablemente en el caso presente.

3.- En consecuencia, se equivoca la parte recurrente, al centrar toda su fuerza impugnativa en el análisis de tarea probatoria realizada, por el órgano juzgador de instancia ya que es una misión, que le compete en exclusividad y resulta inatacable, siempre que se haya realizado con respeto de los criterios derivados del análisis racional de los elementos probatorios manejados y por supuesto, que nos encontremos ante pruebas válidamente obtenidas y de contenido inculpatorio. El juicio de credibilidad de un testigo, es un reto que corresponde dilucidarlo exclusivamente, al órgano que conoció de su testimonio, pronunciándose de manera expresa sobre la verosimilitud o inverosimilitud del mismo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Entramos ahora en el motivo segundo que se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar la aplicación indebida de los artículos 386 y 391 del Código Penal de 1.973.

1.- Cita, en apoyo de su tesis, el acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda en su reunión de 10 de Mayo de 1.994 y la Sentencia de la misma fecha que se refiere a un caso de transfuguismo político retribuido, tendente a la conformación de mayorías en una Corporación Municipal. Sostiene que el acto injusto al que se refiere el artículo 386 del Código Penal de 1.973 debe entenderse como contravención administrativa, civil o penal no delictiva (falta). Considera que el transfuguismo puede merecer toda clase de reproches axiológicos, más en términos jurídicos y menos aún jurídico penales, no es posible conceptuarlo de acto injusto, pues el sentido del voto que puede dar un Concejal, forma parte de su haz de facultades, en el marco de un mandato no representativo. Aduce, para reforzar su postura, dos sentencias del Tribunal Constitucional STC 10/1983 y 5/1.983 en las que, según su opinión, se reconoce la libertad de voto y declara inconstitucional el antiguo artículo 11.7 de la Ley de Elecciones Locales que pretendió precisamente atajar el fenómeno del transfuguismo político.

Discrepa de la sentencia recurrida, al conectar la injusticia del resultado (el voto) con lo bastardo de la motivación (la dádiva) y convertirlo en injusto porque existió dádiva, lo que supone, en su opinión, vaciar de contenido la modalidad más leve de cohecho del artículo 390 del mencionado Código Penal.

En resumen, aclara el motivo, entendiendo inaplicable el artículo 386 del Código Penal de 1.973, reclama la aplicación de la modalidad comisiva del cohecho previsto en el artículo 390 del mismo texto legal y, por añadidura, solicita que la aplicación del Código Penal de 1.995 ( artículo 426) por ostentar una penalidad menos grave y ponerlo en relación con el artículo 423 del mismo texto legal.

2.- Antes de entrar en el análisis de las cuestiones planteadas, conviene precisar que el recurrente ha sido condenado como responsable de haber ofrecido al otro acusado dádiva, presente o promesa, con la intención de corromper o intentar corromper a un funcionario público, haciéndole ejecutar un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo de concejal, es decir, a su condición de funcionario público.

La cuestión que se somete a nuestra consideración, ya ha sido abordada, con profusión y precisión de detalles y con impecable rigor constitucional, por la Sala sentenciadora.

La parte recurrente estima que falta uno de los componentes inseparables del tipo penal aplicado, como es la concurrencia del 'acto injusto' exigido por el artículo 386 del Código penal de 1.973 (en relación con el artículo 391) y también por el artículo 420 del vigente, respecto del artículo 426.

En su opinión, por 'acto injusto' ha de entenderse todo acto contrario al ordenamiento jurídico y en el caso que nos ocupa estamos ante un 'acto político de gobierno que no admite control jurisdiccional' entre otras cosas, porque en nuestro sistema no existe mandato imperativo. En consecuencia, como ya se ha dicho, faltaría uno de los eementos normativos del tipo, lo que convertiría la conducta de vender el voto en atípica.

3.- El acusado, al invocar como referente del acto injusto al ordenamiento jurídico sin más matices, cae en un olvido que es preciso recordarle. Por encima de las disposiciones generales o especiales de carácter concreto existe, como cúspide del sistema, la fuerza normativa directa que emana del propio texto constitucional y que hace que sus preceptos se conviertan en normas de aplicación inmediata, sin olvidar la fuerza expansiva de los valores superiores de la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.

