Sentencia Penal Nº 132/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10842/2013 de 20 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, de fecha 16 de julio de 2013 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes el Ministerio Fiscal y los acusados Pablo , representado por el procurador Sr. González Moreno y Jesus Miguel representado por la Procuradora Sra. Álvaro Mateo. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción número 2 de Prat de Llobregat instruyó Diligencias Previas 1537/12, por delito contra la salud pública contra Jesus Miguel y Pablo , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Sexta en el Rollo de Sala 33/13, dictó sentencia en fecha 16 de julio de 2013 con los siguientes hechos probados:

'Único. Se declara probado que sobre las 14,20 horas del día 25 de septiembre de 2012, los acusados Jesus Miguel y Pablo , mayores de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad brasileña, llegaron al aeropuerto de Barcelona, sito en El Prat de Llobregat, en el vuelo NUM000 Sao Paulo-Zurich y NUM001 Zurich-Barcelona, de la Compañía Swiss, viajando juntos.

El acusado Jesus Miguel portaba en su cavidad abdominal 90 cilindros contenedores de cocaína con un peso bruto de 1.162,2 gramos (mil ciento sesenta y dos gramos con doscientos miligramos) y un peso neto de 968 gramos (novecientos sesenta y ocho gramos), con una pureza del 83 % ± 3 % y una cantidad total de cocaína base de 803 gramos ± 29 gramos, que hubiera alcanzado en el mercado clandestino un valor sobre 58.000€.

El acusado Pablo portaba en su cavidad abdominal 76 cilindros contenedores de cocaína con un peso bruto de 710,3 gramos (setecientos diez gramos con trescientos miligramos) y un peso neto de 590,7 gramos (quinientos noventa gramos y setecientos miligramos), con una pureza del 82 % ± 3 % y una cantidad total de cocaína base de 484 gramos ± 18 gramos, que hubiera alcanzado en el mercado clandestino un valor de 35.450 €. Los acusados tenían previsto, respectivamente, entregar la sustancia estupefaciente a alguien que se pondría en contacto con ellos, cuando llegaran a Barcelona, habiéndose prometido al primero 5.000 euros y al segundo 4.000 euros, que cobrarían cuando regresaran a Brasil'.

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a Jesus Miguel como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, aplicando el párrafo segundo del art 368 CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, multa de cincuenta y ocho mil euros (58.000 €) y la mitad de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Pablo como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, multa de treinta y cinco mil cuatrocientos cincuenta euros (35.450 €) y la mitad de las costas procesales.

Se declara el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, a la que se dará el destino legal. Para el cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución, les abonamos a ambos acusados todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuvieran aplicado en otras.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de Casación para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, a partir de su notificación'.

3.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y por los acusados Jesus Miguel y Pablo que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.-Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

A) Jesus Miguel : PRIMERO Y ÚNICO.- Al amparo del art. 852 de la LECr . y art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional, concretamente el art. 24.2 de la CE , derecho a la presunción de inocencia, al haber considerado acreditada la notoriedad de la droga intervenida del art. 369.1.5.

B) Pablo : PRIMERO.- Al amparo del art. 849 num. 1 de la LECr ., infringido el art. 89 del CP . SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECr . por error en la apreciación de la prueba. TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 de la LECr ., como subsidiario al motivo anterior, aplicando los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva de los tribunales y a la presunción de inocencia proclamados por el art. 24. CUARTO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., aplicando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

C) Ministerio Fiscal:PRIMERO Y ÚNICO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr . por aplicación indebida del art. 368 p.2 del Código Penal .

5.-Instruidas las partes presentaron escritos el Ministerio Fiscal y los Procuradores de los acusados impugnando los recursos de contrario; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 11 de febrero de 2014.

Fundamentos

PRELIMINAR. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó, en sentencia dictada el 16 de julio de 2013 , a Jesus Miguel como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia (cocaína), aplicando el párrafo segundo del art 368 CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, multa de cincuenta y ocho mil euros (58.000 €) y la mitad de las costas procesales.

Y también condenó a Pablo como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, multa de treinta y cinco mil cuatrocientos cincuenta euros (35.450 €) y la mitad de las costas procesales.

Los hechos objeto de condena se resumen, a modo de sucinta introducción, en que los dos acusados arribaron al aeropuerto de Barcelona, sobre las 14,20 horas del día 25 de septiembre de 2012, en el vuelo NUM000 Sao Paulo-Zurich y NUM001 Zurich- Barcelona, de la Compañía Swiss, viajando juntos. Y al acceder a la terminal se comprobó que Jesus Miguel portaba en su cavidad abdominal 90 cilindros que contenían un total de 803 gramos ± 29 gramos de cocaína base; mientras que Pablo portaba en su cavidad abdominal 76 cilindros, con 484 gramos ± 18 gramos de cocaína base en su interior. Los acusados tenían previsto entregar la sustancia estupefaciente a alguien que se pondría en contacto con ellos cuando llegaran a Barcelona, recibiendo a cambio una suma de dinero cada uno de ellos.

La sentencia fue recurrida en casación por el Ministerio Fiscal y por cada uno de los dos condenados.

A) Recurso de Jesus Miguel

PRIMERO.1.En elúnico motivodel recurso denuncia el recurrente, con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a lapresunción de inocencia, al considerar que no se ha probado que la cocaína base que transportaba en el interior de su cuerpo alcanzara un peso de 774 gramos, dado que no se analizó el contenido de 78 cilindros de los 88 que se intervinieron de color azul.

El recurrente argumenta en su escrito de recurso que de los 90 cilindros que portaba en su cavidad abdominal, 88 azules y 2 rojos, solo fue analizado pericialmente el contenido de los dos rojos y de 10 azules, quedando así sin peritar el contenido de los 78 restantes. Por lo cual, cuestiona el resultado probatorio, alegando que debió seguirse el método reseñado en la Recomendación del Consejo de la Unión Europea de 30 de marzo de 2.004, que obligaba, según la defensa, a peritar un 50% de los cilindros intervenidos, con lo que se incrementarían las garantías de certeza del resultado de la pericia. Y señala también que al seguirse el método aprobado por las Naciones Unidas, con arreglo al cual solo se peritaron 10 cilindros de los 88 azules intervenidos, la prueba no puede considerarse suficiente para establecer el total de cocaína base ocupada al acusado.

Advierte asimismo que, al tratarse de un supuesto límite en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia, que figura fijado por Acuerdo del Pleno de esta Sala de 19 de octubre de 2001 y la jurisprudencia que lo desarrolla en 750 gramos de cocaína base, estaríamos ante un caso en que el análisis tenía que haberse realizado con suma precisión debido a que solo se le intervinieron según la pericia 774 gramos de cocaína, cantidad que se halla muy próxima a la cifra que exaspera la pena de acuerdo con lo dispuesto en el art. 369.1.5ª del C. Penal .

2.Esta Sala ha examinado en resoluciones precedentes la validez del procedimiento de muestreo en el análisis pericial de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, asumiendo la metodología que se viene aplicando en los laboratorios oficiales a tales efectos.

Y así, en la sentencia 798/2013, de 5 de noviembre , se recuerda que la toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es un método apto para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ocupada ( SSTS. 261/2006, de 14-3 ; 846/2007, de 19-10 ; 960/2009, de 16-10 ; 111/2010, de 24-2 ; y 104/2011, de 1-3 ). Y añade más adelante, citando la sentencia 842/2009, de 10 de septiembre , que en el muestreo realizado no se hayan seguido estrictamente las directrices recomendadas por Naciones Unidas o las del Consejo de la Unión Europea de 30 de marzo de 2004, no tiene la trascendencia pretendida, pues esta recomendación no puede constituir ni constituye una resurrección de las pruebas regladas, ni cabe considerarlas con preterición de los demás elementos informativos con que el Tribunal cuenta en cada caso.

La defensa cuestiona el procedimiento de muestreo utilizado para establecer qué cantidad de cocaína base transportaba en su cuerpo el acusado, objetando, tal como anticipamos, que no se siguiera la Recomendación del Consejo de Europa de fecha 30 de marzo de 2004, en la que se pauta un análisis del 50% de la sustancia intervenida, porcentaje que no se cumplimentó en el presente caso. Sin embargo, en la misma regla de la Recomendación que cita la parte recurrente, se da la posibilidad alternativa de que se siga el método recomendado por las Naciones Unidas, con lo que la Unión Europea viene a acoger y admitir como válido este segundo método, pudiendo pues acudir el perito a cualquiera de las dos metodologías acogidas por la normativa europea.

Por lo demás, se aprecia que en la vista oral del juicio que fueron oídos los técnicos que practicaron las pericias que obran en la causa, interrogándolos al respecto las defensas de ambos acusados, sin que en el curso del interrogatorio suscitaran la cuestión relativa al grado de probabilidad de certeza del sistema hipergeométrico que se sigue en la Unión Europea en contraste con el que regulan las Naciones Unidas, ni sobre las razones por las que los laboratorios oficiales vienen utilizando ambos sistemas, así como cuáles son comparativamente los pros y los contras de ambos procedimientos. Y tampoco fueron interrogados los peritos sobre los posibles índices de error de los dos métodos periciales seguidos en la práctica.

Por consiguiente, ha de concluirse que el procedimiento utilizado en la causa por los peritos oficiales es un método admitido y validado por la Unión Europea, sobre el que no consta en la prueba pericial que produzca resultados que abran un margen de duda contrario a las garantías de certeza probatoria que requiere el proceso penal. Visto lo cual, el cuestionamiento de la parte no puede prosperar, al no aportar argumentos que desdigan el resultado de la pericia, ni haber traído siquiera a colación el tema en el curso de la práctica de la prueba pericial en la vista oral del juicio.

Así las cosas, se desestima el recurso de este recurrente, imponiéndole las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

B) Recurso de Pablo

SEGUNDO. Siguiendo un orden lógico desde la perspectiva procesal, comenzaremos el examen del recurso por la impugnación de carácter probatorio que formula este recurrente en losmotivos segundoytercerodel recurso, que interpone al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 de la LOPJ , y 852 y 849.2º de la LECr ., aduciendo que se han vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia ( art. 24.1 y 2 CE ), y que además concurre error en la apreciación de la prueba.

La acumulación del examen de esos dos motivos obedece a que la parte recurrente, bajo los rótulos que se acaban de reseñar, suscita en realidad una única cuestión: la eficacia de la prueba pericial del análisis de la droga y la certeza de su resultado.

Argumenta el impugnante, tanto al examinar la pericia analítica de la sustancia estupefaciente desde el prisma de la presunción de inocencia como desde el perfil del error de la prueba basado precisamente en el documento que recoge el análisis pericial (folios 190 a 192 de la causa), que, según refiere la propia sentencia, portaba en su cavidad abdominal 76 cilindros que contenían cocaína con un peso bruto de 710,3 gramos y un peso neto de 590,7 gramos, con una pureza del 82 % ± 3 % y una cantidad total de cocaína base de 484 gramos ± 18 gramos. Sin embargo, señala que de esos 76 cilindros solo se analizaron pericialmente 20, quedando sin analizar los 56 restantes, de los que por tanto no cabría afirmar que ocultaban cocaína ni tampoco por supuesto la riqueza de la sustancia. De ahí que considere la defensa que al presumir la cantidad y riqueza de la cocaína de esos 56 cilindros sin un análisis concreto se esté formulando una conclusión contraria a la presunción de inocencia y se incurra al mismo tiempo en el error probatorio previsto en el art. 849.2º de la LECr .

Matiza la defensa que de los 20 cilindros analizados 10 eran negros, 9 rojos y uno verde, sin que se llegaran a peritar los 56 restantes, por lo que se carecería de una base probatoria fiable para poder determinar el contenido real de todos los cilindros.

Pues bien, como puede fácilmente comprobarse, la impugnación probatoria de este acusado es en esencia la misma que la que formuló en su único motivo de recurso el coimputado Jesus Miguel , cuestionando también en este caso el método de muestreo aplicado para obtener el resultado pericial relativo a todos los cilindros intervenidos. Lo que sucede por tanto realmente es que el recurrente no comparte que se aplique un método de muestreo y que, en virtud del mismo, se establezca un resultado pericial y se deje sin analizar individualmente cada uno de los cilindros transportados en la cavidad abdominal.

Por consiguiente, damos aquí por reproducido lo argumentado y resuelto en el fundamento precedente de esta resolución, con el fin de evitar reiteraciones innecesarias, desestimándose así el motivo de impugnación.

TERCERO. En elmotivo cuartodenuncia, bajo la cobertura de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a latutela judicial efectiva( art. 24.2 CE ), por no haber declarado probado la Audiencia que el acusado aceptó trasladar los cilindros de cocaína a España porque se le amenazó con un grave mal a él y a su familia si no lo hacía. La admisión de ese hecho habría determinado la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable que solicita la defensa.

La vulneración del referido derecho fundamental es claro que no puede acogerse, puesto que en la sentencia recurrida se rechaza la aplicación de la eximente incompleta porque se carece de prueba acreditativa de la afirmación exculpatoria del acusado. Debe, por tanto, estimarse que sí se ha tutelado su derecho a una respuesta judicial sobre la pretensión formulada, máxime si se pondera que la única prueba de descargo en que se basa para constatar el miedo insuperable es su propia declaración, en la que vuelve a insistir en el escrito de recurso, pero sin aportar ningún dato objetivo como prueba que avale sus propias manifestaciones.

Debemos, pues, desestimar el motivo.

CUARTO.1.Por último, en elmotivo primeroinvoca, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., la infracción del art. 89 del C. Penal , por no habérsele sustituido la pena de tres años de prisión por laexpulsión del territorio español, dado que tiene nacionalidad y pasaporte de Brasil y carece de cualquier clase de arraigo en España, no concurriendo ningún supuesto de excepcionalidad que impida aplicar el precepto citado.

En el primer párrafo del art. 89 del C. Penal , según la redacción de la LO 5/2010, que es la aquí aplicable, se preceptúa lo siguiente: 'Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España'.

El primer párrafo de la norma, que se refiere a la sustitución íntegra de las penas privativas de libertad inferiores a seis años de prisión, ha sido objeto de una copiosa doctrina jurisprudencial con el fin de suavizar su redacción anterior a la reforma de 2010, adecuando así su interpretación a las exigencias de los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. A este respecto, en las SSTS 901/2004, de 8 de julio , y 906/2005, de 17 de mayo , se argumentó sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal , en la que, aplicando los criterios acogidos en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados suscritos por España sobre la materia, se amplíe la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto. Por último, consideró este Tribunal en esas dos resoluciones que no debe otorgársele primacía a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de políticas criminales de mera seguridad frente a derechos fundamentales prioritarios del propio penado, que será oído en todo caso antes de adoptar la resolución relativa a la expulsión.

Esta doctrina, con algunas precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, ha sido después reafirmada en su aspecto nuclear por esta Sala en las sentencias que ha proseguido dictando en años posteriores ( SSTS 1231/2006, de 23-11 ; 35/2007, de 25-1 ; 108/2007, de 13-2 ; 140/2007, de 26-2 ; 166/2007, de 14-2 ; 682/2007, de 18-7 ; 125/2008, de 20-2 ; 165/2009, de 19-2 ; y 498/2009, de 30-4 , entre otras).

Por su parte, el Tribunal Constitucional en la sentencia 242/2004, de 20 de julio , con motivo de aplicar la medida de expulsión en una sentencia penal basada en el C. Penal de 1995, argumentó que 'precisamente porque la medida de que se trata afecta a la efectividad de un derecho constitucionalmente tutelado en los términos antes expuestos, no puede abandonarse su aplicación a una decisión discrecional de los órganos jurisdiccionales.Es preciso, además de comprobar el cumplimiento de los presupuestos que autorizan su aplicación -la condena en sentencia firme por delito castigado con pena igual o inferior a la de prisión menor-que los órganos judiciales valoren las circunstancias del caso, y la incidencia de valores o bienes con relevancia constitucional (como el arraigo del extranjero en España, o la unificación familiar, art. 39,1 CE ), que deban ser necesariamente tenidos en cuenta para una correcta adecuación entre el derecho del extranjero a residir en nuestro país conforme a la ley, y el interés del Estado en aplicar la medida de expulsión'.

Desde otra perspectiva diferente a la anterior, se dijo en la sentencia de esta Sala 949/2009, de 16 de septiembre , que la aplicación de los dos primeros párrafos del art. 89 del C. Penal a partir de la reforma por Ley Orgánica 11/2003 ha evidenciado su difícil compatibilidad con los fines del ordenamiento jurídico penal y ha obligado a seguir diferentes criterios interpretativos dependiendo de la cuantía de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia. Y así, en lo que respecta a la ejecución de las penas de prisión inferiores a dos años, al hallarnos en un tramo donde el texto penal prioriza la reinserción del penado a través de la suspensión de condena y de los sustitutivos penales, ha sido preciso individualizar el entorno personal y social del extranjero para ajustar la aplicación del art. 89 a las exigencias del principio de proporcionalidad, evitando también no vulnerar derechos fundamentales del penado tutelados por la Constitución y los convenios internacionales suscritos por España.

En cambio, en lo que respecta a las penas privativas de libertad comprendidas en el tramo que va desde los dos hasta los seis años de prisión el automatismo que se desprende de la redacción literal del precepto genera auténticas situaciones de impunidad, al reaccionar el sistema penal con la mera expulsión del territorio nacional de autores de delitos de notable gravedad, diluyéndose en gran medida la función coercitiva y disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad. Y es que en el caso de que se acordara la expulsión del penado de forma automática en tales supuestos de penas de cierta gravedad, no sólo se debilitaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal (perspectiva de la prevención general negativa), sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves (perspectiva de la prevención general positiva).

Por consiguiente, si bien el legislador en su reforma del art. 89 por LO 11/2003 ha atendido en gran medida a tutelar ciertos objetivos específicos de la política de extranjería o de inmigración, ello no significa que puedan orillarse los fines específicos del sistema penal, ya que de ser así quedaría este instrumentalizado y desnaturalizado en sus funciones más primordiales. Deben, por tanto, compatibilizarse los objetivos de la política de inmigración con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social).

Precisamente para solventar los graves inconvenientes procesales y sustantivos que generaba la redacción del art. 89 anterior a la LO 5/2010 , esta última reforma, además de dar intervención al penado y a las partes personadas antes de adoptar una decisión, abre una estrecha vía para que de forma motivada el Juez aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España, amortiguando así el rígido y severo automatismo que hasta ahora existía para acordar la expulsión, vía que se ve confirmada por la supresión del adverbio 'excepcionalmente'.

2.Circunscribiéndonos ya alcaso concretoque ahora se contempla, es decir, a la problemática propia de la expulsión del territorio nacional con motivo del cumplimiento de penas de prisión inferiores a seis años de prisión, lo cierto es que aquí se está ante un acusado que vino a España con el único motivo de trasladar una partida de 484 gramos de cocaína base con el fin de obtener una suma de dinero por realizar el transporte, alegando él mismo que carece de todo arraigo en este país, por lo que, tras ganar un dinero por el transporte de la sustancia, regresaría a Brasil.

En la sentencia recurrida se argumenta para denegar la sustitución de la pena que, de accederse a ello, se generaría una situación de impunidad para esta clase de supuestos. Y el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones al recurso se opone a la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional precisamente por tratarse de un supuesto en que el autor ha venido a este país únicamente para transportar la droga, circunstancia que, atendiendo a la cuantía de cocaína que trasladó y a los fines de la pena, estima que debe excluir la aplicación de la expulsión sustitutiva.

En virtud de los argumentos anteriormente referidos, consideramos que el criterio aplicado en la instancia se ajusta a derecho. Primero, porque el hecho de trasladar a España una partida de cocaína valorada en casi 36.000 euros, siendo ese el único motivo del viaje, se hace acreedor a una pena de cierta entidad cuya inejecución conllevaría un importante déficit en la función disuasoria que la norma penal ha de cumplimentar con respecto a la conducta delictiva. Pues, como ya anticipamos supra al exponer algunos de los criterios jurisprudenciales de esta Sala sobre los fines de la pena y su compatibilidad con la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional en caso de delitos de cierta gravedad, la aplicación del art. 89 del C. Penal ha de matizarse y ponderarse en el caso concreto atendiendo a la entidad del delito, a la forma de ejecución y a los motivos del acusado y objetivos que pretendía con la conducta delictiva.

Pues bien, en este caso, según ya se ha advertido, se trata de un supuesto en que el delito puede conllevar una pena de hasta seis años de prisión y además su ejecución dentro del territorio nacional ha sido la única razón de la venida a España del ahora recurrente. Visto lo cual, no parece razonable que un comportamiento delictivo del referido tenor se zanje con una medida cautelar de algunos meses de prisión, respuesta punitiva que, debido a su lenidad, frustraría de forma sustancial los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para estos casos, dejando de cumplir la norma penal sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico.

Así las cosas, el motivo no puede atenderse, ni tampoco, tal como hemos venido razonando, el resto del recurso, que queda así desestimado, imponiéndose el recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

C)Recurso del Ministerio Fiscal

QUINTO.1.En elúnico motivoque formula la acusación pública, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr ., denuncia la vulneración del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal .

Alega el Ministerio Público que el acusado ha sido condenado por un delito contra la salud pública de transporte de cocaína con la agravación de la notoria importancia, pese a lo cual se le ha aplicado el subtipo atenuado previsto en aquel precepto, argumentando para ello la Sala de instancia con el dato del riesgo que corre el autor por transportar la droga en el interior del organismo, circunstancia que, según la acusación pública, no justifica la aplicación del referido subtipo y la reducción en un grado de la pena asignada.

2.Para resolver la cuestión suscitada ha de partirse de la premisa asumida por esta Sala en numerosas resoluciones en las que ha considerado que el nuevo párrafo segundo del art. 368 del C. Penal integra unsubtipo atenuado o privilegiado, en cuanto posibilita la reducción de la pena en un grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable ( SSTS 241/2011, de 11-4 ; 327/2011, de 1-4 ; 347/2011, de 30-3 ; 413/2011, de 11-5 ; 397/2011, de 24-5 ; 690/2011, de 22- 6 ; 1330/2011, de 29-11 ; 1359/2011, de 15-12 ; y 510/2012, de 7-6 , entre otras).

Ciertamente, se trata de una tipificación atenuada que se refiere a unos supuestos fácticos muy abiertos y dúctiles, pero ello también sucede con otros subtipos atenuados sin que pese a ello se dejen de considerar como tales. Y así, a modo de ejemplo, puede citarse, entre otros, el previsto en el art. 242.4 del C. Penal , precepto que permite imponer la pena inferior en grado en el delito de robo con violencia o intimidación en atención amenor entidadde estas y valorando también lasrestantes circunstancias del hecho. Como puede apreciarse, también en ese caso el legislador establece un subtipo atenuado con una base fáctica muy abierta y con un campo semántico sembrado de indefinición y ambigüedad.

Y lo mismo debe decirse del delito de incendio previsto en el art. 351 del C. Penal , precepto que permite reducir la pena en un grado atendiendo a lamenor entidad del peligro causado y a las demás circunstancias del hecho. También aquí se propicia una reducción importante de la pena (el mínimo del tipo básico, cifrado en diez años de prisión, se puede reducir en cinco años de prisión) con arreglo a unos criterios notablemente inespecíficos y laxos.

La jurisprudencia anteriormente reseñada subraya que el párrafo segundo del art. 368 del C. Penal permite al juzgador aplicar la pena inferior en grado con arreglo a un criterio que ha de considerarse de discrecionalidad reglada. De modo que se ha afirmado por la Sala que si se dan los supuestos previstos por el legislador la atenuación ha de aplicarse de forma imperativa también en los casos de revisión de sentencias firmes, sin que para ello sea un obstáculo la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010 , ya que se trata de operar con un nuevo subtipo atenuado ( SSTS 354/2011, de 6 de mayo ; y 542/2011, de 1 de junio ).

Para dirimir el recurso nos ajustaremos a la interpretación que viene haciendo esta Sala del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal en diferentes resoluciones, y en concreto en las sentencias 646/2011, de 16 de junio , 690/2011, de 22 de junio , 1330/2011, de 29 de noviembre , y 510/2012, de 7 de junio .

En ellas se afirmó con respecto a losantecedentes del preceptoque conviene no olvidar que ya en el anterior Código Penal, con ocasión de la reforma del art. 344 por Ley 44/1971, de 15 de noviembre , se facultó a los Tribunales, en su párrafo tercero, para imponer la pena inferior o superior en un grado atendidas las circunstancias del culpable y del hecho. Esta redacción, como puede comprobarse, es muy semejante a la de la reforma actual de 2010, si bien en aquel precepto la facultad concedida a los jueces tenía la doble posibilidad de atenuar o de agravar la pena, según procediera en el caso concreto. En la reforma del C. Penal de 25 de junio de 1983 se suprimió esa facultad que se otorgaba al juzgador.

El nuevo subtipo atenuado responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del legislador por 'acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 C. Penal '.

En el Anteproyecto de Código Penal de 2006, frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. El informe del CGPJ señaló que esa posibilidad 'venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de escasa importancia, o las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga-'.

El proyecto definitivo de reforma del Código Penal de 2010 que se introdujo en el Congreso excluía en el párrafo segundo del art. 368 la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369 , 369 bis y 370 C. Penal , pero una última modificación permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del artículo 369 del C. Penal .

También en lo que respecta a las vicisitudes históricas del nuevo precepto, procede subrayar que el Proyecto de Ley Orgánica preveía que la norma solo se habría de aplicar con carácter excepcional y ocasional, excepcionalidad que fue después suprimida en el curso de los trámites parlamentarios, toda vez que había sido muy criticada por la doctrina, tanto por la indefinición de los parámetros que habrían de marcar el grado de excepcionalidad como por la restricción que implicaba en la innovación legislativa.

3.Laredacción definitiva del precepto, según se subraya en las dos sentencias ut supra citadas, centra la atenuación en dos criterios: laescasa entidad del hechoy lascircunstancias personales del culpable, criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el art. 66.1.6ª del C. Penal .

En diferentes sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1 ; 242/2011, de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011, de 19-5 , entre otras) se argumenta sobre tales criterios que el Tribunal ha de determinar, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. La gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta gravedad habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar el marco penal que atribuye a tal infracción. Y es que la ley se refiere realmente a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando, dejando al margen las circunstancias modificativas de la responsabilidad que prevé el legislador para establecer el marco legal concreto. Los elementos a tener en cuenta serán de todo orden, ponderando el reproche penal que se estima adecuado aplicar a tenor del desvalor objetivo y subjetivo de la acción y del desvalor del resultado de la conducta delictiva.

En lo que atañe a las circunstancias personales del delincuente que han de sopesarse en cada caso, conciernen fundamentalmente -dejando a un lado las relativas a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal- a los datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto. Entre otras: la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su situación económica, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

4.Llegados a este punto, es el momento ya de dilucidar si procede aplicar el precepto en el presente caso a tenor del contenido y del fin de la nueva norma.

En elcaso concretoque se examina la Audiencia condenó al acusado, según ya se expuso, como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, con la aplicación del subtipo atenuado que ahora cuestiona el Ministerio Fiscal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y a una multa. Los hechos consistieron en el transporte de 774 gramos de cocaína base en la cavidad abdominal en un vuelo procedente de Brasil.

El argumento de la Audiencia para aplicar el subtipo atenuado se cifró en que la cantidad de droga que se le intervino al acusado rebasa en poca cuantía el límite de la notoria importancia, por lo que entiende que la gravedad del hecho resulta escasa con respecto al subtipo agravado que se le atribuye, que es la perspectiva que considera que ha de adoptarse para calibrar la entidad de la notoria importancia, ya que de no ser así nunca cabría aplicar el párrafo segundo del art. 368 del C. Penal cuando se dé el supuesto del art. 369.1.5º del C. Penal , con lo que se vulneraría lo dispuesto en la ley.

Y como segundo argumento justificativo de la aplicación del subtipo atenuado expresa la Audiencia, dentro ya del apartado de las circunstancias personales, que el acusado arriesgó su salud y su vida portando en el interior de su cuerpo la sustancia estupefaciente, circunstancia fáctica que suele coincidir -dice- con sujetos que padecen una situación económica y personal precaria, de la que se aprovechan los verdaderos beneficiarios de la actividad del narcotráfico.

Pues bien, esta última ponderación que se hace en la sentencia recurrida ha sido examinada y calibrada por esta Sala en otros precedentes en los que, habiendo sufrido el autor de los hechos algún daño corporal o perjuicio físico por la materialización del riesgo que generaba el transporte de la sustancia estupefaciente en el interior del organismo, se estimó que ese daño corporal había de operar en el apartado punitivo de la sentencia, considerando que ese perjuicio o sufrimiento físico actuaba a modo de 'poena naturalis' que compensaba la culpabilidad del acusado por el hecho cometido, pero debiendo operar únicamente dentro del marco propio de la individualización judicial de la pena y no como una circunstancia atenuante analógica muy cualificada ( SSTS 1657/2002, de 9-10 ; y 575/2008, de 7-10 ). En esa jurisprudencia se trataba además de casos en los que el autor del transporte de la droga en el interior de su cuerpo había sufrido como consecuencia de ello una intervención quirúrgica de urgencia.

En el supuesto que ahora se juzga no consta ningún daño o perjuicio físico por el transporte de la sustancia estupefaciente en la cavidad abdominal, pues solo concurrió el riesgo de que ello ocurriera. Siendo así, la sentencia recurrida contradice la jurisprudencia de esta Sala al aplicar el párrafo segundo del art. 368 cuando ni siquiera se produce un resultado lesivo en el organismo del acusado, ya que los precedentes jurisprudenciales operan con el criterio de la mera individualización judicial dentro del marco legal incluso en los casos en que se produce un resultado lesivo por la materialización del riesgo corrido por el acusado al transportar la droga dentro de su organismo.

La circunstancia personal singular que destaca el Tribunal de instancia para aplicar el subtipo atenuado no tiene pues el alcance que se le da en la resolución impugnada, dado que carece de entidad para determinar una atenuación punitiva que conlleve la reducción de la pena en un grado por una disminución de la culpabilidad que no presenta el grado extraordinario exigible para que se aplique el párrafo segundo del art. 368 del C. Penal .

Y en lo que se refiere a la situación económica de precariedad indiciaria que suele acompañar a esa modalidad de transporte corporal de la droga, ni siempre suele darse en la práctica tal situación, dependiendo ello del tipo de persona y de sus condiciones personales de vida, ni tampoco se considera suficiente para que opere en la práctica como si se tratara de una especie de eximente incompleta de estado de necesidad. Máxime cuando la propia Sala de instancia rechazó la aplicación de esta última circunstancia en cualquiera de sus modalidades atenuadoras de la responsabilidad criminal.

Así las cosas, procede estimar el motivo formulado por el Ministerio Fiscal, dejando sin efecto la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal , si bien la circunstancia fáctica que le llevó a aplicarlo ha de operar en el plano de la individualización judicial de la pena, imponiendo al acusado en la segunda sentencia la cuantía mínima del subtipo agravado que le imputa la acusación pública.

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓNpor infracción de ley interpuesto por elMinisterio Fiscalcontra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, de 16 de julio de 2013 , que condenó a los dos acusados como autores de un delito contra la salud pública (transporte de cocaína), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia por el recurso.

De otra parte,DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓNinterpuestos por las representaciones de los acusados Jesus Miguel y Pablo contra la referida sentencia, imponiéndoles a los recurrentes las costas que generaron en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCándido Conde-Pumpido Tourón Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de LuarcaAlberto Jorge Barreiro Carlos Granados Perez