Sentencia Penal Nº 390/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2202/2015 de 06 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de fecha veintiocho de octubre de dos mil quince, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera que absolvió a los acusados por delito contra la salud pública, Ezequias , María Cristina y Gustavo , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco, estando los recurridos Ezequias y María Cristina , ambos representados por el Procurador Sr. Pérez de Rada González de Castejón.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 11 de Sevilla tramitó Procedimiento Abreviado núm. 135/2015 contra Ezequias , María Cristina y Gustavo por un delito contra la salud pública y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección Tercera dictó sentencia en fecha veintiocho de octubre de 2015 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

Ha quedado acreditado que, entre los meses de abril y mayo de 2015 y en el domicilio de la calle DIRECCION001 n° NUM000 de la localidad de San Juan de Aznalfarache que era compartido por los acusados María Cristina y su hijo Ezequias , cuyas circunstancias personales ya constan, se dedicaban a la venta a terceros de sustancias estupefacientes.

Sometido el citado inmueble a vigilancia por parte del Grupo de Investigación de la Comisaría de San Juan de Aznalfarache, los agentes comprobaron que al mismo acudían personas que, tras intercambiar en la puerta de aquél algunas palabras con Ezequias o María Cristina , se introducían en la vivienda de la que salían poco después con la sustancia adquirida, logrando interceptar hasta a ocho compradores en calles próximas al domicilio, levantando las correspondientes actas de aprehensión. En concreto fueron interceptados:

- El día 13-04-2015 en la calle Uruguay a Jesús María , un envoltorio que resultó contener heroína y cocaína con un peso de 137 mg.

- El 4-04-2015 en la calle Amantina Cobos a Alberto , 139 mg. de lo que resultó ser cocaína y heroína.

- El 23-04-2015 en la Plaza de los Derechos Humanos a Belarmino , 115 mgrs. de una sustancia que resultó ser cocaína.

- El 28-04-2015 en la calle Aragón a Damaso , 70 miligramos que resultó contener heroína y cocaína.

- El 1-05-2015 en la calle Esperanza Aponte a Florentino un envoltorio de 91 miligramos que contenía cocaína.

- El 4-05-2015 en la Calle Victoria Kent a María Purificación , 64 miligramos que resultó contener heroína y cocaína.

- El 10-05-2015 en a Lázaro , una papelina de 137 mg. que contenía cocaína.

- El 12-05-2015 en la calle Doctor Fleming a Estrella un envoltorio de 135 mgrs. que resultó contener cocaína.

El Juzgado de Instrucción n °13 de Sevilla dictó mandamiento de Entrada y Registro en el domicilio de la DIRECCION001 n° NUM000 , y, una vez que los agentes procedían a su realización, observaron que Ezequias estaba destruyendo una balanza de precisión, en la que una vez analizados sus restos dieron positivo a cocaína. En la vivienda encontraron asimismo dos trozos de lo que resultó ser resina de cannabis con un peso de 0'32 grs.; 1,95 grs. y 0,76 grs. conteniendo cocaína y 0'24 grs. de cannabis. Entre la ropa interior de María Cristina fueron hallados 35 euros, en la cocina una bolsa con 160 euros y en una hucha 110 euros.

El valor que las sustancias podrían alcanzar en el mercado ilícito sería, para la cocaína dependiendo del grado de pureza, entre 19,31 y 57,68 euros para 253 mgrs., y para la misma cantidad de hachís unos 5,59 euros.

No ha quedado probado que el acusado Gustavo tuviera intervención en estos hechos y en la Entrada y Registro practicada en su domicilio de la DIRECCION001 n° NUM001 de San Juan de Aznalfarache, no se encontró nada relacionado con la investigación llevada a cabo'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'FALLAMOS

Absolvemos a los acusados María Cristina , Ezequias y Gustavo del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, por los que venían siendo acusados, quedando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado contra los mismos en la presente causa y declarando de oficio las costas procesales causadas.

Decretamos el comiso y destrucción de la droga intervenida, para lo cual líbrese oficio al organismo donde se encuentra depositada la sustancia.

Remítase igualmente testimonio de la parte dispositiva de esta sentencia al Juzgado de Instrucción'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Motivo Único.-Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr ., por inaplicación del art. 368 Código Penal .

QUINTO.-Conferido traslado a las partes para instrucción, la representación procesal de Ezequias y María Cristina impugnó el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, quedando los autos conclusos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de abril de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en casación la sentencia absolutoria seguida por delito de tráfico de drogas, el Ministerio Fiscal, quien formula un único motivo por infracción de Ley, al amparo del art. 849. 1º LECr , por inaplicación del art. 368 Código Penal .

Argumenta el recurrente que la Sentencia recurrida, pese a recoger en sus Hechos Probados que los acusados, María Cristina y Ezequias , entre los meses de Abril y Mayo de 2015, en su domicilio de la calle DIRECCION001 , NUM000 de San Juan de Aznalfarache, se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes, indicando seguidamente las fechas, compradores y naturaleza de las sustancias aprehendidas por la Policía a los adquirentes, absuelve a los acusados con el argumento, pese a reconocer que se trataba de cocaína y heroína, dado en el FJ 1°, de que la falta del análisis cuantitativo de las sustancias intervenidas indicativo del grado de pureza de las mismas y su falta de reflejo en el relato fáctico de la acusación del Fiscal, impide la condena de María Cristina y Gustavo , al no haberse acreditado que alcancen el mínimo psicoactivo; cuando por contra existe una amplia doctrina jurisprudencial que señala:

- no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un principio de insignificancia que podría excluir la tipicidad, cuando ésta formalmente ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad ( Sentencia de 31 de octubre de 2012 );

- el principio de insignificancia, es inoperante aun cuando no se haya podido comprobar la cantidad de principio activo, por haberse consumido la droga en el análisis pericial, pero que del peso de la sustancia ocupada se desprende que excedía de las dosis mínimas psicoactivas ( sentencia de 7 de marzo de 2007 );

- el principio de insignificancia ha de ser manejado con cautela, al ser una excepción al principio general de punición de la transmisión de las sustancias estupefacientes; cuando consta la venta de droga, aunque no se haya llegado a verificar el análisis por no ocuparse la sustancia, no arrastran ineludiblemente a la exculpación ( sentencia de 26 de Marzo de 2013 );

- la determinación del porcentaje del principio activo de las drogas objeto de tráfico no necesita de modo imprescindible ser acreditado por prueba pericial analítica, pudiendo serlo a través de un juicio de inferencia basado en la valoración de elementos indiciarios especialmente sólidos, como ocurre cuando la cantidad de droga excluye toda probabilidad de que la cantidad del principio activo sea inferior a lo establecido por esta Sala (sentencia de 15 de abril de 2014 ).

Para concluir que la Sentencia de 21 de Diciembre de 2009 sienta como doctrina que para computar la dosis mínima psicoactiva han de sumarse las aprehensiones habidas con las debidas correcciones para determinar la pureza. Criterio que también siguen las Sentencias 1276/09 y 237/12 ; lo que proyectando sobre el caso de autos, donde se declara probado que las diversas aprehensiones realizadas de cocaína y heroína mezcladas, alcanzan un peso total de 410 miligramos y las de cocaína sola, un peso de 478 miligramos, cantidades que exceden del mínimo psicoactivo fijado en 0,66 miligramos para la heroína y en 50 miligramos para la cocaína.

SEGUNDO.- En la jurisprudencia de esta Sala en la materia, resume la STS 726/2015, de 24 de noviembre , está suficientemente consolidado un criterio, conforme al cual, sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP , aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrado en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero ; 1671/2003, de 5 de marzo ; 1621/2003, de 10 de febrero ; ó 357/2003, de 31 de enero ).

En esa resolución, como en el supuesto que cita, de la STS 116/2005, de 27 de enero , se tiene presente que se trata de un supuesto de pequeño tráfico, siendo un dato de experiencia jurisdiccional que, en ocasiones, se venden al menudeo porciones de estupefacientes rigurosamente insignificantes, e incluso casi inexistentes. Y también que, con alguna frecuencia, los laboratorios no van más allá de la identificación en abstracto de la droga, debido, precisamente, a que la escasez de la detectada no ofrece materia para una determinación más precisa (la suma total de la sustancia intervenida en las ocho aprehensiones es de 0,888 gramos); y por ello, declaran imprescindible en este contexto, no sólo la constancia del peso, sino también el porcentaje de riqueza de la aprehendida, para estimar concurrente el fundamental elemento del tipo objetivo del art. 368 CP , que, como aquí sucede, el dato de pureza no figura como hecho probado; en autos, ni siquiera informe pericial al respecto.

Consecuentemente, a tenor del estándar jurisprudencial aludido al principio, en paráfrasis de las resoluciones citadas, lo único que podría decirse aquí de los acusados, es que vendieron alguna dosis de algo en lo que había heroína y/o cocaína, pero en una proporción y con un potencial de actividad que se ignora; y concorde jurisprudencia, 'el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal' es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo ( STS 977/2003, de 4 de julio ).

Por tanto, el motivo se desestima.

TERCERO.- No obstante conviene aclarar que en modo alguno es viable ni química, ni sanitaria ni jurídicamente, el criterio de adicionar las aprehensiones habidas para computar la dosis mínima psicoactiva, cuando las diversas dosis ya habían sido individualizadas y entregadas a ocho personas diferentes, nominalmente identificadas, siendo a estos adquirentes a quien se les intervino. El concepto de dosis mínima psicoactiva utilizado preferentemente en toxicomanía en referencia a las reacciones psicosomáticas experimentadas por el sujeto tras la ingesta de cualquier tóxico, se corresponde con la concentración más reducida de principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano ( STS 270/2011, de 20 de abril ).

La toxicidad de cada papelina, ya fuera del control y disposición del traficante, en este escalón final de la distribución, sólo podría dañar en su caso al sistema nervioso central de su consumidor; pero ninguna alteración origina en el organismo de los demás adquirentes de otras dosis diversas; y de ahí que la concurrencia de dosis mínima psicoactiva, deba ser objeto de análisis individualizado en cada cantidad trasmitida.

De otra parte, admitido en la sentencia de instancia la posibilidad de que las cantidades intervenidas en el domicilio (dos trozos de lo que resultó ser resina de cannabis con un peso de 0,32 grs.; 1,95 grs. y 0,76 grs. conteniendo cocaína; y 0,24 grs. de cannabis) estuviesen destinadas al propio consumo; del contexto referenciado del tráfico analizado, la posibilidad de concluir su toxicidad de manera inferencial, no resulta posible. Las cantidades intervenidas a quienes habían adquirido de los inculpados fueron:

- a) 137 miligramos que resultó contener heroína y cocaína.

- b) 139 miligramos. de lo que resultó ser cocaína y heroína.

- c) 115 miligramos de una sustancia que resultó ser cocaína.

- d) 70 miligramos que resultó contener heroína y cocaína.

- e) 91 miligramos que contenía cocaína.

- f) 64 miligramos que resultó contener heroína y cocaína.

- g) una papelina de 137 miligramos que contenía cocaína.

- h) 135 miligramos que resultó contener cocaína.

Si bien, no son infrecuentes intervenciones con heroína con porcentajes de pureza extremadamente baja, del dos o tres por ciento (Vd. ATS 387/2016 citado ad infra); cifras mantenidas incluso en mezclas con cocaína de mayor pureza ( SSTS 33/2016, de 2 de febrero y 37/2016 , de idéntica fecha), bajando en ocasiones al 1% ( STS 433/2012, de 1 de junio ), aún así se sobrepasaría en alguna de las dosis intervenidas, la cifra mínima de 0,66 miligramos de heroína; pero resulta indicativo que de ocho consumidores, la mitad adquiriera mezcla y la otra mitad cocaína, pero ninguno heroína; por lo que interpretar que la heroína allí existente excedía de meras trazas (en la expresión utilizada en las etiquetas alimenticias), resultaría una inferencia absolutamente abierta en perjuicio del reo, no asumible.

Y a partir de la dosis mínima psicoactiva de la cocaína, 50 miligramos, bastaba que el índice de pureza no excediera del 35'5%, para que ni siquiera en el caso de la dosis mayor, de 139 miligramos, se alcanzara esa cantidad mínima de 50 miligramos. En el caso de la dosis de 64 miligramos, ni con una pureza del 78%.

Mientras que la experiencia jurisdiccional, en estos escalones últimos de distribución, muestra con frecuencia índices inferiores a ese porcentaje del 35%; y así por citar ejemplos de resoluciones de esta Sala exclusivamente del pasado mes de febrero:

- STS 156/2016, 29 de febrero , donde 414 gramos de cocaína en seis bolsas, tenían una pureza del 76 al 79%; pero cuando se encuentra ya muy diversificada, 5.8 gramos encontrados en el domicilio, tenían una pureza entre el 16 y 20%,.

- ATS 387/2016, de 18 de febrero , donde el total incautado remitido a sanidad resultó tener en total un peso neto de 1332 gramos de hachís con un índice de THC del 10,7%; 25 gramos de heroína con una pureza del 2,6%; 2 gramos de heroína con una pureza del 3%; 653 gramos de cocaína con una pureza del 20%; 173 gramos de cocaína con una pureza del 33,3%; 303 gramos de cocaína con una pureza del 68,2%; 84 gramos de cocaína con una pureza del 11,8%; 99 gramos de cocaína con una pureza del 70,9%; 72 gramos de cocaína con una pureza del 54,9%; 12 gramos de cocaína con una pureza del 65,7%, 4 gramos de cocaína con una pureza del 0,3%.

- ATS 477/2016, de 11 de febrero , donde entre otras intervenciones, se recoge la de un paquete con cocaína de un peso neto de 1.013 gramos y una pureza del 33%.

- ATS 355/2016, de 4 de febrero , donde se incauta una bolsa, resultó ser cocaína con un peso de 9,93 gramos y una pureza de 8,54%; y además 1,92 gramos de cocaína con una pureza del 5,27 %.

CUARTO.- Además, en la hipótesis de una inferencia acreditativa de que alguna de las dosis intervenidas, superara la cantidad establecida como dosis mínima psicoactiva (0,66 miligramos de heroína ó 50 miligramos de cocaína base); exigiría corregir o adicionar la narración de hechos, por cuanto ese extremo, no es admitido como probado por la sentencia recurrida; como el propio recurrente expresa al formular su motivo, la sentencia de instancia afirma no haberse acreditado que las dosis intervenidas, alcancen el mínimo psicoactivo.

En definitiva, supondría incorporar un dato de inequívoca naturaleza fáctica y, por ello susceptible de verdad o falsedad, y como tal, vedado para ser fiscalizado como resultado de un recurso, con consecuencia peyorativa, cual sería en este caso, sin haber sido oído el recurrente.

De otra parte, como reitera esta Sala (vd. por todas STS 691/2015, de 3 de noviembre con cita de varios precedentes), las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia, que podrían invocarse para justificar la inferencia descrita, no constituyen las 'normas jurídicas' a cuya vulneración se refiere el art. 849.1 LECr . La vulneración no tendría causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado.

El motivo necesariamente se desestima.

QUINTO.- La imposición de las costas causadas se rige por el artículo 901 LECr , declaración de oficio si se estimare el recurso; y si se desestimare, condena al recurrente; si bien en el último párrafo, exceptúa al Ministerio Fiscal de la imposición de costas.

Fallo

DECLARAMOS NO HABER LUGARal recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCALcontra sentencia de fecha 28 de octubre de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera , que absolvió a los acusados por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Palomo Del Arco , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.