Sentencia Penal Nº 484/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11192/2012 de 04 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Alexander , y la acusación particular de Teodora , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Séptima, que condenó a Alexander por delito de detención ilegal y lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando Alexander representado por la Procuradora Sra. Fernández Redondo; y la acusación particular de Teodora representada por la Procuradora Sra Rosch Iglesias.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid, instruyó sumario 3/11 contra Alexander , por delito de detención ilegal y lesiones, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Séptima dictó sentencia con fecha 8 de octubre de dos mil doce de que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ' ÚNICO.-De la apreciación en conciencia de la prueba practicada resulta probado y así lo declaramos que el procesado Alexander , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación afectiva como pareja sentimental con Teodora , a la que había conocido en el Hospital Rodríguez Lafora donde ambos habían acudido para tratar respectivamente la adicción que padecían al alcohol, iniciando su relación como pareja a los pocos meses de salir del citado centro en los primeros meses de 2009; decidiendo convivir a mediados de septiembre de 2010 en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid.

A los pocos días de iniciarse la convivencia, Alexander comenzó a beber de nuevo, haciéndolo en demasía, tornándose cada vez más agresivo con Teodora lo que provocó en aquella cierto temor y desconfianza pues, además, él le había contado ciertas vivencias de su etapa de soldado de élite en Afganistán, expresando Teodora sus temores a su amiga y compañera de trabajo Rosa.

El día 8 de octubre de 2010, al llegar Teodora de su trabajo, se encontró a Alexander en el domicilio embriagado, iniciando por este motivo una discusión y, como quiera que Alexander debía recoger a su hija menor del domicilio en el que ésta convivía con su hermana mayor de edad Catalina, la cual debía entregar a la menor al procesado en el ejercicio de su derecho de visitas, Teodora llamó por teléfono a Catalina avisándola del estado de ebriedad de su padre, decidiendo entonces esta no entregarle a la menor, lo que finalmente llevó a cabo al presentarse su padre embriagado a recogerla; lo que enfureció a Alexander , que volvió colérico al domicilio, por lo que Teodora , atemorizada, no le abrió la puerta; hablando por teléfono de nuevo con Catalina quien le refirió que tuviese cuidado con su padre y que si tenía problemas que llamase a la policía, explicándole la agresividad de su padre hacia su madre, por lo que finalmente Teodora llamó a la policía que se personó en el domicilio sobre las 22,30 horas, solicitándole las llaves a Alexander , que éste les entregó, marchándose finalmente éste, al percibir que Teodora no permitía su entrada en el domicilio a pesar de insistir posteriormente llamando desde el telefonillo en varias ocasiones.

Al día siguiente, Alexander , que ya no se encontraba embriagado, llamó por teléfono a Teodora pidiéndole perdón y diciéndole que iba a ir junto a su hija menor a recoger sus efectos personales, lo que a Teodora le pareció correcto. Sobre las 20,30 horas se personó en el domicilio, sin su hija, abriéndole Teodora , procediendo el acusado entonces, con ánimo de privarla de su libertyad y menoscabar su integridad física, de forma inmediata a propinarla empujones y golpes hasta el dormitorio diciéndole 'nos vamos a quedar aquí encerrados los dos hasta que muramos y huelan nuestros cuerpos, no será una muerte rápida sino una muerte lenta y dura para ti', tirándola sobre la cama e impidiéndole levatarse, quedándose Teodora paralizada por el pánico que sentía al creer que éste podía cumplir sus amenazas; tumbándose Alexander a su lado, impidiéndola cualquier movimiento, permaneciendo en esta situación varios días, haciendo Teodora en ocasiones sus necesidades fisiológicas en la cama al no permitirle Alexander ir al baño, y sentir ella un gran temor a contrariarle, sin proporcionarle Alexander comida ni agua ni asistencia de ningún tipo, desencadenándosele numerosos vómitos, incluso de sangre, debilitándose Teodora progresivamente, permitiéndole en este estado el procesado en una ocasión ir al aseo, cayendo ésta sobre restos de un vaso realizándose un corte en la mano y erosiones en rodillas, aprovechando ella ésta, y en otras escasas ocasiones en que Alexander salió del domicilio a comprar Whisky, para beber o ingerir algún alimento, sin que pudiera pedir auxilio, al haberle quitado y apagado el teléfonomóvil y no tener a su disposición el teléfono fijo, ni pudiese salir de la vivienda, dado los escasos minutos que éste permanecía fuera de ella y el temor que ésta tenía a encontrarle si salía, lo que Teodora además en pocos días ya no pudo hacer dado el estado de debilidad en el que se encontraba, debido a la privación de alimentos y líquidos unido a la cirrosis hepática que Teodora padecía, pidiéndole tan solo agua al procesado, que éste la negaba diciéndola 'tienes que sufrir todavía más, todavía no has sufrido lo suficiente'.