El acusado pretende colocar o situar al margen del sistema el hecho indubitado que nos ocupa y que no es otro que, la compra del voto de un concejal electo, a cambio de sustanciosas prebendas en metálico y del acceso a cargos públicos de libre designación. Sin embargo no se puede olvidar que, como señala el artículo 9.1 del texto constitucional, los ciudadanos y los poderes públicos, están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Más adelante, el mismo precepto recuerda el principio de responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad, de los poderes públicos.

Esta responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad hay que conectarla de manera directa e inmediata con el artículo 23.1 de la Constitución, por el que se proclama el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos, en elecciones periódicas por sufragio universal. Esta representación se obtiene mediante el ofrecimiento a los electores en general, de un programa autónomo o bien integrado dentro de la formación de un determinado partido político y que, en principio existe un deber de lealtad con los ciudadanos ya que, en caso contrario, se adulteraría el juego limpio y libre del mecanismo de la obtención del voto. Es cierto que nuestro sistema no admite el mandato imperativo, pero ello no es base suficiente para admitir y transigir con cualquier forma torticera y fraudulenta del cambio de orientación del sentido del voto, en relación con el que originariamente se había solicitado. No se discute la posibilidad de que, en el devenir de la vida política, se produzcan desavenencias en el seno de las formaciones políticas de las que se forma parte o bien un cambio del sentido y de la voluntad política, que sirvió de apoyo para la elección. Ahora bien, esta mutación del signo del voto se debe fundamentar en una comunicación previa, directa y sincera, con los electores o la opinión pública en general y debe obedecer a móviles admisibles en una sociedad democrática. Pero lo que debe ser rechazado, de manera rotunda y tajante, es la intervención de circunstancias bastardas o torticeras que sean la única causa y justificación del cambio del sentido del voto o la utilización de la abstención como elemento favorecedor de otras opciones políticas.

Como señala acertadamente la sentencia recurrida, el concepto constitucional de cargo público, que garantiza el artículo 23.2 de la Constitución, se caracteriza necesariamente por las ideas de desinterés privado y confianza pública, es decir, por su orientación hacia tareas y responsabilidades distintas de los intereses de quien ocupa el cargo. Actuar en representación de, es el rasgo propio y característico de los que ocupan cargos en el seno de los órganos dirigentes. Los intereses generales del pueblo, se sirven a través de una voluntad oficial y pública y podríamos añadir sincera, en cuanto que se trata de una comisión o encargo, que está revestida de unos caracteres objetivos que deben servir inicialmente a la voluntad de los sujetos representados.

En un sistema democrático representativo, no hay espacio posible para la corrupción que supone la compra de los votos de los representantes elegidos en función de un ideario o programa previo ofrecido con lealtad y compromiso a los electores, por lo que la acción que ha llevado a cabo el recurrente será, en todo caso, injusta aún cuando no constituya una infracción tipificada que conlleve sanción.

Siguiendo la acertada línea marcada por la sentencia recurrida, en el caso presente resulta más favorable el Código de 1.973 ya que permite la aplicación de beneficios penitenciarios como la redención de penas por el trabajo y, por otro lado permite moverse en una franja punitiva inferior a la que resultaría de la aplicación del nuevo Código Penal.

Por último, abordaremos la cuestión relativa a la inaplicabilidad del artículo 390 del anterior Código, ya que su contenido está previsto exclusivamente para los supuestos en los que no media un acto injusto tan meridianamente diseñado como el que ha sido objeto de nuestra atención. Es una especie de tipo residual, que sólo entra en juego, cuando se corrompe al funcionario con dádiva o regalo para la consecución de un acto no prohibido legalmente. Creemos además, en refuerzo de esta postura, que el ofrecimiento de una importante suma de dinero y de un cargo de Concejal con un determinado sueldo, va mucho más allá del concepto social de dádiva o regalo ya que supera con mucho la previsión del artículo mencionado que contempla la posibilidad de consumar el cohecho por medio de un acto de donación o liberalidad.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- El motivo tercero de este recurrente se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia genéricamente la vulneración de un precepto penal sustantivo.

1.- En el desarrollo del motivo precisa un poco más su pretensión impugnativa y en definitiva solicita que se vea beneficiado por la nueva ubicación sistemática del artículo 423 del nuevo Código Penal respecto del anterior artículo 391 del Código derogado, cuya interpretación sistemática da lugar, en su opinión, a la atipicidad de la conducta que se le imputa.

Sostiene que no sólo la doctrina, sino también la jurisprudencia consideraba atípica la conducta del particular que corrompía, intentaba corromper o aceptaba las solicitudes de dádiva del funcionario cuando perseguía la consecución de un acto justo que no deba ser retribuido. Reconoce no obstante que esa postura se venía sosteniendo en la jurisprudencia anterior al año 1.993 en el que se inicia un cambio de rumbo que posibilita una interpretación amplia y penalizadora para el particular. A pesar de ello insiste en que el nuevo Código ha venido a establecer una nueva ubicación del artículo 423 (antiguo artículo 391 del Código de 1.973) que se encontraba situado inmediatamente después de todas las modalidades de cohecho, tanto las denominadas propias como las impropias (artículos 385, 386, 387 y 390 del Código de 1.973), mientras que el nuevo Código ha situado el precepto que nos ocupa en otro lugar sistemático, hallando acomodo tras las modalidades más graves de cohecho, tipificadas en los artículos 419, 420 y 421 del nuevo Código Penal. En su opinión, este cambio debe interpretarse en el sentido de restringir el alcance del artículo 423, que ahora sólo es proyectable a las modalidades más graves de cohecho que lo anteceden (artículo 419, 420 y 421).

Considera que este cambio sistemático debe interpretarse en el sentido de que el Código no ha querido extender la sanción del particular a todas las modalidades de cohecho por lo que termina solicitando que se le aplique el nuevo Código como ley penal más favorable.

2.- La cuestión es una variante del tema introducido en el motivo segundo, que ya hemos contestado en el fundamento de derecho cuarto. Al encontrarnos ante un acto injusto la tipificación aplicable del nuevo Código sería el artículo 420 y no el 423, como pretende la parte recurrente. Nos remitimos a lo anteriormente expuesto para rechazar también este motivo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- El otro recurrente Eugenio presenta escrito de recurso que es necesario ordenar sistemáticamente abordando, en primer lugar, el motivo cuarto que se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

1.- Considera la parte recurrente que, en la sentencia no existe una actividad probatoria de cargo suficiente, a efectos de enervar la presunción de inocencia. Invoca el artículo 24.2 de la Constitución, así como el artículo 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y asegura que en su virtud, todo Tribunal viene obligado a que este derecho no quede como un simple planteamiento y que tenga efectividad real como derecho fundamental y como piedra angular del derecho procesal penal.

Estima que toda la prueba se basa exclusivamente en una copia de un documento original imaginario, donde se hace constar, en la cláusula sexta, que obtendría una ventaja patrimonial por su abstención en la votación para la elección de DIRECCION000 . Se basa para ello en los dictámenes periciales obrantes en las actuaciones y que, en su opinión, no son lo suficientemente concluyentes, por lo que insiste en la viabilidad del principio constitucional de presunción de inocencia.

2.- El fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida evidencia, sin el menor resquicio o concesión a la duda, que existió el pacto entre los dos acusados. Para ello se basa, no sólo en la prueba pericial combatida por el recurrente, sino también en la testifical practicada en el plenario, con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción.

Los razonamientos son profundos y minuciosos, recorriendo detalladamente todo el elenco probatorio que es abundante y de contenido incriminatorio. Al amparo de la alegación del principio constitucional de presunción de inocencia, no se puede pretender que el Tribunal de casación, realice una revisión total y a fondo de la numerosa prueba examinada a lo largo de las actuaciones y en el momento del juicio oral. Es suficiente con repasar los argumentos utilizados, a través de los fundamentos de derecho cuarto y quinto, para comprender que es imposible que puedan prosperar las alegaciones de la parte recurrente. Se ha dispuesto de una abundante prueba, válida y legalmente obtenida, de un signo incriminatorio que se explica minuciosamente por la Sala sentenciadora. En consecuencia no puede tener virtualidad alguna el principio constitucional esgrimido.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO.- A continuación examinaremos el motivo tercero que se ampara en el artículo 849.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que ha existido error en la apreciación de la prueba.

1.- Considera que existen en las actuaciones documentos suficientes, como para acreditar que la abstención del acusado en la votación de DIRECCION000 . La retribución mensual que recibe y la Concejalía de tráfico, policía y personal que se le asignan, obedecen a causas legítimas que no están contradichas por elemento probatorio alguno.

Cita como documentos acreditativos en su tesis, el acuerdo de gobernabilidad del Ayuntamiento suscrito con el DIRECCION000 de la Corporación y asimismo el testimonio de la querella criminal interpuesta por el acusado y otros, contra el candidato de otro partido político y que coincide cronológicamente con las elecciones de 15 de Junio de 1.995.

Estima que con dichos documentos se acredita que su abstención, las concejalías asignadas y la retribución acordada por la Corporación municipal, se debieron fundamentalmente a su enemistad manifiesta con el cabeza de lista del Partido Socialista Obrero Español al que, como se ha dicho, le había puesto una querella criminal.

2.- Para que pueda prosperar un motivo por error de hecho en la valoración de la prueba, es necesario que existan en la causa elementos documentales de tal entidad y contenido que por sí mismos, acrediten el error del juzgador. No vamos a discutir el carácter documental de los dos instrumentos escritos que se han mencionado en el encabezamiento de este motivo, por lo que, en su condición de tales, deben ser valorados en sus justos términos. Ahora bien, no se puede olvidar que nuestro sistema casacional no sólo exige el carácter documental de la prueba, sino que añade como requisito indispensable, que evidencien de manera inequívoca el error y que no aparezcan desvirtuados por otras pruebas también válidas, que existan en las actuaciones. Volvemos a remitirnos a la variada y abundante prueba existente en las actuaciones y que se ha examinado a lo largo de los fundamentos de derecho tercero, cuarto y quinto de la sentencia. De todo lo que allí se consigna se desprende, con certeza y contundencia, que los dos documentos esgrimidos son totalmente desmentidos por las pruebas existentes y que permiten establecer, conforme a derecho, unas conclusiones condenatorias sólidamente asentadas sobre datos directos percibidos por el órgano juzgador.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

OCTAVO.- Volvemos ahora al motivo primero que se formaliza al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se han aplicado indebidamente los artículos 386 y 389 del Código penal de 1.973, en relación con el artículo 24.2 del Código Penal vigente.

1.- Considera que la sentencia recurrida califica la conducta que se le imputa, como constitutiva de un delito de cohecho previsto y penado en los artículos 386 y 389 del Código Penal de 1.973, que se considera más favorable. No obstante destaca que los hechos que han dado lugar a la incoación del presente procedimiento, son anteriores en el tiempo a la votación para la elección de DIRECCION000 , por lo que estima que se ha aplicado indebidamente el artículo 386 antes mencionado, pues no cabe duda que el recurrente no ostentaba la condición de funcionario público en el momento de suscribir el documento que se recoge en los hechos probados.

En apoyo de su tesis, cita el artículo 24.2 del vigente Código Penal que define la condición de funcionario público y asimismo lo dispuesto en la Ley 14/1.990 de 26 de Julio de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas de Canarias, que ponen de relieve, en su opinión, que, con anterioridad a la sesión plenaria del Ayuntamiento no ostentaba la condición de Concejal ni participaba en el ejercicio de funciones públicas.

El presente motivo se complementa con el motivo quinto en el que se invoca directamente el principio de legalidad, por lo que los examinaremos conjuntamente.

2.- El artículo 24.2 del vigente Código penal que se ha esgrimido por la parte recurrente establece que se considerará funcionario público a todo aquél que, por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente, participe en el ejercicio de funciones públicas. Como es notorio, en la jurisprudencia de esta Sala, se ha mantenido que el concepto de funcionario público, a efectos penales, es más amplio que el que se deriva del derecho administrativo como evidencia la misma expresión del precepto que comentamos, en el que se establece que se 'considerará' funcionario público y no se dice por el contrario que quienes son efectivamente funcionarios públicos. Se trata, como señala la doctrina y la jurisprudencia, de un concepto nutrido de ideas funcionales de raíz jurídico-políticas acorde con planteamiento político-criminal que exigen, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir la condición de funcionario conforme a unas funciones y metas propias del derecho penal y que, sólo eventualmente pueden coincidir con las del derecho administrativo.

En el caso de los concejales electos, alguna de las atribuciones que le son propias le viene dadas por el simple hecho de haber sido elegidos por la voluntad popular, ya que desde ese momento, aunque no hayan tomado posesión formal del cargo, tienen como facultad indelegable la de emitir su voto para la constitución de la Corporación Municipal pudiendo influir, con su decisión en la configuración del Consistorio. Por si fuera considerada como insuficiente esta alegación, la misma Ley Orgánica 5/85 de 19 de Junio, modificada por Ley Orgánica 3/95 de 23 de Marzo en su artículo 194.1, establece que el mandato de los miembros del Ayuntamiento es de cuatro años a partir de la fecha de su elección.

Sería un contrasentido negar la condición de funcionario a una persona elegida en una lista electoral y así proclamada por las correspondientes Juntas Electorales, que tiene, ya desde ese momento, la facultad indelegable de emitir su declaración de voluntad para la composición del Ayuntamiento y, en razón de esta facultad es precisamente por lo que pacta con el otro acusado la abstención, para que saliera beneficiada la lista que a éste le interesaba.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

NOVENO.- El último motivo de este recurrente que nos queda por examinar, es el segundo de su escrito, en el que se denuncia por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la aplicación indebida de los artículos 386 y 389 del Código Penal de 1.973.

1.- Sostiene que su actuación no puede ser calificada como 'acto injusto' aunque la abstención se hubiera producido a cambio de una dádiva, ya que ello supondría vaciar de contenido los artículos 425 y 426 del vigente Código Penal que vienen a sustituir al antiguo artículo 390, vacío legal que ha sido cubierto por la nueva técnica de tipificación empleada por el legislador de 1.995 y que es seguida por la actual doctrina y jurisprudencia, la cual permite distinguir entre las modalidades agravadas del cohecho, reguladas en los artículos 419, 420 y 421 y el tipo básico recogido en los artículos 425 y 426 del vigente Código Penal, que viene a sustituir al antiguo artículo 390, reservándose para las modalidades agravadas de cohecho los actos constitutivos de delito y los provinientes de actos injustos, y dejando el tipo básico, para los actos realizados por los funcionarios, que admitiesen dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente.

Mantiene que, en relación con los funcionarios que desempeñan funciones políticas derivadas de su elección, se encuentran únicamente sometidos, en el ejercicio de sus atribuciones a la Constitución, dado que las divisiones de carácter político escapan a control de la jurisdicción ordinaria, pues corresponde únicamente juzgarlas a los electores. Por ello no puede calificarse de injusta la decisión adoptada.

Cita la sentencia de 11 de Mayo de 1.994, donde se califica de acto no prohibido legalmente la resolución adoptada por un Concejal de cambiar de voto rompiendo así la disciplina de partido. Termina afirmando que en función de los hechos probados de la sentencia recurrida, no se pueden aplicar los artículos 386 y 389 del anterior Código Penal, pues estaríamos ante un acto no prohibido legalmente, siendo de aplicación el artículo 426 del vigente Código por ser más favorable al acusado.

2.- La cuestión suscitada por este recurrente ofrece las mismas características y perspectivas, que la ya examinada al contestar al motivo segundo del anterior recurrente (fundamento de derecho cuarto), la aplicación del artículo 386 del anterior Código Penal resulta más beneficiosa por las razones ya expuestas, ya que no cabe derivar la conducta hacia el artículo 390 del anterior Código como también pretendía el otro acusado. Es innegable la existencia de un acto injusto, conseguido a través de unas maniobras que repugnan a los principios de justicia, lealtad y buena fe que debe presidir las relaciones de los representantes con sus representados en una sociedad democrática. Al ser rechazada la pretensión de la parte recurrente no tiene sentido analizar los artículos 425 y 426 del Código vigente que, en cierto modo y con algunas matizaciones, vienen a sustituir al antiguo artículo 390 cuya aplicación ya hemos dicho que es imposible por encontrarnos ante un acto injusto.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Fallo

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por las representaciones procesales de Jose María y Eugenio contra la sentencia dictada el día 24 de Febrero de 2.000 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en la causa seguida contra los mismos por un delito de cohecho. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.