Sentencia Penal Nº 280/2013, Tribunal Supremo, Rec 1181/2012 de 02 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, dictada en el Rollo de Sala 147/10 de fecha 9 de mayo de 2011 . Han intervenido el Ministerio Fiscal; como recurrente, el acusado Enrique , representado por la procuradora Sra. Jiménez Muñoz y como recurridos Lucas y Victorino representados por la Procuradora Sra. Sánchez González y Construcciones Menut Griso, S.L. representada por el Procurador Sr. González Sánchez. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción número 1 de Eivissa instruyó Procedimiento Abreviado 724/2008, por delito de falsedad en documento mercantil y estafa contra Enrique , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca cuya Sección Segunda dictó en el Rollo de Sala 127/10 sentencia en fecha 9 de mayo de 2011 con los siguientes hechos probados:

'El acusado Enrique es desde 4 de julio de 2005 administrador único de la sociedad Peace Boat 2004 S.L además de titular del 70 por ciento del capital social de la misma, siendo los restantes socios, con un 15 por ciento del capital social, cada uno, Lucas y Victorino .

En fecha 20 de julio de 2006 Enrique , actuando como administrador único de la sociedad Peace Boat 2004 S.L, emitió un certificado en el que se plasmaba que en el Libro de Actas de la mercantil constaba el acuerdo de la Junta General de Accionistas, con carácter de Universal, reunida en Ibiza el día 30 de junio del mismo año, en el que se aprobaban las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2005, certificado que fue presentado en el Registro Mercantil de Eivissa en fecha 28 de julio de 2006.

En fecha 20 de julio de 2007, en idéntica condición emitió sendas certificaciones en las que se hacía constar que en el Libro de Actas de la Sociedad constaban acuerdos de la Junta General de Accionistas de Peace Boat 2004, reunida en Ibiza con carácter de universal el día 30 de junio de 2007, por los que se aprobaban las cuentas correspondientes a los ejercicios de 2004 y 2006, certificados que fueron presentados en el Registro Mercantil de Eivissa el día 30 de julio de 2007.

Dichas Juntas Generales de Accionistas nunca fueron convocadas por Enrique ni se habían celebrado.

En fecha 28 de diciembre de 2007, la mercantil Peace Boat 2004 S.L presentó solicitud de declaración de concurso voluntario de acreedores, a la que se adjuntaron los informes de gestión de las cuentas correspondientes a los tres últimos ejercicios, los relativos a los años 2004, 2005 y 2006, siendo admitida a trámite por auto de fecha 29 de enero de 2008, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma , resolución en la que se acordó no haber lugar a la suspensión de las ejecuciones hipotecarias 1355/05 y 1356/05, instadas por las mercantiles FINHIP S.L y Construcciones Menut Griso S.L'.

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'FALLO

Absolvemos a Enrique del delito de estafa procesal por el que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

Condenamos a Enrique como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de ocho meses, con cuota diaria de diez euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al pago de la mitad de las costas procesales causadas, excluidas las de las acusaciones particulares personadas, absolviéndole de la responsabilidad civil reclamada en su contra'.

3.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado Enrique , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.-La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECr . por considerar infringido el art. 392 del C.Penal en relación con el art. 390.4 del mismo texto legal, que regula la atipicidad frente al 390.2 del Código Penal . SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del punto 1º del art. 851 de la ley procesal , por contradicción con los hechos declarados probados.

5.-Instruidas las partes el Procurador Sr. González Sánchez en nombre y representación de Construcciones Menut Griso, S.L presentó escrito impugnando el recurso; la Procuradora Sra. Sánchez González no ha presentado escrito de impugnación; el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 21 de marzo de 2013.

Fundamentos

PRELIMINAR.La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca condenó, en sentencia dictada el 9 de mayo de 2011 , a Enrique como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de ocho meses, con cuota diaria de diez euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Además, pagará la mitad de las costas procesales causadas, excluidas las de las acusaciones particulares personadas, absolviéndole de la responsabilidad civil reclamada en su contra.

De otra parte, fue absuelto del delito de estafa procesal en grado de tentativa que se le imputaba.

Contra la referida condena por delito de falsedad interpuso recurso de casación la defensa del acusado, formalizando dos motivos.

PRIMERO. 1.En el primer motivodenuncia, con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECr ., la infracción del art. 392 del C. Penal en relación con los apartados 4 º y 2º del art. 390 del mismo texto legal .

La tesis de la parte recurrente se centra en argumentar que la conducta del acusado sería subsumible en el art. 390.1.4º del C. Penal , y no en el art. 390.1.2º, toda vez que su comportamiento consistió en faltar a la verdad en la narración de los hechos, pues plasmó, en su condición de administrador de la entidad Peace Boat, 2004, S.L., en dos certificaciones la celebración de unas juntas universales en las que se habrían aprobado las cuentas de la sociedad correspondientes a los años 2004 y 2006.

Aduce el recurrente que faltar a la verdad en la narración de unos hechos en un documento solo es delito cuando tal acción la ejecuta un funcionario público ( arts. 390.1.4 º y 392 del C. Penal ), por lo que en este caso estaríamos ante una conducta impune por tratarse de una falsedad ideológica.

Suscita, pues, la defensa la controvertida cuestión de si en el nuevo Código Penal siguen siendo punibles las falsedades ideológicas o si estas han quedado despenalizadas a tenor de lo que dispone el art. 390.1.4 º del texto legal.

2.Como es sabido, la falsedad material es aquella que afecta a la estructura física de un documento, al soporte material donde se contiene la declaración de voluntad; la falsedad ideológicase refiere a la veracidad de lo declarado, a la exactitud del contenido de la voluntad reflejado en el documento.

Según se ha argumentado en las sentencias de esta Sala 278/2010, de 15 de marzo , y 309/2012, de 12 de abril , concurren dos líneas jurisprudenciales sobre las falsedades documentales ideológicas, cuestión que ha sido examinada por la jurisprudencia generalmente con motivo de la confección de facturas falsas que simulan en el tráfico mercantil un negocio o prestaciones de servicios inexistentes.

Una primera corriente jurisprudencial afirma que estamos ante una falsedad ideológica impune, y ha sido defendida fundamentalmente por las siguientes resoluciones: SSTS 425/1997, de 1 de abril ; 224/1998, de 26 de febrero (caso Argentia Trust ); y 450/1998, de 30 de enero (caso relativo a contratos falsos de trabajo).

Los principales argumentos de esta corriente se centran en aducir que la subsunción de la conducta en el art. 390.1.2º del CP (simular total o parcialmente un documento, de forma que induzca a error sobre su autenticidad) contradice el tenor literal de la ley penal, pues la doctrina que así lo propone maneja un concepto de autenticidadsin soporte dogmático y por ello inseguro. Lo esencial para la tipicidad de la falsedad en este caso es que afecte a la autenticidad del documento, y la autenticidad de los documentos no alcanza a su contenido, luego el precepto no puede comprender los casos de documentos auténticos aunque se documente un negocio jurídico simulado. Se ataca la autenticidad, no porque se mienta sobre la causa de un contrato, sino porque se altere de alguna manera el soporte material (se cambia el nombre del emisor, se altera su firma, etc.). El caso del art. 390.1.2º, a tenor de esta concepción, habría de ser catalogado como falsedad material, no ideológica.

De otra parte, otro sector de la jurisprudencia afirma que la falsedad ideológica puede punirse. En este sentido tenemos las SSTS 869/1997, de 13 de junio ; 1/1997, de 28 de octubre ('Caso Filesa ') y 1647/1999, de 28 de enero .

Los argumentos principales de esta segunda tesis se centran en cuestionar el concepto de autenticidadacogido por la posición contraria. Pues, en efecto, si se parte del criterio de que todo documento cuyo autor aparente coincide con su autor real es auténtico, con independencia de que no responda a realidad alguna, es claro que el art. 390.1.2º no podría aplicarse a los supuestos de las facturas o contratos mercantiles falsos aun cuando el documento en su totalidad constituya una falacia. Ello puede generar consecuencias negativas para la seguridad del tráfico mercantil e incluso para el normal desarrollo de una convivencia organizada en un ámbito de confianza.

Cabe sostener razonablemente que no puede considerarse como auténtico aquel documento que es incierto en su integridad, salvo en la firma, es decir, que ha sido deliberadamente inventado para acreditar una realidad jurídica totalmente inexistente.

Conviene incidir, además, en que el concepto legal de documento incluye no sólo los que tengan eficacia probatoria, sino también aquellos que tengan cualquier otra 'relevancia jurídica'.

En igual sentido, ha de ponderarse la relevancia del principio de lesividad con respecto a falsedades documentales idóneas para ocasionar perjuicios a terceros. Y también que el hecho de que se despenalice una determinada modalidad de falsedad ideológica no quiere decir que se despenalicen las restantes.

Por todo lo cual, se acaba concluyendo en el referido segundo grupo de resoluciones que sí resulta razonable incardinar en el art. 390.1.2º del CP aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente. A tenor de lo cual, debe considerarse delictiva la confección de un documento que recoja un acto inexistente, con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad(en sentido amplio).

El Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 26 de febrero de 1999 se pronunció a favor de esta segunda tesis, es decir, a favor de incriminar como falsedad ideológica la creación de documentos falsos en su contenido, al reflejar una operación inveraz por inexistente, aunque no concurrieran falsedades materiales en el documento emitido.

A partir de ese Pleno no jurisdiccional han abundado las sentencias en la línea de que en el art. 390.1.2º se contemplan falsedades ideológicas: SSTS 817/1999, de 14-12 ; 1282/2000, de 25-9 ; 1649/2000, de 28-10 ; 1937/2001, de 26-10 ; 704/2002, de 22-4 ; 514/2002, de 29-5 ; 1302/2002, de 11-7 ; 1536/2002, de 26-9 ; 325/2004, de 11-3 .

En toda esta jurisprudencia se sienta como línea interpretativa mayoritaria, tal como se sintetiza en la STS de 29 de enero de 2003 (nº 1954/2002 ), el criterio de que, ' en términos generales, un documento es verdaderocuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuinocuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento 'genuino' con el documento ' auténtico', pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como 'auténtico' por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material.

Auténtico, según el diccionario de la Lengua Española en su primera acepción, significa 'acreditado de cierto y positivo por los caracteres, requisitos o circunstancias que en ello concurren', por lo que constituye un término que se vincula también con la veracidad(cierto), mientras que ' genuino' significa 'puro, propio, natural, legítimo', sin especial vinculación con la veracidad y si con la procedencia('propio' de quien lo emite). En este sentido constituye el entendimiento natural del término estimar que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad

En definitiva, se acoge un criterio lato de autenticidadpor estimar que es el que refleja más claramente el sentido y finalidad de la norma así como el entendimiento usual del término en nuestro idioma. También se toma en consideración el bien jurídico protegido, ya que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba, resultando relevante para el cumplimiento de esta función la fiabilidad de su objeto y no solamente la de su autoría.

Por otra parte es la interpretación que permite dotar de contenido incriminatorio propio a esta modalidad falsaria del número segundo del art. 390.1, pues de otro modo habría que calificarla como un mero error del Legislador, ya que la tesis restrictiva únicamente incluye en esta modalidad las falsedades ya penadas en el número tercero.

Los Tribunales de Justicia, vinculados por el principio de legalidad, deben evitar una interpretación que conduzca directamente al absurdo, e interpretar las normas de acuerdo con su finalidad esencial, que es la de producir efectos jurídicos propios.

Por ello en la opción entre una interpretación reductora, basada en otorgar a un término legal un significado que no se corresponde con el lenguaje usual, y que produce como consecuencia la privación a la norma de cualquier funcionalidad y utilidad, y otra interpretación más lata, que es la conforme a la interpretación usual de los términos empleados por el Legislador, y que además es la que le otorga sentido y efectividadal precepto, hemos de inclinarnos por esta última. Y ello porque ha de estimarse que el Legislador, que únicamente ha dejado vigentes tres modalidades de falsedad para los delitos cometidos por particulares, no iba a tipificar una modalidad desprovista de todo contenido.'

Además, como recuerda la misma STS 1954/2002 , el Tribunal Constitucional, en sus sentencias sobre el caso Filesa, admite expresamente la constitucionalidad de esta interpretación lata del concepto de autenticidad en la aplicación de la modalidad falsaria de la simulación documental, al señalar que debe admitirse que también puede emplearse el término autenticidad en un sentido lato, en el que puede decirse (y se ha dicho muchas veces en la praxis penal y, en concreto, en aplicación de los tipos de falsedad, como ponen de manifiesto tanto la Sentencia como las alegaciones del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado) que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad ( STC 123/2001, de 4-6 ).

En las sentencias más recientes dictadas sobre esta conflictiva cuestión se ha consolidado el criterio de que las llamadas falsedades ideológicas siguen estando penadas, si bien con un carácter más restrictivo, en el actual texto penal. Y así, en la SSTS 213/2008, de 5-5 , y 641/2008, de 10-10 , se afirma que la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo 2º aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituiría la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente.

Y en la STS 692/2008, de 4-11 , se establece que no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento existente o que responde a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad inexistente que se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno. En otras palabras una cosa es que la mentira sea el documento inauténtico y otra muy distinta que la mentira sea lo declarado en un documento auténtico.

La STS 894/2008, de 17-12 , señala que la función probatoria, perpetuadora y garantizadora se han visto afectadas en cuanto se simula unos documentos mercantiles que nunca han existido y ya no se trata de que en las declaraciones que se contienen en los citados documentos se haya faltado a la verdad, se trata sencillamente de que tales declaraciones jamás se han producido.

En la misma línea que las anteriores (con cita de los precedentes establecidos en las SSTS 1302/2002, de 11-7 ; 1212/2004, de 28-10 ; núm. 1345/2005, de 14-10 ; 37/2006, 25-1 ; y 298/2006, de 8-3 ), la STS 324/2009 argumenta que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del C. Penal , de modo que, según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno.

Finamente, en la misma línea expresada se pronuncian las sentencias 784/2009, de 14 de julio ; 278/2010, de 15 de marzo ; 1064/2010, de 21 de octubre ; y 1100/2011, de 27 de octubre . En todas ellas se subraya que el apartado segundo del art. 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente ( STS 309/2012, de 12-4 ).

3.Al centrarnos ya en el análisis del caso concreto, se aprecia que el acusado, según se describe en la premisa fáctica de la sentencia recurrida, el día 20 de julio de 2006 , actuando como administrador único de la entidad Peace Boat 2004 S.L, emitió un certificado en el que plasmaba que en el Libro de Actas de la mercantil constaba el acuerdo de la Junta General de Accionistas, con carácter de Universal, reunida en Ibiza el día 30 de junio del mismo año, en el que se aprobaban las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2005, certificado que fue presentado en el Registro Mercantil de la referida ciudad en fecha 28 de julio de 2006.

Y el día 20 de julio de 2007, en idéntica condición de administrador, emitió sendas certificaciones en las que hacía constar que en el Libro de Actas de la Sociedad figuraban acuerdos de la Junta General de Accionistas de Peace Boat 2004, reunida en Ibiza con carácter de universal el día 30 de junio de 2007, por los que se aprobaban las cuentas correspondientes a los ejercicios de 2004 y 2006, certificaciones que fueron presentadas en el Registro Mercantil de la referida ciudad el día 30 de julio de 2007.

Dichas Juntas Generales de Accionistas nunca fueron convocadas por el acusado ni se habían celebrado.

Posteriormente, en fecha 28 de diciembre de 2007, la entidad mercantil Peace Boat 2004 S.L presentó solicitud de declaración de concurso voluntario de acreedores, a la que se adjuntaron los informes de gestión de las cuentas correspondientes a los tres últimos ejercicios, los relativos a los años 2004, 2005 y 2006, siendo admitida a trámite por auto de fecha 29 de enero de 2008, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma , resolución en la que se acordó no haber lugar a la suspensión de las ejecuciones hipotecarias 1355/05 y 1356/05, instadas por las mercantiles FINHIP S.L y Construcciones Menut Griso S.L'.

El acusado rellenó, pues, las tres certificaciones mercantiles aparentando la certeza de unos hechos que no habían tenido lugar, y también operó con ellas en el tráfico mercantil, al inscribirlas en el registro correspondiente y aportarlas con la demanda de concurso de acreedores. La Sala subsumió los hechos en el tipo penal del art. 390.1.2º, aunque solo referido a la falsificación de las certificaciones relativas a los años 2004 y 2006, que fueron ejecutadas en un mismo acto, excluyendo la relativa al año 2005 por entender que no consta acreditado que tuviera como fin el operar con ella en la demanda del concurso de acreedores, exclusión que no ha sido cuestionada por ninguna de las partes.

Así las cosas, dada la confección íntegra de unas certificaciones que reseñaban la celebración de unas juntas universales que no se habían celebrado y de unos acuerdos sobre las cuentas anuales de la entidad Peace Boat 2004, S.L., que no se habían adoptado, es claro que concurre un supuesto de falsedad ideológica.

De otra parte, tampoco cabe cuestionar que se trata de una falsedad que afectó al tráfico mercantil, dado que las certificaciones falsas fueron incorporadas por el acusado al Registro Mercantil y después también operó con ellas el acusado al aportarlas con la demanda de concurso voluntario de acreedores interpuesta ante el Juzgado nº 1 de Palma de Mallorca especializado en la materia. Alteró y menoscabó, pues, con su conducta las funciones probatoria, de perpetuación y de garantía de dos documentos mercantiles.

A este respecto, conviene advertir que la jurisprudencia no requiere un perjuicio concreto en el tráfico jurídico para que concurra el tipo penal, sino que es suficiente un perjuicio meramente potencialen la vida del derecho a la que está destinado el documento ( SSTS 279/2010, de 22-3 ; 888/2010, de 27-10 ; y 312/2011, de 29-4 , entre otras). Y también tiene afirmado esta Sala que la voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, convirtiendo en veraz lo que no es y resultando irrelevante que el daño se llegue o no a causarse ( SSTS. 1235/2004, de 25.10 ; 900/2006, de 22-9 ; 1015/2009 de 28-10 ; y 309/2012, de 12-4 ).

En lo que concierne al criterio jurisprudencial aplicable a supuestos concretos relativos a la confección de certificaciones de juntas societarias que ni siquiera se celebraron y que por lo tanto no pudieron adoptar acuerdo alguno, la STS 156/2011, de 21 de marzo , califica esa clase de certificaciones de documentos mercantiles falsos con potencialidad lesiva y efectos en el tráfico jurídico por el mero hecho de inscribirlas en el Registro Mercantil. Pues considera que en esos casos se lesiona la seguridad y la confianza del tráfico mercantil, protegiéndose mediante la punición de la falsedad documental la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica al servir de medio de perpetuación de las declaraciones de voluntad allí contenidas y de su inherente veracidad.

Y en la misma línea se pronuncian las sentencias 648/2003, de 23 de abril de 2004 , y 1376/1999, de 6 de octubre .

La única cuestión que resta, pues, por dirimir es la subsunción de los hechos en el supuesto específico del art. 390.1.2º del C. Penal . Como ya se ha anticipado, la sentencia recurrida solo condenó por las dos certificaciones correspondientes a las cuentas de la sociedad de los años 2004 y 2006, al entender que la otra certificación falsa no se confeccionó con el fin de operar con ella ante el Juzgado de lo Mercantil. Y consideró que la emisión de ambas certificaciones integraba el tipo penal del art. 390.1.2º del C. Penal , en relación con el art. 392, apartándose así de la subsunción en el art. 390.1.3º que habían formulado las acusaciones. Para lo cual se argumenta que al no haberse celebrado ninguna de las juntas de socios certificadas por el acusado se está ante la simulación completa de un documento, no solamente ante una parte concreta del mismo, y cita al respecto la sentencia 35/2010, de 4 de febrero .

La aplicación que hizo la Audiencia del apartado 2º del art. 390.1 del C. Penal ( simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad) se muestra adecuada a los criterios acogidos por esta Sala de Casación, pues, según ya se expuso en su momento, resulta razonable incardinar en ese precepto aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente. A tenor de lo cual, debe considerarse delictiva la confección de un documento que recoja actos jurídicos inexistentes, con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad-interpretada en sentido amplio- ( STS 278/2010, de 15-3 ).

Al ajustarse por tanto la decisión de la Audiencia a la jurisprudencia de esta Sala consistente en considerar los documentos como subsumibles en el art. 392.1.2º del C. Penal , es claro que la tesis de la parte recurrente no puede prosperar y que no concurre en consecuencia la infracción de ley que denuncia la defensa del acusado.

De todas formas, en el supuesto de que se estimara que los documentos que se simulan en esos casos son realmente las actas de las juntas no celebradas, actas que no constan aportadas a la causa, resulta evidente que, tal como se alega por las acusaciones, la conducta del acusado ha de en todo caso subsumirse en el art. 390.1.3º del C. Penal , porque se ha aparentado en un documento incorporado al Registro Mercantil que los socios querellantes aprobaron unas cuentas en unas juntas que ni siquiera se celebraron, lo que significa que ni estaban presentes ni adoptaron acuerdo alguno.