El día 17 de octubre Alexander levantó a Teodora de la cama dado el estado de suciedad de la misma, trasladándola al salón, asignándola un sofá pequeño para que lo ocupase, mientras él permanecía en un sofá de mayores proporciones, donde permanecía alerta a los movimientos de Teodora , hasta que esta dolorida le pidió que la dejase tumbarse un rato en el mismo, accediendo Alexander , y encontrándose entonces en este lugar, casualmente entre los cojines, Teodora su teléfono móvil, que aprovechó para encender en un descuido de Alexander , llamando a su amiga Rosa, a la que alertó, así como contactando con su familia que, proocupados por la falta de noticias, la estaban buscando; avisando su hija a la policía que acudió al domicilio, el día 19 de octubre encontrando a Teodora tumbada en el sofá, en estado de desnutrición y aletargada y con habla balbuceante y aspecto desvitalizado, por lo inmediamente avisaron al SAMUR. Este estado no fue paliado por el procesado en modo alguno, quien la mantuvo sin comer.

Como consecuencia de estos hechos, Teodora sufrió estado de desnutrición moderado, contusión con hematoma en región occipital, herida pretibial derecha, intenso dolor costal y dorsal, que precisaron para su sanidad de tratamiento médico para tratar su desnutrición y alteraciones electrolíticas en sangre, de las que curar 9 días impeditivos con ingreso hospitalario, por las que Teodora reclama. Si esta situación de inanición se hubiese prolongado es altamente probable que Teodora pudiera haber desarrollado alguna complicación en el propio día del rescate o al siguiente pudiendo haber llegado hasta el deceso en 24-48 horas.'

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

' FALLAMOS:Que debemos y condenamos a Alexander como autor criminalmente responsable de un delito de detención ilegal, en concurso medial con un delito de lesiones agravadas, conforme se recoge en el fundamento undécimo de la sentencia, concurriendo en el primero de los delitos la agravante de parentesco, a la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con la prohibición de aproximarse y comunicarse con Dª Teodora , a su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro en que pudiera encontrarse, en un radio de 750 metros por tiempo de 12 años, pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Teodora en las sumas de 900 euros por lesiones y en 10.000 euros por daño moral, cantidades que devengaran un interés anual igual al dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta el total cumplimiento. Absolviendo al mismo del delito de homicidio en grado de tentativa, violencia habitual y maltrato por los que venía siendo acusado por la Acusación Particular.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Alexander y la acusación particular en nombre de Teodora , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Teodora :

PRIMERO.- Infracción de Ley del art. 849.1º LECRim ., por indebida inaplicación del art. 138 y aplicación del art. 148.4 del CP .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º LECRim ., por indebida inaplicación del art. 173 y /o 153 del C.P .

TERCERO.- Infracción del art. 849.2º LECRim . por error en la valoración de los informes médico-forenses.

La representación de Alexander :

PRIMERO.- Infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

SEGUNDO.- Por error de derecho del art. 849.1º LECRim ., por aplicación indebida de los arts. 163.1 y 148.4º del C.P .; del art. 23 del C.P . toda vez que ya viene contemplada en el art. 148.4º; y por no aplicación del art. 21.2º toda vez que la conducta está motivada por ser Alexander alcohólico.

TERCERO.- Infracción de Ley del art. 849.2º LECRim . por error en la valoración de los documentos que relaciona en su escrito de recurso.

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de mayo de 2013.

Fundamentos

PRELIMINAR.-La sentencia impugnada condena al acusado como autor del delito de detención ilegal en concurso medial con un delito de lesiones agravadas por el número 4 del artículo 148 del Código penal . En síntesis el hecho probado declara que la mañana del día 9 octubre 2010 el acusado entró en lo que era el domicilio de la pareja y del que el día anterior había sido echado por una desavenencia surgida a raíz de su recaída en el consumo de bebidas alcohólicas. Con ánimo de privar de su libertad a la perjudicada y menoscabar su integridad, el acusado entró a la vivienda, con el pretexto de recoger sus cosas y procedió a propinar empujones y golpes hasta el dormitorio, en el que dijo 'no vamos a quedar aquí encerrado los dos hasta que muramos y huelan nuestros cuerpos, no será una muerte rápida sino una muerte lenta y dura para ti', la tiró sobre la cama y el acusado se tumbó su lado impidiendo que saliera de ésta. Así permanecieron varios días hasta el punto que la víctima realizó sus necesidades fisiológicas en la cama sin poder salir al cuarto de baño, pues Alexander no se lo permitía, y tampoco le suministró alimento o bebida. Se refiere que si la víctima le solicitaba agua, el acusado se negaba diciendo la 'tienes que sufrir más, todavía no has sufrido lo suficiente'. Esta situación desencadenó numerosos vómitos, un debilitamiento progresivo de la víctima, que no pudo pedir auxilio al apagar los teléfonos y esconder el móvil del que era títular la víctima, tampoco el fijo. La extrema debilidad en la que se encontraba impidió que pudiera demandar auxilio en las escasas ausencias del acusado para comprar bebida, que apenas duraban unos minutos, y en los que la víctima se paralizaba temiendo ser descubierta en una demanda reducir. El día 17 octubre, ocho días después del inicio, el acusado traslada a la víctima al salón, allí se encuentra su móvil que logra encender y llamar a una amiga y a su hijo quienes ponen los hechos en conocimiento de la policía que acude al domicilio, encontrando a la víctima en estado de desnutrición moderada contusiones y erosiones, aletargada y con habla balbuceante y aspecto desvitalizado, reflejando la prueba pericial que 'si esa situación de inanición se hubiera prolongado es altamente probable que Teodora pudiera haber desarrollado alguna complicación en el propio día del rescate o al día siguiente pudiendo haber llegado hasta el deceso en 24-48 horas'.

La sentencia subsume estos hechos en el delito de detención ilegal, agravado por el parentesco, y en el delito de lesiones, agravado por la relación parental, y contra la misma formalizan una oposición el acusado que invoca su derecho a la presunción de inocencia, y la víctima que denuncia el error de hecho y de derecho al inaplicar el tipo penal del homicidio y los delitos de violencia habitual y de género previstos en el Código penal. Examinamos en primer lugar la oposición formalizada por el condenado que invoca su derecho a la presunción de inocencia.

RECURSO DE Alexander

PRIMERO.-En el primer motivo de la impugnación este recurrente alza su queja contra lo que considera una vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia al entender que es insuficiente la valorada por el tribunal y basarse, en exclusiva, en la declaración de la víctima la cual presenta graves contradicciones que impiden su consideración de prueba de cargo. En la contestación a la impugnación concreta su queja al afirmar que la testigo víctima no es creíble porque no reconoce su internamiento por problemas de alcoholismo y porque negó que una de las médicos que la atendieron le reconociera. Al tiempo destaca lo que considera contradicciones en su testimonio y desarrolla su propia versión de los hechos afirmando que la estaba cuidando, la daba de comer, precisamente lo que le gustaba, y la dio de beber, hasta el punto que mostró su extrañeza cuando llegó la policía pues pensaba que era una ambulancia a la que había llamado ante el deterioro físico de la víctima

El motivo se desestima. La sentencia desarrolla una cuidada motivación de la convicción exponiendo las razones que llevan a la declaración de hechos probados sobre la base principal de la declaración de la víctima y del acusado. Respecto de la declaración de éste, destaca las contradicciones permanentes de su declaración, acomodándolas al resultado de las periciales según ésta se iba desarrollando. Respecto de las declaraciones de la víctima destaca su persistencia y la existencia de colaboraciones que vienen aportadas por la prueba pericial y por los testimonios de la familia, amigos, y la propia hija del acusado. Además, tiene en cuenta la documental que resulta de las llamadas telefónicas en el teléfono fijo y los móviles, lo que permite corroborar las declaraciones de la víctima en el sentido de que fue privada de este medio de comunicación. También las periciales que ponen de manifiesto la ausencia de consumo de sustancias sicotrópicas. Las periciales de los médicos que la atendieron destacan la desnutrición y deshidratación de la víctima, así como la anemia producida por la situación que se describe el hecho probado

La fundamentación de la sentencia es racional y aparece anclada en la percepción inmediata de la prueba personal y las corroboraciones a ese testimonio que surgen, principalmente, de la prueba pericial. La motivación se apoya en una valoración racional de la prueba y acorde a criterios clásicos que han sido suministrados por esta Sala, como los de persistencia en la incriminación, ausencia de incredibilidad subjetiva y existencia de corroboraciones ajenas al testimonio, criterios que no deben ser considerados como reglas de valoración sino como criterios para expresar la racionalidad de la condición de acuerdo a las exigencias del artículo 120 de la Constitución . En esa expresión de la convicción el tribunal de instancia no encuentra móviles espurios y apoya el sentido de cargo del testimonio de la víctima en elementos de convicción ajenos al mismo, como son las testificales oídas y la pericial

En una reiterada jurisprudencia ( sentencias 568/2007, de 26 junio , 1125/2012, de 13 febrero ,) hemos declarado el testimonio de la víctima, prestado con las garantías entre las que destaca la contradicción, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que basar la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso la cuestión que se plantea se completa, por lo tanto, en la credibilidad del testimonio de la víctima. Esos criterios de valoración tradicionales que esta Sala suministrado, han sido observados por el tribunal y así lo expresa en la fundamentación. El control casacional, al igual que el que realiza el Tribunal Constitucional, no es una ulterior instancia y no puede ir referido a la posible las existencia alternativas al hecho de cada probado, sino que lo que determina el éxito de una pretensión revisora es el cuestionamiento de la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre testimonio oído de forma inmediata, esto es, en control y la comprobación de la valoración desde la perspectiva exige el artículo 717 de la Ley procesal , es decir, la valoración racional

En algún pronunciamiento jurisprudencial nos hemos referido estos supuestos en los que sólo concurre la declaración de la víctima para la acreditación de un hecho como 'situación límite de crisis del derecho fundamental a presunción de inocencia', en los que sobre los hechos nucleares de la acusación sólo existen dos versiones, la de la acusación y la del acusado y éstas son tan diametralmente distintas es imposible fundar una convicción razonable sobre puntos de encuentro de sus respectivas versiones. Pero no es éste el supuesto de este enjuiciamiento pues la lectura del juicio oral, de la motivación la sentencia y de las actuaciones documentadas en el sumario, lo que realizamos al amparo del artículo 899 de la Ley procesal , pone de manifiesto que nos encontramos ante unos hechos probados que tienen base en prueba practicada en el juicio oral en condiciones de regularidad que permite su valoración de acuerdo a los principios que ordena su celebración, esto es, oralidad, publicidad contradicción efectiva, concentración e inmediación. Frente a una declaración con claro sentido intimidatorio y que aparece corroborada por prueba pericial y prueba testifical, el acusado se limita a ir variando sus declaraciones ofreciendo una versión de los hechos que cambia a partir de las distintas periciales, lo que el tribunal ha valorado para restar credibilidad en su declaración

El recurrente cuestiona la valoración probatoria sobre la base de lo que la perjudicada pudo realizar, como aprovechar alguna salida del acusado durante la ejecución de los hechos para avisar a terceras personas. Sin embargo, la sentencia es clara al respecto al afirmar que la víctima tuvo pérdidas de consciencia derivado de la situación, se encontraba profundamente atemorizada por el hecho y los antecedentes militares del acusado, había sido privada de los teléfonos, el acusado antes de salir comprobaba si los vecinos estaban, los momentos de ausencia era de muy escasa duración y, por último, la debilidad que presentaba a los pocos días del inicio de los hechos. En todo caso, subsumiendo los hechos en el delito de lesiones, con independencia de lo que la víctima pudiera realizar en las ausencias del acusado, el comportamiento declarado probado es causal a las lesiones padecidas. El análisis de la declaración de la víctima es racional y lógico, y su testimonio imputando los hechos aparece corroborado por testificales, la de sus hijos, amiga y la hija del acusado; la pericial, la de los médicos forenses y los que la atendieron en su ingreso hospitalario; la documental, derivada de la que se aporta de la Compañía telefónica sobre la inexistencia de tráfico de llamadas durante los días de la detención; y la que resulta de la testifical de los funcionarios policiales sobre el momento de la detención y la descripción del lugar donde se desarrollan los hechos. También cuestiona una conversación con una amiga en la que le dijo que se había ido a Rusia para justificar su ausencia, actuación que el tribunal explica desde el temor que la situación que describe la infundía y del que pudo librarse y actuar en demanda de auxilio

La valoración de la prueba es correcta y ofrece un resultado del cuadro probatorio racional que aparece extensamente motivado en la fundamentación de la sentencia razón se hace procedente la desestimación del motiv

SEGUNDO.-En el segundo motivo denuncia el error de derecho que ampara el artículo 849.1 de la Ley procesal , en el que denuncia la indebida aplicación de los artículos 163 y 148 del Código penal , la agravante de parentesco el artículo 23, y la inaplicación han hecho probado de la eximente o atenuante derivado de la embriaguez

El motivo parte o debe hacerlo, de respeto al hecho probado discutiendo desde esa solución y ese respecto al hecho el error producido la sentencia a aplicar al relato fáctico los preceptos penales que invoca como indebidamente aplicados o sin aplicar. Con relación al delito de detención ilegal expresa que el hecho probado no refiere que se impidiera a la víctima abandonar la vivienda; que no se le quitara las llaves, que en la casa había teléfono fijo y un ordenador conectado a Internet; que en la urbanización hay vigilantes de seguridad que pudieron haber sido alertados.

El motivo se desestima, el hecho probado es claro al referir las condiciones de privación de libertad de la víctima que es obligada a permanecer 'impidiéndole levantarse', durante los 10 días que duró la privación de libertad. En cuanto al elemento subjetivo, el hecho probado lo refiere al señalar la intención que perseguía el acusado. La vía impugnatoria elegida parte, o debe haberlo, del respeto al hecho probado y éste refiere, claramente, una privación de libertad deambulatoria que el recurrente anticipa desde el primer día y ordena su conducta en ejecución de esa intención manifestada

En lo referente a la tipificación en el delito de lesiones, el hecho probado es claro al determinar una acción es causal a la producción de un resultado que requirió tratamiento médico y hospitalización para la sanidad

Con relación a la agravante de parentesco, la subsunción es correcta y ha sido aplicado al delito de detención ilegal, en tanto que el delito de lesiones la relación parental aparece subsumida en la agravación del número cuatro del artículo 148 del Código penal

Por último, con relación al atenuante de embriaguez el hecho probado no refiere una pérdida de conciencia, de control de impulsos, o disminución de la voluntad, a causa de la ingesta alcohólica, por lo que no es procedente una declaración de menor culpabilidad a causa de la embriaguez. En todo caso, el caracter permanente del delito no permite la declaración de concurrencia de la atenuación pues su alegado apoyo fáctico no es permanente

TERCERO.-Denuncia en el tercer motivo el error de la apreciación de la prueba de artículos 849.2 de la Ley procesal penal . Esta vía procesal requiere que el recurrente designe los documentos con capacidad probatoria suficiente para declarar el error en el hecho probado o un dato fáctico con relevancia penal que ha de ser incluido en el hecho probado. Ese documento tiene que tener tal entidad que por sí mismo y sin entrar en valoración con otros elementos de prueba pueda conformar el error. Se habla, en este sentido, de exigencia de 'perseidad' y de literosuficiencia, con lo que se quiere decir que el dato suministrado por el documento no debe entrar en colisión con otra actividad probatoria, quedando al margen del mismo todo lo que está sujeto a la apreciación personal e inmediata del tribunal de instancia

Bajo esa perspectiva el motivo se desestima, pues el recurrente designa las declaraciones de testigos y agentes policiales cuya documentación obra en la causa, el acta del juicio oral, y el informe de la policía municipal. Estas diligencias no son documentos sino pruebas personales documentadas. También designa las periciales médico legales y forenses para darles un contenido distinto del que el tribunal ha tenido en cuenta, realizando una valoración de esa prueba que corresponde al tribunal. La información telefónica sobre llamadas entrantes y salientes de teléfono fijo y móvil se corresponde con lo que el tribunal ha valorado, por lo que ningún error acredita

RECURSO DE Teodora

CUARTO.-Esta recurrente opone tres motivos en su impugnación. El primero y el tercero han de ser analizados conjuntamente, pues en ambos, desde la perspectiva del error de derecho y de hecho en la apreciación de la prueba, cuestiona la inaplicación al hecho probado el delito de homicidio y, consiguientemente, la indebida aplicación del delito de lesiones. En el segundo, formalizado por error de derecho, denuncia la inaplicación al hecho probado de los artículos 153 y 173 del Código penal

Antes de adentrarnos en el análisis de la impugnación hemos de recordar las dificultades que la presente casación presenta. La última y más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la del Tribunal Constitucional (por todas STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero , y STC 142/2011, de 26 de septiembre ) han limitado las posibilidades de una revisión de las sentencias, total o parcialmente, absolutorias, de la pretensión de una acusación cuando el tribunal encargado de la revisión se le insta un pronunciamiento que afecta a la culpabilidad del acusado al que no ha oído personalmente y, por lo tanto, éste no ha tenido la oportunidad de defenderse en fase de recurso y mediante su intervención directa. No sólo porque la valoración de la prueba requiere la percepción inmediata de la prueba, sino porque el acusado tiene que tener la posibilidad de ejercer, personalmente, su derecho de defensa. Esta posibilidad de defensa y de audiencia del acusado no está prevista en la regulación de la casación, por lo que se hace preciso instar nuevamente, la modificación del proceso penal para instaurar una doble instancia que permita en sede de la apelación el examen y, en su caso, modificación del relato fáctico y configure la casación como sistema de aseguramiento de la correcta aplicación de la ley al caso. Un recurso interpuesto por la acusación sólo procederá su análisis si la pretensión de revisión no afecta al hecho probado, no supone una revaloración de la prueba y no incorpora un juicio de culpabilidad. ( STS 132/2013 , de 19 de febrero

En términos de la STC 43/2013 , reproduciendo la 144/2012 , 'cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación ( SSTC 38/2008, de 25 de febrero, FJ 5 y 46/2011, de 11 de abril . FJ 2). De igual modo, la doctrina constitucional mencionada tampoco resultará aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia de instancia y la de apelación se refiera estrictamene a la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados por el órgano judicial que primariamente conoció de los mismos, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial ( STC 34/2009, de 9 de febrero , FJ 4). También hemos precisado que no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la nstancia comi si la Sentencia de apelación empeora su situación), a pesar de la alteración del sustrato fáctico sobre el que se asiente, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de la prueba documenta, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducciónd el debate procesal [ SSTC 46/2011, de 11 de abril, FJ 2 b ) y 154/2011, de 17 de octubre , FJ 2], o incluso la prueba pericial, cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio , FJ 6)' (FJ 5)

Una mayor concrección sobre las posibilidades de revisión en sede de recursos de sentencias, total o parcialmente, absolutorias, la proporciona la STC 88/2013, de 11 de abril , que argumenta acotando mas la posibilidad: y perfilando su doctrina el Tribunal Constitucional en cuanto a los elementos subjetivos 'también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencias de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado'( STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4)

La revisión impugnativa, desde luego, se ha complicado pues no sólo atiende al proceso de valoración de pruebas que solo procede realizarla desde la inmediación ( art. 741 LECrim .), sino también al derecho de defensa, disponiendo la necesidad de que el acusado puede ser oído en la revisión, lo que el recurso de casación no permite. Se hace preciso una modificación legislativa que ordene la cuestión desde la incorporación de una segunda instancia con revisión casacional

Señalado lo anterior, el tribunal de instancia ha declarado probados unos hechos que subsume en la tipicidad del delito de lesiones y absuelve del delito intentado de homicidio que le plantearon las acusaciones. La diferencia sustancial, entre ambos tipos penales radica en la tipicidad subjetiva, el ánimo de matar o el de lesionar como motor de la acción. El tribunal de instancia excluye el ánimo de matar y afirma el de lesionar, y lo razona desde la dificultad de la acreditación de su concurrencia, por lo que decide aplicar el principio 'in dubio pro reo'. Previamente hace una consideración en la que expresa una duda sobre el ánimo del acusado. Ese derecho no nace del hecho objetivo, que consideran probado, sino sobre la intención del acusado. Afirma que en el comportamiento del acusado cuando exterioriza su intención prima una actitud vindicativa, por haber avisado a su hija sobre su recaída en la bebida y las consecuencias que de ese aviso se derivaron, al impedirle su hija mayor el contacto con otra hija menor al cuidado de la primera. Ese deseo de venganza es el que el tribunal considera que desvanece el indicio referido a la exteriorización del ánimo de matar que el acusado expresó al inicio de los hechos 'nos vamos a quedar aquí encamados los dos hasta que muramos...'. Esa expresión, indica una intención en el actuar que es reducida en su intensidad asertiva sobre la finalidad perseguida al considerar el tribunal de instancia que es expresiva de una reacción vindicativa a lo que considera una agresión. Esa afirmación la realiza desde su presencia inmediata en la prueba personal. Para el tribunal no sugiere un ánimo de matar y a esa conclusión, realizada por quien ha de valorar la prueba desde la inmediación, ha de estarse, pues esta Sala carece de esa posibilidad de valoración de la prueba personal sobre la que se asienta la afirmación de la duda expuesta por el tribunal. Los hechos declarados probados y lo que sugieren, sobre todo las ausencias del acusado, ponen en cuestión el ánimo de matar, toda vez que el acusado salió en varias ocasiones de la vivienda donde mantenía encerrada a la víctima y ésta, titular de la vivienda, conocía la existencia en la misma de servicios de seguridad que podía alertar de su situación

Es cierto que el recurso, que ha sido apoyado por el Ministerio fiscal, replantea con lógica la argumentación sobre el ánimo, si de lesionar o de matar, y lo hace con evidente calidad argumental. Pero ese razonamiento encuentra el límite de los principios procesales que rigen la valoración de la prueba, vedada al tribunal de la revisión, máxime cuando el tribunal de instancia ante la alternativa existente, ánimo de matar o de lesionar, en base a principios básicos del ordenamiento, como el principio in dubio pro reo, subsume los hechos en las lesiones agravadas por número 4 del art. 148 Cp . que prevé una consecuencia jurídica, en una extensión penológica en gran medida coincidente con la del delito intentado de homicidio por lo que en el presente supuesto estaríamos en presencia de una pena justificada en la medida en que la impuesta podría ser la que procediera de acoger la calificación de la acusación

La pena impuesta por el delito agravado de lesiones es, en parte, coincidente con la correspondiente al delito intentado de homicidio, y, además, las dudas del tribunal aparecen razonablemente expuestas por el tribunal a quien corresponde la valoración de la prueba y lo hace con un criterio acomodado a las reglas de la lógica

Consecuentemente, el motivo se desestima

QUINTO.-El segundo motivo denuncia el error derecho por la inaplicación al hecho de los artículos 153 y 173 del Código penal . La desestimación es procedente con remisión a la fundamentación de la sentencia, fundamentos quinto y sexto, en el que con apoyo de la jurisprudencia de esta Sala niega la concurrencia del requisito de habitualidad, típico del artículo 173, y la existencia de un resultado distinto de los que ha permitido la subsunción del hecho en el artículo 148 del Código penal . En efecto, a salvo del hecho que hemos subsumido en el artículo 138 del Código penal , no hay otros en el relato fáctico que describen la situación de temor realizado en base a distintas situaciones tácticas similares a la descrita que hubieran generado una situación de terror que es la típica de la situación fáctica descrita en el artículo 173.

Consecuentemente el motivo se desestim

Fallo

F A L L A M O S:QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGARAL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Alexander r y la acusación particular en nombre de Teodora a , contra la sentencia dictada el día 8 de octubre de dos mil doce por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Séptima ,en la causa seguida contra Alexander r, por delito detención ilegal y lesiones. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas, correspondientes a sus recursos .Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gome

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico