Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 114/2007 de 01 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil diez.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los Señores reseñados al margen, el Recurso Contencioso-administrativo que con el número 114/2007, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Agustín Sanz Arroyo, en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES PRO INMIGRANTES EN ANDALUCÍA "ANDALUCÍA ACOGE" y de la ASOCIACIÓN PRO DERECHOS DE ANDALUCÍA , contra el Real Decreto 240/2004, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Habiendo comparecido en calidad de recurrido el Abogado del Estado, en la representación que le es propia de laADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 27 de abril de 2.007, el Procurador de los Tribunales Don Agustín Sanz Arroyo, presenta escrito en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES PRO INMIGRANTES EN ANDALUCÍA "ANDALUCÍA ACOGE" y de la ASOCIACIÓN PRO DERECHOS DE ANDALUCÍA , interponiendo recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 240/2004, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

SEGUNDO.- Esta Sala ---tras un previo requerimiento documental---dicta Providencia con fecha 23 de noviembre de 2007 en la que se acuerda tener por personado y parte al Procurador de los Tribunales Don Agustín Sanz Arroyo, en nombre y representación de laFEDERACIÓN DE ASOCIACIONES PRO INMIGRANTES EN ANDALUCÍA "ANDALUCÍA ACOGE" y de la ASOCIACIÓN PRO DERECHOS DE ANDALUCÍA, admitiendo el recurso a trámite y acordando se requiera a la Administración demandada para que remita el expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción , y ordena practique los emplazamientos previstos en el artículo 49 de dicha Ley .

TERCERO.- Con fecha de 22 de mayo de 2.008, esta Sala dicta Providencia en la que se tiene por recibido el expediente administrativo y los emplazamientos procedentes del Ministerio del Interior, concediendo a la recurrente el plazo de veinte días para que formalice la demanda.

La representación procesal de la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES PRO INMIGRANTES EN ANDALUCÍA "ANDALUCÍA ACOGE" y la ASOCIACIÓN PRO DERECHOS DE ANDALUCÍA presenta escrito con fecha de 1 de julio de 2.008, formalizando el escrito de demanda, exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando a la Sala que tuviera por interpuesto la demanda contra el Real Decreto 240/2004, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, para que tras los trámites legales proceda a declarar ilegal y anular el mismo en los incisos y preceptos ya indicados en el cuerpo de este escrito y cada uno de los fundamentos jurídicos y en virtud de las argumentaciones indicadas, con expresa condena a la Administración si se opusiere.

Solicitando mediante Otrosí la suspensión de la aplicación de varios artículos, exponiendo las alegaciones que considera oportunas y suplicando a la Sala se incoe pieza separada de incidente cautelar y se proceda a suspender la vigencia de dichos artículos.

QUINTO.- Por Providencia de 15 de septiembre de 2008 se concedió al Abogado del Estado el plazo de veinte días para que conteste a la demanda, lo que verificó con fecha 4 de diciembre de 2.008, en el que tras efectuar en los hechos una síntesis del contenido de la disposición recurrida y exponer los razonamientos jurídicos que tuvo por conveniente, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se desestimara el recurso contencioso-administrativo.

SEXTO.- Por Providencia de 27 de marzo de 2009 se tuvieron por convalidadas por esta Sección las actuaciones que habían sido tramitadas en la Sección Tercera de la misma Sala, siendo designada ponente la Excma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Pilar Teso Gamella , quedando pendientes las actuaciones de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 27 de enero de 2.010, fecha en la que comenzaron las deliberaciones. En el curso de la mismas, y por discrepar la ponente del criterio mayoritario de la Sala, anunciando Voto Particular, por decisión del Excmo. Sr. Presidente de la Sala, la ponencia fue turnada al Excmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fernandez Valverde, habiendo concluido las deliberaciones en fecha de 19 de mayo de 2010.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo se expone por las entidades recurrentes el sentido del recurso contencioso-administrativo formulado, consistente, en síntesis, en la contraposición que consideraban se había producido, en determinados artículos y apartados del Real Decreto impugnado, en contraposición con la Directiva 2004/2038/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros; Directiva por la que se modificaba el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogaban las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365 /CEE y 93/96/CEE.

Por ello, la triple argumentación esgrimida por las recurrentes en relación con los aspectos impugnados del Real Decreto 240/2007 , tenía su base en:

a) El Principio de Primacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho Interno, proclamada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), citando al efecto las SSTJCE de 9 de marzo de 1978 (Asunto Simmenthal) y de 4 de abril de 1974 (Asunto Comisión c. Francia), así como las SSTS de 17 de abril de 1989 y 13 de junio de 1991, y la STC de 14 de febrero de 1991 .

b) La habilitación que la Constitución Española confiere a la Jurisdicción Contencioso-administrativa para anular las disposiciones generales que incurrieren en cualquier infracción del Ordenamiento jurídico, en el que debe incluirse el Derecho Comunitario (STS de 10 de diciembre de 2002 ). Y,

c) En la incompatibilidad entre un Reglamento interno y una Directiva comunitaria dotada de efecto vertical.

La sentencia trata, pues, de un control jurisdiccional de una norma interna española, analizada ---fundamentalmente--- desde la perspectiva del Derecho Comunitario europeo, y sin que, a juicio de la Sala, concurran las circunstancias exigidas para el planteamiento de Cuestión Prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de conformidad con la doctrina jurisprudencial comunitaria del"acto claro".

SEGUNDO.- La primera impugnación se concreta en la expresión "otro Estado miembro" que se contiene en el Artículo 2 (Aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo ), párrafo primero, que dice así:

"El presente Real Decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: ...". (Incluyendo al cónyuge, pareja registrada, descendientes directos propios y del cónyuge o pareja registrada, y ascendientes directos propios y del cónyuge o pareja registrada) .

El Real Decreto parcialmente impugnado tiene por objeto, según expone en su artículo 1º , regular las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España"por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo". Sin embargo, en el artículo 2º , impugnado, se extiende dicho ámbito subjetivo de aplicación ---"cualquiera que sea su nacionalidad"--- a los "familiares de ciudadano de otro Estado miembro". Esto es, el derecho interno español (el Real Decreto impugnado) se va a imponer ---se va a extender a regular--- también la situación y los derechos de los familiares de los ciudadanos de otros Estados miembros, que ya han visto reconocida su situación en otro Estado miembro de la Unión europea como consecuencia de su vinculación familiar.

Mas ello, con una salvedad, cual es la de los familiares del propio ciudadano español, los cuales quedan excluidos al introducirse en el precepto la citada expresión "de otro Estado miembro" . Esto es, el Real Decreto se va a aplicar solo a estos familiares y no a los familiares del propio ciudadano español, pues, estos no son "de otro Estado miembro" , sino de "este" Estado miembro. A estos, a los familiares del ciudadano español les sería, pues, de aplicación, no el régimen de este Real Decreto, sino el régimen general de extranjería contenido en el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre ; norma reglamentaria en la que ---a través de la Disposición Final Tercera del Real Decreto aquí impugnado--- se introducen las nuevas Disposición Adicional Decimonovena y Disposición Adicional Vigésima que, justamente, van a regular, sucesiva y respectivamente, la entrada y residencia de los familiares de un Estado miembro de la Unión Europea"no incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 240/2007 " , y, van a establecer la "Normativa aplicable a miembros de la familia de un ciudadano español que no tenga la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Especio Económico Europeo".

La impugnación ha de prosperar, ya que el artículo 3 de la Directiva 2004/38/CEE contempla ---como ámbito subjetivo de la misma--- la situación de"cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia" ; expresión con la que no se excluye a la familia del español --- cualquier que sea su nacionalidad--- residente con el mismo (posiblemente por la vía de la reagrupación familiar) en otro Estado de la Unión Europea, en el supuesto de regreso, desde ese otro Estado miembro, al Estado de su nacionalidad, esto es, a España. Exclusión que sí se produce con la expresión impugnada del artículo 2, apartado primero, del Real Decreto citado, ya que, a estos familiares del ciudadano español ---que, obviamente, no cuenten con la nacionalidad española--- se les somete a un régimen de derechos diferente, cual es el previsto en la Disposición Transitoria Vigésima para el Reglamento aprobado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre .

En síntesis, la vuelta o regreso de un ciudadano español a su país de origen, desde otro Estado miembro de la Unión Europea con su familia ---de nacionalidad extraeuropea---, no puede afectar al régimen europeo de la misma familia del que ya disfrutaba en el ese otro Estado miembro, por cuanto dicho estatuto comunitario, que la Directiva 2004/38 / CE proyecta y regula, no puede verse limitado o menoscabado por una regulación interna de uno de los Estados miembros. La introducción, en el precepto impugnado, de la expresión en la que la impugnación se concreta ( "de otro Estado miembro" ) implica una limitación subjetiva del ámbito comunitario y una interpretación restrictiva de la Directiva que debe de ser rechazada.

TERCERO.- Examinamos en el presente Fundamento Jurídico tres aspectos de la impugnación de las recurrentes directamente relacionados entre sí, y que se concretan en los efectos derivados de la situación de "separación legal" :

1º.- Dentro del mismo artículo 2º del Real Decreto 240/2007 (Aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo ) también se impugna la expresión " separación legal " que se contiene en los apartados a), c) y d) del citado artículo 2º .

(Igualmente se impugna la expresión " cónyuge separado legalmente " que se contiene en el artículo 9.4 del Real Decreto impugnado, que luego examinaremos).

Esto es, al configurar el ámbito subjetivo familiar se incluyen ---entre otros--- en dicho ámbito, a su cónyuge, a los descendientes directos del mismo cónyuge, así como a los ascendientes directos del mismo cónyuge, mas con la condición, que se reitera en los tres apartados mencionados del artículo 2º , de que"no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal". Si bien se observa, este artículo 2º extiende el régimen jurídico que nos ocupa a los familiares de los ciudadanos de los Estados miembros"cuando le acompañen o se reúnan con él", pero siempre y cuando, en relación con los citados cónyuges, "no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal". Esto es, desaparecido el vínculo conyugal, desaparece la consideración familiar del cónyuge. Pues bien, como quiera que la situación de "separación legal" no implica ---como si acontece con la nulidad matrimonial o el divorcio--- una desaparición definitiva del vínculo matrimonial, en tales supuestos no debe de desaparecer tampoco la extensión ---al cónyuge separado legalmente--- del régimen jurídico contenido en el Real Decreto impugnado.

2º. Esta impugnación se relaciona con la que los recurrentes realizan en su Fundamento Jurídico Séptimo de determinados apartados del 9 del Real Decreto impugnado; la relación es obvia, por cuanto se trata de la misma expresión.

En efecto, la misma expresión de " separación legal " se contiene en el artículo 9 , dedicado al "Mantenimiento a título personal del derecho de residencia de los miembros de la familia, en caso de fallecimiento, salida de España, nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, separación legal o cancelación de la inscripción como pareja registrada, en relación con el titular del derecho de residencia"; en concreto, se contiene (i) en el enunciado del precepto, (ii) en su apartado 1, (iii) en su apartado 4, y (iv) en su apartado 4 .a).

Se trata del mantenimiento del estatuto (fundamentalmente del derecho de residencia), que en el Real Decreto se contiene y regula, por parte de aquellos familiares en aquellos supuestos ---que en el precepto se relacionan--- que, en síntesis, implican una desvinculación o una desagregación familiar; en tal sentido, se citan como tales en el precepto: "fallecimiento, salida de España, nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, separación legal o cancelación de la inscripción como pareja registrada". Esto es, junto con los otros supuestos la separación legal ---al igual que ocurría desde otra perspectiva en el artículo 2º antes examinado--- aquí es considerada como un supuesto de ruptura familiar.

Sin embargo, si examinamos el artículo 13 del la Directiva 2004/38/CEE , que nos está sirviendo de parámetro comparativo del Derecho Comunitario, podemos comprobar que las tres únicas referencias que se contienen son las relativas al"divorcio, anulación del matrimonio o fin de la unión registrada"; esto es, que ninguna referencia se contiene a la expresión de la norma interna española impugnada "separación legal".

Es cierto que en el Código Civil se señala, artículo 83 que"La sentencia de separación produce la suspensión de la vida común de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica", pero, el artículo 84 siguiente añade que"La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio". En consecuencia, la situación de "separación legal" no conlleva una disolución definitiva del vínculo matrimonial, siendo sus efectos muy diferentes, por ejemplo, a los del divorcio, disponiendo el artículo 88.2 que ---a diferencia de la separación legal---"La reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio". En consecuencia, lo que no es igual en el propio ámbito interno español, y lo que ni siquiera contempla la Directiva comunitaria, no puede ser utilizado por el Reglamento que nos ocupa para la restricción de unos derechos mediante la equiparación de situaciones fácticas y jurídicas que materialmente son diferentes. Así, además, ha sido puesto de manifiesto tanto por la jurisprudencia comunitaria (STJUE de 13 de febrero de 1985, Asunto Aussatou Diatta c. Land Berlín ) como por el propio Tribunal Supremo (STS de 11 de diciembre de 2002). En el parágrafo 20 de la Sentencia europea se señala que"procede añadir que el vínculo conyugal no puede considerarse disuelto hasta que lo declare así la autoridad competente. Ese no es el caso de los cónyuges que simplemente viven separados, incluso aunque tengan la intención de divorciarse ulteriormente". Por su parte la STS citada señaló que "La Comisión de las Comunidades Europeas en la Comunicación de 11 de diciembre de 2002 , haciéndose eco de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo afirma que "las parejas casadas que estén separadas pero aun no divorciadas, siguen manteniendo sus derechos como miembros de la familia de un trabajador emigrante", y ello partiendo de que, según expresa dicha Comunicación, «la libre circulación de personas es una de las libertades fundamentales garantizadas por el derecho comunitario e incluye el derecho a vivir y trabajar en otro Estado miembro. En un principio esta libertad estaba destinada fundamentalmente a las personas económicamente activas y a sus familias. En la actualidad, el derecho de libre circulación en la comunidad también afecta a otras categorías, como los estudiantes, los pensionistas, y los ciudadanos de la Unión Europea en general. Quizás sea, en palabras de la Comisión, el derecho más importante conferido a los individuos en virtud del derecho comunitario y un elemento esencial de la ciudadanía europea»".

3º. Por los mismos argumentos ha de anularse la expresión que también se impugna, de " cónyuge separado legalmente " que se contiene en el artículo 9.4.d) del Real Decreto . Con la introducción de dicha expresión se viene a exigir ---como si de un ex cónyuge se tratara--- al cónyuge separado legalmente que aporte un resolución judicial o mutuo acuerdo que determine un derecho de visita a un hijo menor para poder conservar el derecho de residencia. Como antes expusimos tal exigencia solo será posible en los supuestos de disolución o desvinculación definitiva familiar, lo que no acontece con la situación de separación legal.

CUARTO.- También del Artículo 2º se impugna, dentro de su párrafo 1 , apartado b) la expresión"que impida la posibilidad de dos registros simultáneos en dicho Estado". Expresión que igualmente se contiene en la Disposición Adicional Vigésima, apartado 1 .b) y que, también se impugna.

Dentro del ámbito subjetivo familiar del Real Decreto, al que nos venimos refiriendo, se incluye también, junto al cónyuge del ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea , "A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo, que impida la posibilidad de dos registros simultáneos en dicho Estado , y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí".

Esto es, la norma interna española solo va a considerar pareja de hecho susceptible de someterse al régimen recogido en el Real Decreto a aquella pareja inscrita en un registro ad hoc de un Estado miembro cuando este Estado tenga un sistema de registros de parejas de hecho " que impida la posibilidad de dos registros simultáneos en dicho Estado ". O, dicho de otra forma, solo a aquellos Estados miembros que tengan establecido un sistema de registro único.

Tal exigencia excede de lo establecido en la Directiva (Artículo 2.2 .b), que, al referirse, para definir, a los "Miembros de la familia", solo se refiere a"la pareja con la que el ciudadano de la Unión ha celebrado una unión registrada, con arreglo a la legislación de un Estado miembro", sin mas exigencias .

Se trata, pues, de una exigencia no contemplada en la Directiva comunitaria, que implica una restricción respecto del contenido subjetivo de la misma y que, por tanto ha de ser anulada. Es cierto que existen diversos sistemas internos europeos de multiplicidad registral ---como acontece con España--- mas, sin siquiera el loable intento que, sin duda, la expresión reglamentaria conlleva de evitar posibles fraudes de duplicidad, puede servir de apoyo a la restricción que se pretende, ya que la solución frente al fraude debe ser regulado desde otras perspectivas jurídicas.

La expresión, pues, ha de ser anulada; tanto la contenida dentro del artículo 2º, párrafo 1, aparado b), como en el apartado 1 .b) de la Disposición Adicional Vigésima .

QUINTO.- En el Artículo del Real Decreto se regulan los "Derechos" de las personas incluidas en su ámbito de aplicación. Con carácter general, en el apartado 1 del artículo citado se señala que dichas personas "tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en el mismo", y, en el apartado 2 se regulan los que pudiéramos considerar como "derechos laborales" , señalando al efecto que "Asimismo, las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto, ... tienen derecho a acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, prestación de servicios o estudios, en las mismas condiciones que los españoles, sin perjuicio de la limitación establecida en el artículo 39.4 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea".

El problema surge por que el citado artículo 3.2 incluye la siguiente excepción:"exceptuando a los descendientes mayores de veintiún años que vivan a cargo, y a los ascendientes a cargo contemplados en el artículo 2.d) del presente Real Decreto ". Esto es, tanto los "descendientes que vivan a cargo mayores de veintiún años" (artículo 2.1 .c), como los "ascendientes ... que vivan a su cargo" (artículo 2.1 .d), bien sean ---unos u otros--- directos del ciudadano europeo, o de su cónyuge, o de su pareja registrada, cuentan con los derechos relativos a "entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español", pero, sin embargo, su estatuto no se extiende al "derecho a acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, prestación de servicios o estudios".

Pues bien, dicha expresión ( " exceptuando a los descendientes mayores de veintiún años que vivan a cargo, y a los ascendientes a cargo contemplados en el artículo 2 .d) del presente Real Decreto " ), es la que también es objeto de impugnación por parte de las recurrentes.

Es cierto ---lo que luego analizaremos de forma independiente--- que en el párrafo segundo de dicho apartado 2 del artículo 3º , deja abierta para éstos alguna actividad laboral al disponer que"No alterará la situación de familiar a cargo la realización por éste de una actividad laboral en la que se acredite que los ingresos obtenidos no tienen el carácter de recurso necesario para su sustento, y en los casos de contrato de trabajo a jornada completa con una duración que no supere los tres meses en cómputo anual ni tenga una continuidad como ocupación en el mercado laboral, o a tiempo parcial teniendo la retribución el citado carácter de recurso no necesario para el sustento".

Frente a ello, la Directiva transpuesta (como expresamente reconoce la Disposición Final Primera del Real Decreto impugnado 240/2007 ) señala, de forma amplia, en su artículo 23 que "Los miembros de la familia del ciudadano de la Unión, independientemente de su nacionalidad, beneficiarios del derecho de residencia o del derecho de residencia permanente en un Estado miembro, tendrán derecho a trabajar por cuenta propia o ajena".

Se trata, sin duda, de otra restricción evidente; ni en el artículo 2.2.d) de la Directiva, ni en el 23 , que hemos reproducido, podemos encontrar restricción alguna en el ámbito laboral ---y similar--- reseñado en relación con estos miembros de la unidad familiar que se define, ya que la Directiva es clara e incondicionada, en sus expresiones y en el significado de las mismas, constituyendo, sin duda, una ampliación subjetiva, en relación con la anterior normativa que modifica y deroga (Directivas 90/364, 90/365, 93/96, y Reglamento 1612/68 ). Por otra parte, este derecho no puede considerarse como un derecho condicionado o dependiente de la situación ---o evolución de la situación--- económica de su titular. Se trata, pues, de una transposición restrictiva y limitadora, tanto del derecho de libre circulación de ciudadanos comunitarios (artículo 18 del Tratado de la Unión Europea), como del derecho de libre circulación de trabajadores (artículo 39.1 del mismo Tratado).

En consecuencia, la expresión del artículo 3.2 del Real Decreto 240/2007("exceptuando a los descendientes mayores de veintiún años que vivan a cargo, y a los ascendientes a cargo contemplados en el artículo 2 .d) del presente Real Decreto"), debe de ser suprimida.

SEXTO.- Por otra parte, y dentro del mismo artículo 3.2 del Real Decreto, se impugna ---así se dice--- el inciso primero de su párrafo segundo, que ya antes hemos trascrito, como supuesto de excepción a la genérica prohibición laboral de los descendientes a cargo mayores de 21 años y de los ascendientes igualmente a cargo; dicho inciso señala que:

"No alterará la situación de familiar a cargo la realización por éste de una actividad laboral en la que se acredite que los ingresos obtenidos no tienen el carácter de recurso necesario para su sustento, y en los casos de contrato de trabajo a jornada completa con una duración que no supere los tres meses en cómputo anual ni tenga una continuidad como ocupación en el mercado laboral, o a tiempo parcial teniendo la retribución el citado carácter de recurso no necesario para el sustento".

No se trata, en realidad, de una impugnación directa, sino que, como en realidad, constituye una excepción o matización a la excepción que hemos anulado, su inclusión en el precepto carece de sentido y, por ello, un principio de seguridad jurídica obliga a su eliminación por innecesaria.

SEPTIMO.- Se impugna también parte del apartado 2, párrafo segundo, del artículo 4 del Real Decreto , artículo dedicado a la regulación de la"Entrada" en el territorio español de los ciudadanos de la Unión Europea. Como regla general, y para tales ciudadanos, el apartado 1 señala que la entrada "se efectuará con el pasaporte o documento de identidad válido y en vigor y en el que conste la nacionalidad del titular".

En el apartado 2 se regula ---con algunas diferencias--- la entrada de los miembros de la familia del ciudadano de la Unión Europea "que no posean la nacionalidad de los Estados miembros", señalando al efecto que los mismos "efectuarán su entrada con un pasaporte válido y en vigor, necesitando, además, el correspondiente visado de entrada cuando así lo disponga el Reglamento (CE) 539/2001, de 15 de marzo , por el que se establece la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación. La expedición de dichos visados será gratuita y su tramitación tendrá carácter preferente cuando acompañen al ciudadano de la Unión o se reúnan con él".

Pues bien, en el párrafo segundo de dicho apartado 2 se contiene una excepción a la obligación de la presentación de visado por los expresados familiares, cuando los mismos estuvieren en posesión de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, disponiendo al efecto que "La posesión de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, válida y en vigor, expedida por un Estado que aplica plenamente el Acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1985, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, y su normativa de desarrollo , expedida por otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, eximirá a dichos miembros de la familia de la obligación de obtener el visado de entrada y, a la presentación de dicha tarjeta, no se requerirá la estampación del sello de entrada o de salida en el pasaporte".

La diferencia con la Directiva 38/2004/CEE (artículo 5.2 ) estriba, según los recurrentes en que en la norma comunitaria no se limita, como hace el apartado impugnado, exclusivamente, a las tarjetas expedidas por los Estados que aplican plenamente el Acuerdo de Schengen. En concreto, en el citado precepto de la Directiva, en su segundo inciso, sin ningún tipo de limitación se señala que "A los efectos de la presente Directiva, la posesión de la tarjeta de residencia válida contemplada en el art. 10 eximirá a dichos miembros de la familia de la obligación de obtener visado".

Procede su anulación no obstante haber perdido su objeto, pues, justamente, la modificación introducida en el citado artículo, apartado y párrafo por el Real Decreto 1161/2009, de 10 de julio , que Modifica el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, ha consistido en la supresión del mencionado inciso por las razones que en la Exposición de Motivos del nuevo Real Decreto se contienen, y que, en síntesis, coinciden y avalan las expuestas por los recurrentes:

"Dicho Real Decreto240/2007 regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

Sin embargo, la aplicación de lo establecido en el artículo 5.2 de la Directiva 2004/38 /CE y el artículo 4.2, segundo párrafo , del Real Decreto 2402007 , ha evidenciado la necesidad de proceder a la modificación en relación con los ciudadanos de la Unión Europea nacionales de un Estado miembro en cuyo territorio no se aplica el Convenio de Schengen, ya que a sus familiares nacionales de terceros países no se les permite la entrada en España por las autoridades del control de fronteras sin la obtención previa de un visado de entrada, a pesar de ser titulares de una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.

Por el presente Real Decreto se procede a la modificación del artículo 4.2 del Real Decreto 240/2007 a los efectos de que la posesión de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión expedida por cualquier Estado miembro de la Unión Europea o por otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo exima a estos familiares de la obligación de la obtención de visado de entrada".

OCTAVO.- Dentro, también, del artículo 9 , al que ya antes nos hemos referido y dedicado a la regulación del"Mantenimiento a título personal del derecho de residencia de los miembros de la familia, en caso de fallecimiento, salida de España, nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, separación legal o cancelación de la inscripción como pareja registrada, en relación con el titular del derecho de residencia", se impugna por los recurrentes el párrafo segundo del apartado segundo.

El apartado 2 del precepto regula, en concreto, el supuesto de la ruptura familiar por el fallecimiento del ciudadano de la Unión Europea, poniendo de manifiesto que, como regla general "El fallecimiento del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en el caso de miembros de la familia que no sean ciudadanos de uno de dichos Estados, tampoco afectará a su derecho de residencia, siempre que éstos hayan residido en España, en calidad de miembros de la familia, antes del fallecimiento del titular del derecho. Los familiares tendrán obligación de comunicar el fallecimiento a las autoridades competentes".

El problema surge con la adición de un segundo párrafo, aquí impugnado, en el que se expresa que "Transcurridos seis meses desde el fallecimiento salvo que haya adquirido el derecho a residir con carácter permanente, el familiar deberá solicitar una autorización de residencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 96.5 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Para obtener la nueva autorización deberá demostrar que está en alta en el régimen correspondiente de Seguridad Social como trabajador, bien por cuenta ajena o bien por cuenta propia, o que disponen, para sí y para los miembros de su familia, de recursos suficientes, o que son miembros de la familia, ya constituida en el Estado miembro de acogida, de una persona que cumpla estos requisitos".

Pues bien, nuevamente nos encontramos con otra interpretación restrictiva de la Directiva 38/2004/CEE y con una transposición limitativa de derechos, que, en modo alguno contiene las restricciones a la continuación del derecho a la residencia, que en el precepto impugnado se vislumbran, para el supuesto del fallecimiento del ciudadano de la Unión Europea. Efectivamente, el artículo 12.2 de la tan citada Directiva dispone que "el fallecimiento del ciudadano de la Unión no supondrá la pérdida del derecho de residencia de los miembros de su familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro y que hayan residido en el Estado miembro de acogida en calidad de miembros de su familia durante al menos un año antes del fallecimiento del ciudadano de la Unión".

En síntesis, y frente a ello, el precepto interno español impugnado, impone:

a) La obligación de solicitar una autorización de residencia conforme al régimen general de extranjería, transcurridos seis meses desde el fallecimiento, y salvo en el supuesto de que se haya adquirido el derecho a residir con carácter permanente.

b) Y, para ello, deberá demostrar, alternativamente:

1. Estar de alta en el régimen de la seguridad social como trabajador, bien por cuenta ajena, o propia; o,

2. La disponibilidad de medios económicos suficientes; o,

3. La integración en otra familia, en el país de acogida, de una persona que cumpla los anteriores requisitos.

Tal remisión al régimen general de extranjería (artículo 96.5 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 2393/2003 ) y el cumplimiento de las exigencias expresadas para la obtención de una nueva e independiente autorización de residencia, implica una extralimitación restrictiva en la función de transposición de la norma comunitaria que debe de ser depurada en atención al efecto directo del contenido de la Directiva 38/2004/CEE , que no puede servir de apoyo a la expresada restricción.

El párrafo segundo, del artículo 9.2 ha de ser suprimido y eliminado del Real Decreto 240/2007 .

NOVENO.- Hemos de rechazar la impugnación que los recurrentes realizan en el relación con el artículo 17 del Real Decreto 240/2007 , dedicado a las"Garantías procesales" y que, en síntesis, viene a coincidir con el contenido del artículo 31 de la Directiva 38/2004/CEE .

El precepto impugnado ---bien en su totalidad, bien solo respecto de los tres apartados de su número 1 --- señala que:

"1. Cuando la presentación de recurso administrativo o judicial contra la resolución de expulsión vaya acompañada de la solicitud de una medida cautelar de suspensión de la ejecución de dicha resolución, no podrá producirse la expulsión en sí hasta el momento en que se haya adoptado la decisión sobre la medida cautelar, excepto si se da una de las siguientes circunstancias:

a) Que la resolución de expulsión se base en una decisión judicial anterior.

b) Que las personas afectadas hayan tenido acceso previo a la revisión judicial.

c) Que la resolución de expulsión se base en motivos imperiosos de seguridad pública según lo señalado en el artículo 15.5.a) y d) del presente Real Decreto .

2. Durante la sustanciación del recurso judicial, el interesado no podrá permanecer en territorio español, salvo en el trámite de vista, en que podrá presentar personalmente su defensa, excepto que concurran motivos graves de orden público o de seguridad pública o cuando el recurso se refiera a una denegación de entrada en el territorio".

Si bien se observa, son dos las garantías procesales que en el precepto se contiene:

1. En el apartado 1 se regula el derecho a la tutela judicial cautelar efectiva durante la tramitación de los recursos administrativos o jurisdiccionales formulados contra la orden de expulsión; y en concreto se dispone que la misma no podrá ejecutarse la expulsión "en sí hasta el momento en el que se haya adoptado la decisión sobre la medida cautelar". Esto es, se establece la garantía de la necesidad de la resolución expresa ---administrativa o jurisdiccional--- sobre la medida cautelar de suspensión de la expulsión antes de su ejecución o materialización efectiva. El carácter automático de la suspensión ---o su obligación de adopción de oficio--- que se reclama por las recurrentes no puede ser acogida, pues es el mismo artículo 31 de la Directiva el que condiciona la paralización de la medida de expulsión a la"solicitud de una orden provisional de suspensión".

No obstante, el precepto contiene tres excepciones a la expresada regla general de la previa resolución expresa sobre la medida cautelar, que también son impugnados de forma subsidiaria. La dos primeras implican que ha existido una previa intervención jurisdiccional, pues en el supuesto del apartado a) la expulsión es consecuencia de una decisión judicial anterior, y, en el apartado b) las personas afectadas han tenido acceso al previo control jurisdiccional. Por otra parte, la dicción del precepto es idéntico al del citado artículo 31.2 de la Directiva de referencia. Esta coincidencia también se produce en el apartado c): la concurrencia de "motivos imperiosos de seguridad pública según lo señalado en el artículo 15.5.a) y d) del presente real decreto ". Dichos apartados a los que el precepto se remite implican una garantías suficientemente sólidas, tanto procedimentales como materiales, que superan las exigencias comunitarias; de una parte la medida de expulsión, basada en motivos de imperiosa seguridad pública, "Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia", y, de otra parte, en cuanto a la valoración de las razones de seguridad pública el citado artículo 15.5.d) del Real Decreto señala que"deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".

2. La segunda garantía hace referencia a derecho de defensa y a la presencia durante la vista correspondiente tramitación de la revisión jurisdiccional, con dos excepciones:

a) Cuando "concurran motivos graves de orden público o de seguridad pública", supuesto al que le es de aplicación lo que acabamos de exponer del artículo 15.5.d) del mismo Real Decreto . Y,

b) "Cuando el recurso se refiera a una denegación de entrada en el territorio", pues ello implicaría una automática suspensión de la prohibición de entrada, que constituye el objeto de la revisión.

DECIMO.- Por el contrario, ha de prosperar la impugnación que se realiza en relación con un inciso del artículo 18.2 del Real Decreto , que regula la Resolución de la expulsión del territorio español. Dicho precepto dispone que:

"Las resoluciones de expulsión fijarán el plazo en el que el interesado debe abandonar el territorio español. Excepto en casos de urgencia debidamente justificados, en los que la resolución se ejecutará de forma inmediata , en los demás supuestos se concederá al interesado un plazo para abandonarlo, que no podrá ser inferior a un mes a partir de la fecha de la notificación de la resolución. Las citadas resoluciones deberán ser motivadas, con información acerca de los recursos que se puedan interponer contra ella, plazo para hacerlo y autoridad ante quien se debe formalizar".

Por tanto, y, obviamente, dejando al margen el régimen de las garantías que hemos examinado en el Fundamento anterior, de la necesidad del carácter motivado de la Resolución de expulsión, y de la necesaria información sobre la recurribilidad de las mismas, desde una perspectiva temporal, la regla general para proceder a la materialización de la citada expulsión es la concesión al interesado de un plazo que no podrá ser inferior a un mes; pero, con una excepción, que es la que se contiene en el inciso que se impugna: "Excepto en casos de urgencia debidamente justificados, en los que la resolución se ejecutará de forma inmediata". Dicha urgencia no puede anular las expresadas garantías de motivación de la resolución, notificación con información de recursos (con indicación de plazo y de la autoridad ante la que se pueden formular), y, sobre todo, posibilidad de su ejercicio; aun exigiéndose una debida justificación de la urgencia, la misma no puede impedir el régimen de control jurisdiccional de la medida de expulsión y su posibilidad de suspensión cautelar.

En consecuencia, dicha expresión ha de ser suprimida.

DECIMO PRIMERO.- A través de la Disposición Final Tercera del Real Decreto aquí impugnado se introducen en el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, sus nuevas Disposición Adicional Decimonovena y Disposición Adicional Vigésima que, justamente, van a regular, sucesiva y respectivamente, la entrada y residencia de los familiares de un Estado miembro de la Unión Europea "no incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 240/2007 " , y, van a establecer la "Normativa aplicable a miembros de la familia de un ciudadano español que no tenga la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo".

A) Pues bien, de la citada Disposición Adicional Decimonovena se impugnan dos aspectos o incisos:

Se trata ---el de esta Disposición Adicional--- de un régimen para aquellos familiares del ciudadano de la Unión Europea que no se contemplan en el ámbito subjetivo del Real Decreto impugnado; concretamente en su artículo 2º , que, en diversos aspectos hemos examinado. Así, la nueva Disposición Adicional del Real Decreto 2393/2004 , dispone, en síntesis, que"Las Autoridades competentes facilitarán ... la obtención del visado de residencia o, en su caso, de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales a quien sin estar incluido en el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero ... se halle en una de las siguientes circunstancias:

a) Sea otro familiar con parentesco hasta segundo grado , en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad ..." .

Analizando conjuntamente ambas impugnaciones, y, comparando el texto de la norma interna española con el de la Directiva comunitaria transpuesta, es evidente que se produce una restricción del ámbito subjetivo, que, para estos supuestos, contempla la Directiva en su artículo 3.2 .a) que se refiere a"cualquier otro miembro de la familia, sea cual fuere su nacionalidad, que no entre en la definición del punto 2 del artículo 2 ...". Por ello el término "otro" ha de permanecer ya que es el mismo que utiliza la Directiva, pero la expresión "parentesco hasta segundogrado " implica una restricción interpretativa y una transposición limitada del concepto, mas amplio, de "cualquier otro miembro de la familia".

Nada ---si siquiera el posible deseo de concreción--- puede posibilitar tal restricción, ya que la misma no es subjetiva, en la citada apartado, sino objetiva o material, pues no se trata de "cualquier otro miembro de la familia", sin mas, sino que, en el país de procedencia, o bien ha de estar a cargo del ciudadano de la Unión Europea, o bien han de concurrir en el mismo motivos graves de salud o discapacidad, y, además, que resulte "estrictamente necesario que dicho ciudadano se haga cargo de su cuidado personal".

La limitación, pues, impugnada --- "parentesco hasta segundo grado "--- debe de ser suprimida.

B) Resta, por último, el examen de la impugnación de la Disposición Adicional Vigésima del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , que, como sabemos, fue introducida en el mismo a través de la Disposición Final Tercera, 2, del Real Decreto impugnado 240/2007 , y que, en concreto regula la "Normativa aplicable a miembros de la familia de ciudadano español que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo".

Para la adecuada comprensión del sentido y ámbito con el que cuenta esta Disposición Adicional Vigésima, hemos de realizar una distinción de regímenes jurídicos que se comprendían en el Real Decreto 240/2007 impugnado:

1º. El régimen general de los ciudadanos de otros Estados de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Es el régimen general aplicable en España a los ciudadanos de dichos Estados, y es el contenido general del Real Decreto (artículo 1º del Real Decreto).

2º. El régimen de los familiares de dichos ciudadanos a los que se refiere el artículo 2º del Real Decreto (cónyuge con matrimonio en vigor, pareja de hecho registrada, descendientes directos ---o del cónyuge o pareja--- y ascendientes directos ---o del cónyuge o pareja---, pero (y esto era lo significativo) sin incluir a los familiares del ciudadano europeo español. La inclusión en el artículo 2, párrafo 1, del Real Decreto de la expresión "de otro Estado miembro", así lo implicaba. A estos familiares --- de ciudadanos europeos no españoles --- se les aplicaba, también, el régimen general del Real Decreto, con algunas matizaciones.

3º. Fruto de dicha matización o delimitación reglamentaria era necesario establecer un régimen específico para dichos familiares del ciudadano español (si se quiere, europeo y español), que, como acabamos de ver, se excluían, con la expresión de referencia, del artículo 2º del Real Decreto . Pues bien, este régimen es el que ahora se impugna, y que se contiene en la Disposición Adicional Vigésima del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , que, como sabemos, fue introducida en el mismo a través de la Disposición Final Tercera, 2, del Real Decreto impugnado 240/2007 , que regula, según expresa la Disposición Adicional, la"Normativa aplicable a miembros de la familia de ciudadano español que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo" .

4º. Régimen, por último, correspondiente a otros familiares del ciudadano de cualquier Estado miembro , no incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto impugnado; esto es, familiares distintos de los que se relacionan en el artículo 2º del Real Decreto . Pues bien, para estos, el régimen jurídico es el contenido en la Disposición Adicional Decimonovena del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en el que fue introducida, como sabemos, por la Disposición Final Tercera, 2, del Real Decreto impugnado 240/2007. En dicha Disposición Adicional se regula la "Facilitación de la entrada y residencia de los familiares de ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, no incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero ".

Expuesto lo anterior, lo que ahora nos ocuparía sería el régimen que hemos definido y concretado en el anterior apartado 3º; mas, de inmediato, hemos de añadir que la existencia de dicho régimen ---y la nulidad de la expresión que la sustentaba en el artículo 2º, primero ( "de otro Estado miembro" )--- la hemos dejado sin efecto en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente sentencia.

Por tanto, desaparecido dicho régimen especial, y equiparados los familiares de ciudadanos europeos españoles a los familiares de ciudadanos europeos no españoles, que se sitúen en el ámbito subjetivo del artículo 2º Real Decreto 240/2007 , debe, obviamente, y por las mismas razones allí expuestas, desaparecer el contenido de dicho régimen, que se contiene en la Disposición Final Tercera 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero (a la sazón Disposición Adicional Vigésima del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre ).

DECIMO SEGUNDO.- No concurren los requisitos del artículo 139 en orden a una condena en las costas del recurso.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Fallo

1º.- Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Agustín Sanz Arroyo, en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES PRO INMIGRANTES EN ANDALUCÍA "ANDALUCÍA ACOGE" y de la ASOCIACIÓN PRO DERECHOS DE ANDALUCÍA , contra el Real Decreto 240/2004, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

2º.- Que del expresado Real Decreto anulamos los siguientes Artículos, apartados o Disposiciones:

a) Artículo 2º, párrafo primero : la expresión"otro Estado miembro" .

b) Artículo 2º . La expresión"separación legal" que se contiene en los apartados a), c) y d) del citado artículo 2º .

c) Artículo 9º. La misma expresión "separación legal" que se contiene (i ) en el enunciado del precepto, (ii) en su apartado 1, (iii) en su apartado 4, y (iv) en su apartado 4 .a).

d) Artículo 9º . La expresión"cónyuge separado legalmente" que se contiene en el artículo 9.4 .d).

e) Artículo 2º. La expresión "que impida la posibilidad de dos registros simultáneos en dicho Estado" que se contiene dentro de su párrafo 1, apartado b).

f) Artículo 3º . La expresión" exceptuando a los descendientes mayores de veintiún años que vivan a cargo, y a los ascendientes a cargo contemplados en el artículo 2.d) del presente Real Decreto " , que se contiene en el apartado 2, párrafo primero .

g) Artículo 3º . La expresión"No alterará la situación de familiar a cargo la realización por éste de una actividad laboral en la que se acredite que los ingresos obtenidos no tienen el carácter de recurso necesario para su sustento, y en los casos de contrato de trabajo a jornada completa con una duración que no supere los tres meses en cómputo anual ni tenga una continuidad como ocupación en el mercado laboral, o a tiempo parcial teniendo la retribución el citado carácter de recurso no necesario para el sustento", contenida en el párrafo segundo del apartado segundo del precepto.

h) Artículo 4º. La expresión "expedida por un Estado que aplica plenamente el Acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1985 , relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, y su normativa de desarrollo" , contenida en el párrafo segundo del apartado 2º.

i) Artículo 9. La expresión "Transcurridos seis meses desde el fallecimiento salvo que haya adquirido el derecho a residir con carácter permanente, el familiar deberá solicitar una autorización de residencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 96.5 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Para obtener la nueva autorización deberá demostrar que está en alta en el régimen correspondiente de Seguridad Social como trabajador, bien por cuenta ajena o bien por cuenta propia, o que disponen, para sí y para los miembros de su familia, de recursos suficientes, o que son miembros de la familia, ya constituida en el Estado miembro de acogida, de una persona que cumpla estos requisitos", que constituye el párrafo segundo del apartado 2 del precepto.

j) Artículo 18 . La expresión"Excepto en casos de urgencia debidamente justificados, en los que la resolución se ejecutará de forma inmediata" , que se contiene en el apartado 2 de dicho precepto.

k) Disposición Final Tercera, apartado Uno (Disposición Adicional Decimonovena del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre ). La expresión " parentesco hasta segundo grado" que se contiene en su párrafo primero, apartado a).

l) Disposición Final Tercera, apartado Dos (Disposición Adicional Decimonovena del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre ).

3º. Que el presente Fallo se publicará en el Boletín Oficial del Estado.

4º. Que no imponemos las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos