Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 3467/2014 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil quince.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen el recurso de casación numero 3467/2014, que pende ante ella de resolución, interpuesto por el procurador Don Pablo Hornedo Muguiro, en representación de Don Bartolomé , interpuesto contra la Sentencia de 18 de marzo de 2013 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Granada ) en el procedimiento especial 596/2012, interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 23 diciembre 2011, contra la Resolución de 9 de abril de 2012, y contra la Resolución de 20 de abril de 2012, por vulneración de los artículos 23.2 y 24 CE al haber sido calificado su segundo ejercicio con 4,26 puntos siendo necesario para la superación de la prueba obtener 4,50 puntos, diferencia de 0 '24 décimas que no había sido justificada por el tribunal técnico. Ha sido parte recurrida la Junta de Andalucía, representada por el Letrado de sus servicios jurídicos y el Fiscal, en defensa de la legalidad.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida en su parte dispositiva establece lo siguiente: 'F A L L O:

1.- Inadmite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de don Bartolomé contra el listado de los aspirantes que superaron el segundo de los ejercicios de la fase de oposición del proceso selectivo y contra la Resolución de 30 de enero de 2012 por la que se deniega la entrega de los ejercicios de los opositores aprobados en el segundo ejercicio de la fase de oposición, por ser extemporáneo.

2.- Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de don Bartolomé contra la Resolución de 20 de abril de 2012 por la que se publican los listados definitivos de aprobados de las pruebas selectivas para el acceso al Cuerpo de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, al no vulnerar la misma los derechos fundamentales alegados por el actor.

3.- No se hace especial imposición en cuanto a las costas procesales devengadas en el presente proceso'.

SEGUNDO.-Por el procurador Don Pablo Hornedo Muguiro, en representación de Don Bartolomé , se formaliza el presente recurso de casación por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 12 de noviembre de 2014, en el que tras alegar cuantos motivos tuvo por conveniente, termino suplicando se casara la sentencia recurrida, ' y estime el recurso contencioso administrativo interpuesto contra los cuatro actos detallados del proceso selectivo para el acceso por el turno libre al Cuerpo A1.2003, de Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, de la Junta de Andalucía, oferta público de empleo 2010, pronunciándose de conformidad a la súplica del escrito de demanda, anulando los actos y declarando el derecho de mi representado a la superación de la fase oposición y a ser evaluado en la fase de concurso, y si supera la puntuación total a la otorga al último de los candidatos seleccionados con plaza, se proceda a su nombramiento como funcionario de carrera con efectos administrativos y económicos desde el momento en que se produjo para los que fueron nombrados en su día, con condena en costas al organismo público actuante, de las causadas en el presente recurso de casación y en el procedimiento de instancia, con cuanto más proceda en derecho por ser de justicia'.

TERCERO. -.Por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 9 de marzo de 2015, el Fiscal formaliza sus alegaciones, en las que tras alegar cuantos motivos estimó conveniente terminó solicitando ' que proceda a dictar Sentencia acordando la DESESTIMACIÓN del recurso contra la Resolución de 16 de abril de 2012, procediendo asimismo la ESTIMACIÓN del recurso de casación 8/3467/2014 respecto de la impugnación de la Resolución de 30 de enero de 2012, confirmada por Resolución de 9 de abril de 2012, al no concurrir la causa que determinó la inadmisión por extemporaneidad de dicha reclamación deducida en el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales 596/2012, anulando en consecuencia la Sentencia de 18 de marzo de 2013 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Granada ) respecto de las Resoluciones 30/01/2012 y 9/04/2012 para que, remitiendo las actuaciones al citado órgano jurisdiccional, resuelva en sentencia sobre el fondo de la mencionada impugnación y con libertad de criterio sobre la imprejuzgada en casación tercera Resolución (de 20 de abril de 2012), imponiendo las costas a la Junta de Andalucía que se opuso al recurso interpuesto'.

CUARTO.-Por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 10 de marzo de 2015, se formaliza la oposición al recurso de casación por el Letrado de la Junta de Andalucía en el que tras alegar cuantos motivos tuvo por conveniente terminó solicitando su desestimación, con condena en costas a la recurrente.

QUINTO.-Se fijó para votación y fallo el día 16 de septiembre de 2015, en que tuvo lugar, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Fundamentos

PRIMERO.-El presente Recurso de Casación trae causa de los siguientes antecedentes de hecho:

1.- En julio de 2011 la Junta de Andalucía convocó pruebas selectivas, por el sistema de acceso libre, para ingreso y cobertura de 5 plazas en el Cuerpo Superior Facultativo de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, correspondiente a la Oferta de Empleo Público 2010, pruebas a las que optó D. Bartolomé .

2.- El 23 de diciembre de 2011 el Instituto Andaluz de Administración Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía dictó sendas Resoluciones haciendo público en página web el listado de aprobados del segundo ejercicio y la relación definitiva de aprobados de la oposición, en la que no aparecía por haber quedado excluido D. Bartolomé , que había aprobado el primer ejercicio con otros nueve aspirantes pero no el segundo. Contra ambas resoluciones de 23 de diciembre de 2011 D. Bartolomé interpuso recurso de alzada en fecha 20 de enero de 2012.

3.- El 30 de diciembre de 2011 y el 20 de enero de 2012 D. Bartolomé presentó sendos escritos solicitando copia de los ejercicios escritos efectuados por los opositores aprobados en el segundo ejercicio y vista de toda la documentación del expediente administrativo formado con motivo de las pruebas. El Instituto Andaluz en virtud de Resolución de 30 de enero de 2012, y refiriéndose a la solicitud de 30 de diciembre de 2011, denegó la petición de entrega de los ejercicios. Frente a la misma

1). Bartolomé interpuso recurso de reposición siendo desestimado por Resolución de 9 de abril de 2012.

4.- Por Resolución de 20 de abril de 2012 el Instituto Andaluz publicó el listado definitivo de candidatos seleccionados que habían superado el concurso-oposición de la prueba de acceso libre al Cuerpo Superior Facultativo de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, habiendo presentado escrito previamente D. Bartolomé solicitando la revisión del ejercicio.

5.- El 7 de mayo de 2012 la representación procesal de D. Bartolomé interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía por el cauce del procedimiento especial de protección de derechos fundamentales contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 23 diciembre 2011, contra la Resolución de 9 de abril de 2012, y contra la Resolución de 20 de abril de 2012, por vulneración de los artículos 23.2 y 24 CE al haber sido calificado su segundo ejercicio con 4,26 puntos siendo necesario para la superación de la prueba obtener 4,50 puntos, diferencia de 0 '24 décimas que no había sido justificada por el tribunal técnico. El recurso contencioso-administrativo correspondió a la Sección Tercera (con sede en Granada), siendo registrado con el núm. 863/11 de los de su clase.

6.- La demanda se presentó el día 1.0 de agosto de 2012, reiterando en su amplio escrito los términos anteriores, extendiendo la impugnación a la Resolución de 16 de abril de 2012 que había resuelto el recurso de alzada interpuesto contra las Resoluciones de 23 de diciembre de 2011. En el suplico interesó que se acordase su selección en el concurso adjudicándole una plaza, tras ser evaluados los expresos parámetros de la convocatoria comparando los ejercicios realizados por otros opositores, condenando a la Administración demandada en 12.000 € o en aquella otra cantidad que se determinase -siendo procedente- en ejecución de sentencia.

7.- La Sección dictó Sentencia el 18 de marzo de 2013 inadmitiendo el recurso, por razón de extemporaneidad, contra la desestimación del recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución (de 23 de noviembre de 2011) que publicó la lista de aprobados y contra la 'Resolución de 30 de enero de 2012' que denegó la entrega de los ejercicios. Asimismo, desestimó el recurso contra la resolución de 20 de abril de 2012 por constituir la cuestión controvertida materia de legalidad ordinaria.

8.- Ante el recurso de rectificación que al amparo del artículo 267 LOPJ interpuso la representación procesal de D. Bartolomé , la Sección dictó Auto el 2 de septiembre de 2013 accediendo a incorporar determinados datos a la sentencia, tal como el relativo a que se había ampliado la interposición del recurso (en fecha 14 mayo 2014 ) a la resolución de 16 de abril de 2012 que había resuelto expresamente la alzada contra la Resolución de 23 de noviembre de 2011.

Igualmente, ante nuevo escrito de rectificación, interesado por D. Bartolomé se dictó nuevo Auto el día 6 de marzo de 2014 accediendo la Sección a las correcciones interesadas.

Con fecha 18 marzo 2014 la representación procesal de D. Bartolomé nuevamente interesó rectificación para complementar la sentencia, que fue deniega por Auto de 12 de junio de 2O14 refiriéndose a la resolución administrativa de 16 de abril de 2012 sobre la que la sentencia no habría emitido pronunciamiento alguno, considerando la Sección que la petición había sido presentada fuera del plazo legal.

SEGUNDO .-La recurrente alega dos motivos de casación, el Primero, al amparo del artículo 88.1.c) LJCA denuncia esencialmente vulneración por la sentencia del principio de congruencia en su modalidad omisiva ( arts. 33.1 y 67.1 LJCA ) e indefensión del artículo 24.1 CE , al no resolver todas las cuestiones debatidas en el proceso, esencialmente por considerarse inadmisible el recurso debido a extemporaneidad en la interposición de la impugnación por la vía especial del artículo 114 y ss. LRJCA respecto de la resolución publicando la lista de aprobados: desestimación tácita del recurso de alzada contra la Resolución de 23 de noviembre de 2011 cuando -tras la pertinente rectificación solicitada- se había incluido en la sentencia la Resolución de 16 de abril de 2012, que para la recurrente no era extemporánea y sobre la que la sentencia impugnada -pese a las rectificaciones- no llega a pronunciarse.

En el segundo motivo de casación, al amparo del artículo 88 . l.d) LJCA , alega infracción de los artículos 23.2 y 24 CE , en relación con los artículos 9.3 , 14 , 103.1 y 3 , 105.b ), 106.1 y 149.1.18 a. del mismo texto constitucional. En primer lugar se denuncia la infracción de normas de la Ley 30/1 992 (arts. 43, 44, 69,114 y 115) ante el cómputo temporal que efectúa la sentencia en función de los recursos administrativos que habían sido interpuestos, para alcanzar la apreciación de inadmisión del recurso por ser extemporánea la reclamación judicial planteada por la vía especial respecto de la resolución administrativa definitiva de la petición de entrega de ejercicios, efectuada el 30 de diciembre de 2011 y decidida por Resolución de 30 de enero de 2012. El recurrente interpuso recurso de reposición que fue decidido por Resolución de 9 de abril de 2012, que se notificó según el expediente el día 25 de abril.

En segundo lugar se denuncia la apreciación de legalidad ordinaria que atribuye la sentencia al objeto de la Resolución impugnada de 20 de abril de 2012, aduciendo como argumentos doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la licitud y alcance de las puntuaciones numéricas finales y las calificaciones en los procesos selectivos.

TERCERO.-Como acertadamente sostiene el Fiscal en sus alegaciones en relación con la cuestión de la impugnación de la Resolución de 16 de abril de 2012, que tenía por objeto la lista de aprobados, y tras Auto de rectificación se incluyó en la decisión judicial frente a la apreciación de desestimación tácita por silencio del recurso de alzada planteado contra la Resolución de 23 de noviembre de 2011, y sobre la que la sentencia no llega a pronunciarse y entiende que la reclamación judicial fue extemporánea, recuerda la jurisprudencia de Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo al respecto:

a) El Tribunal Constitucional (valga por todas las sentencias 52/2009 y 3/2008 ) refieren que ' En relación con el control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados, existe ya una consolidada doctrina de este Tribunal, que arranca de la STC 6/1986, de 21 de enero , y que confirman y resumen, entre otras, - las SSTC 188/2003, de 27 de octubre , y 220/2003, de 15 de diciembre , citada por la recurrente en amparo y por el Fiscal, y las más recientes SSTC 14/2006. de 16 de enero , 39/2006, de 13 de febrero , 186/2006, de 19 de junio , 2 7/2007, de 12 de febrero , y 64/2007, de 27 de marzo .

Conforme a esta jurisprudencia constitucional, que comienza por subrayar que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración, hemos declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que sin embargo no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, hemos concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, negando al propio tiempo la posibilidad de reactivar el plazo de impugnación mediante la reiteración de la solicitud desatendida por la Administración, supone una interpretación que no puede cal de razonable -y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE -, al primar injustamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar la correspondiente resolución expresa.

La aplicación de esta doctrina constitucional al presente caso conduce derechamente al otorgamiento del amparo interesado, habida cuenta que la interpretación que defiende la Sentencia recurrida, imponiendo a la demandante la obligación de reaccionar en vía judicial contra la desestimación presunta por silencio administrativo negativo de su solicitud de 20 de febrero de 2001 , so pena de convertir esa inactividad en su consentimiento con el acto presunto, supone una interpretación irrazonable que choca frontalmente, conforme acabamos de recordar y confirma, en un asunto sustancialmente idéntico, la STC 39/2006, de 13 de febrero con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE , en su vertiente de acceso a la jurisdicción'.

b) El Tribunal Supremo se pronuncia en similar sentido en un procedimiento especial de protección jurisdiccional de derechos fundamentales de la persona, la Sentencia de la Sección Séptima de la Sala Tercera, de fecha 17/02/2010 , dictada en el recurso de casación 1212/2008 se pronuncia en el mismo sentido que recoge la citada SIC 59/2009 transcribiendo literalmente el texto anterior.

En consecuencia, la sentencia recurrida no aplica la reiterada doctrina jurisprudencial expuesta en torno al problema de la impugnación jurisdiccional del silencio administrativo desestimatorio, y por otra parte, ante el Auto de rectificación de 2 de septiembre de 2013, teniendo ya en consideración la Resolución de 16 de abril de 2012, aunque la sentencia carece de pronunciamiento sobre su impugnación, tal omisión se hizo valer por la representación legal del recurrente pero fuera del plazo legal, sin que tampoco se plantease incidente de nulidad de actuaciones para su solución, por lo que procedería rechazar el motivo del recurso respecto de la citada Resolución que, en definitiva, su contenido es impugnado en el recurso contra el definitivo listado de aprobados.

CUARTO.-En relación con la petición de entrega de ejercicios, que efectuada por el recurrente el 30 de diciembre de 2011, fue decidida denegatoriamente por Resolución de 30 de enero de 2012, y que su impugnación se inadmite por la sentencia considerando extemporánea la reclamación. La sentencia no tiene en consideración que el recurrente interpuso recurso de reposición, y éste fue decidido por Resolución de 9 de abril de 2012, que se notificó según se desprende del expediente el día 25 de abril (como refleja el acuse de Correos que obra en el mismo), por lo que en cómputo legal no habrían transcurrido los 10 días que el artículo 115.1 LJCA exige, sin que en modo alguno pueda tenerse en consideración para la declaración de inadmisión la Resolución de 30 de enero de 2012, como hizo la sentencia, pues la Resolución de 9 de abril de 2012 no debe considerarse acto confirmatorio de la Resolución anterior, de 30 de enero de 2012, ya firme ( STS 17/02/2010 Rec. Cas. 1212/2008 FJ 2°).

QUINTO.-Como solicita el Fiscal, el recurso debe admitirse, por cuanto la sentencia recurrida ha infringido el principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 CE , sin que proceda pronunciarse sobre el tema de impugnación de la tercera Resolución (de 20 de abril de 2012), debiendo quedar imprejuzgada. Procede por ello dictar Sentencia acordando la ESTIMACION del recurso de casación 8/3467/2014, anulando en consecuencia la Sentencia de 18 de marzo de 2013 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Granada ) para que, remitiendo las actuaciones al citado órgano jurisdiccional, resuelva en sentencia sobre el fondo de la mencionada .

Todo ello, con expresa imposición de las costas procesales de 1000 euros en el recurso contencioso-administrativo, siguiendo la práctica habitual en este tipo de procesos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional .

Fallo

Ha lugar al recurso de casación número 3467/2014, interpuesto por el procurador Don Pablo Hornedo Muguiro, en representación de Don Bartolomé , contra la Sentencia de 18 de marzo de 2013 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Granada ) en el procedimiento especial 596/2012, que se casa y anula con retroacción de actuaciones, y con expreso pronunciamiento sobre las costas procesales a cargo de la recurrida, en los términos del último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Letrado de la Admnistración de justicia, certifico