Sobre este particular, procede advertir que la jurisprudencia de esta Sala ha estimado para supuestos similares que carece de trascendencia el cambio o mutación de la incriminación dentro de los números del art. 302 del C. Penal (actual art. 390), siempre que no exista mutación fáctica esencial, ya que no se altera la unidad del objeto normativo ni la conceptuación penal del hecho, y la aplicación de distintos números del art. 302 como elemento tipificador no infringe el principio acusatorio ( SSTS 1580/1998, de 17-12 ; 493/2001, de 20-3 ; 1954/2002, de 29-1-2003 ; 35/2010, de 4-2 ; y 1090/2010, de 27-11 , entre otras).

Por último, en la sentencia de instancia se descarta la aplicación del art. 290 del C. Penal con argumentos poco convincentes. La decisión no ha sido objeto de impugnación, sin embargo, sí procede efectuar algunas observaciones al respecto. En primer lugar, que el referido precepto dispone que la falsedad puede referirse a cualquier documento que deba reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad, supuesto que sí concurre en este caso, dado que las certificaciones se refieren a unas juntas realmente no celebradas en las que se habrían adoptado decisiones relevantes para la marcha de la empresa. Y, en segundo lugar, requiere la norma que los documentos sean idóneos para perjudicar económicamente a la entidad, a sus socios o a un tercero. Y lo cierto es que en este caso las certificaciones espurias se confeccionaron para perjudicar económicamente a un tercero: las entidades querellantes FINHIP S.L. y Construcciones Menut Griso S.L., ya que se pretendía suspender las ejecuciones hipotecarias que estas sociedades habían instado.

A tenor de todo lo que antecede, este primer motivo se desestima.

SEGUNDO. El segundo motivolo encauza la parte recurrente por el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.1º de la LECr ., al considerar que concurre contradicción en los hechos declarados probados.

Argumenta al respecto la defensa que la sentencia declara probado que el acusado confeccionó tres certificaciones sobre acuerdos de juntas universales inexistentes y sobre la aprobaciones de cuentas que no se habían realmente aprobado, pero sin que se llegara a declarar acreditada simulación concreta alguna ni la manipulación concreta ejercida sobre el documento para simular una certificación.

La alegación de la parte recurrente carece de toda lógica interna, pues se afirma que la narración fáctica de la sentencia incurre en contradicción y después no explicita contradicción alguna entre las expresiones y las frases que integran la premisa fáctica. Afirma simplemente la defensa que en el 'factum' no constan las manipulaciones de documentos, por lo que no hace referencia a contradicción alguna sino a una supuesta falta de datos relativos a la descripción de la manipulación.

Una lectura entre líneas del motivo del recurso nos viene a mostrar que lo que parece dar a entender -decimos 'parece' porque la oscuridad de su argumentación resulta patente- es que los hechos que se describen no constituyen manipulaciones documentales, por lo que los hechos no integrarían el tipo penal.

Con respecto a ello ha de responderse, en primer lugar, que, según la jurisprudencia de esta Sala, para que concurra contradicción en los hechos probados, que es el motivo aducido por el recurrente, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre estos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción 'in términis', de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto del fallo ( SSTS 570/2002, de 27-3 ; 99/2005, de 2-2 ; 999/2007, 26-11 ; 753/2008, de 19-11 ; y 54/2009, de 22-1 ).

Pues bien, a tenor de los argumentos de la defensa, es claro que está planteando una supuesta contradicción entre los hechos declarados probados y los fundamentos jurídicos de la sentencia, hipótesis que no se halla comprendida en el art. 851.1º de la LECr ., quedando así su planteamiento fuera de los casos comprendidos en el quebrantamiento de forma que postula.

Y, en segundo lugar, tampoco concurre esa contradicción entre los hechos y la fundamentación jurídica, toda vez que, según se ha explicado, en este caso la simulación de los documentos consiste en crear unas certificaciones que son falsas en todo su contenido, pues ni es cierta la celebración de las juntas ni la aprobación de cuentas. Creó, pues, el acusado unos documentos que alteran y perjudican el tráfico jurídico porque son falsos en su contenido (falsedad ideológica) y crean la apariencia de una realidad extra-documental que realmente no existe.

En consecuencia, este segundo motivo tampoco puede prosperar.

TERCERO. En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

Fallo

Desestimamosel recurso de casación interpuesto por la representación de Enrique contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, de fecha 9 de mayo de 2011 , dictada en la causa seguida por delito de falsedad en documento mercantil, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.