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Última revisión
26/02/2016
Sentencia Penal Nº 90/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1557/2015 de 17 de Febrero de 2016
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Orden: Penal
Fecha: 17 de Febrero de 2016
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SORIANO SORIANO, JOSE RAMON
Nº de sentencia: 90/2016
Núm. Cendoj: 28079120012016100067
Núm. Ecli: ES:TS:2016:346
Núm. Roj: STS 346:2016
Encabezamiento
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
D. José Manuel Maza Martín
D. Perfecto Andrés Ibáñez
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil dieciséis.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la representación del acusado
Antecedentes
A la citada sentencia se dictó
Fundamentos
a) Relevancia pública, pues es posible que determinados hechos debidamente publicitados no llegaran a tener ninguna relevancia pública.
b) Tipo subjetivo, según el cual no se ha concretado el alcance del texto escrito objeto de la pintada, que se puede considerar como un texto inacabado, de contenido interpretable, con la consiguiente inocuidad penal de la conducta imputada.
Acerca de la relevancia pública los informes de la policía nos están indicando que se trataba de una pintada, perfectamente destacada y advertible, en una calle, importante o no, pero concurrida por gran cantidad de personas, porque esos días coincidían con las fiestas de San Fermín. Por tanto, aunque se tratara de una calle no céntrica de la población, las personas que por allí transitaban eran abundantes durante las fiestas, por lo que todas ellas pudieron percatarse de las expresiones objeto de la pintada.
El tipo penal, por otra parte, no exige ni un grado determinado de difusión, o un mínimo de personas que pueden llegar a conocer el mensaje. El hecho probado evidencia que la pintada era susceptible de ser conocida y lo fue por muchas personas. La nota de publicidad concurrió en el hecho, ya que la 'pintada' era lo suficientemente grande y llamativa, hasta el punto que hacía imposible que pasara desapercibida para la gente que por allí transitaba.
Respecto al dolo o propósito del autor, la sentencia recurrida ha deslindado con pleno acierto los conceptos de dolo y móvil del delito, exigiendo el tipo penal el primero de ellos, cualquiera que sean las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar al recurrente a actuar del modo en que lo hizo. Las expresiones eran inequívocas y ensalzaban a los miembros de una organización terrorista, con conciencia y en circunstancias que iban a llegar al conocimiento de gran número de personas.
A su vez las expresiones objeto de la pintada, todas en sí mismas consideradas, expresan ideas inequívocas de enaltecimiento de la banda terrorista ETA y de sus integrantes, y constituye una inferencia lógica y coherente del Tribunal sentenciador entender, que ante ideas plenamente evocadoras de un sentido y completas por enumerar ideas y conceptos por todos entendibles, no iban a ser modificadas por otras contradictorias, ya que no debe presumirse en la intencionalidad del autor una especie de esquizofrenia ideológica, o propósitos incompatibles. Además, las frases escritas quedaban encerradas en un recuadro, trazado por el autor indicativo de que lo escrito, se consideraba concluso.
Ello hace que el argumento del voto particular o la pretensión de que el tipo penal se hallaba en grado de tentativa, carece de sentido en un delito de simple actividad, en que el sujeto activo había realizado todos los actos necesarios para consumar la infracción punitiva. El grado de publicidad solo cabría plantearlo teóricamente en las figuras cualificadas del nº 2 y 3 del art. 578 C.P ., por las que no se acusa.
Por último, no cabe en un recurso por corriente infracción de un precepto sustantivo, alterar los términos del factum o atribuirle interpretaciones desviadas, distintas a las del Tribunal a quien compete de forma exclusiva y excluyente la valoración de las pruebas, cuya plasmación en hechos probados, debe mantenerse inalterada en todo su contenido, orden y significación ( art. 884.3 L.E.Cr .).
El motivo no puede prosperar.
Si lo que quiere resaltar en este motivo es la falta de claridad del factum, su simple lectura excluye cualquier posibilidad de oscuridad o incomprensión del mismo, que de forma escueta explicita todos los elementos que han de integrar el delito por el que se condena.
El motivo debe rechazarse.
Mas el presupuesto fáctico del que parte es artificial e inexistente. Al acusado le imputaban dos infracciones sancionables separadamente. Mas, una de ellas después de formular acusación, fue despenalizada en la reforma operada por Ley Orgánica nº 1 de 30 de marzo de 2015, lo que determinó la y no conversión en delito leve.
Por el contrario el delito previsto y penado en el art. 578 C.P . en su párrafo 1º continúa vigente, ya que las modificaciones producidas, simplemente de estilo, no han afectado a las conductas que englobaba, que siguen siendo las mismas.
Por todo ello el motivo habrá de rechazarse.
Fallo
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano
Perfecto Andrés Ibáñez
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Voto
Con el máximo respeto a la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, expreso a través de este Voto mi disensión, en relación a la estimación del delito de enaltecimiento de terrorismo del art. 578 CP , en grado de consumación.
La sentencia de esta Sala 481/2014, de 3 de junio , indicaba como elementos que integran esta infracción los siguientes, si bien el énfasis es ahora añadido:
'1º La existencia de unas acciones o palabras por las que se enaltece o justifica. Enaltecer equivale a ensalzar o hacer elogios, alabar las cualidades o méritos de alguien o de algo. Justificar aquí supone presentar o hacer aparecer como acciones lícitas y legítimas aquello que es un claro comportamiento criminal de carácter terrorista.
2º El objeto de tal ensalzamiento o justificación puede ser alguno de estos dos: a) cualquiera de las conductas definidas como delitos de terrorismo de los arts. 571 a 577; o b) cualquiera de las personas que hayan participado en la ejecución de tales comportamientos. Interesa recordar a este respecto que no es necesario identificar a una o a varias de tales personas, pues puede cometerse también en referencia a un colectivo genérico de autores o copartícipes en esta clase de actos delictivos.
3º Tal acción de enaltecer o justificar
Tras la modificación operada por la LO 2/2015, ciertamente, ya no se exige que se haga «por cualquier medio de expresión pública o de difusión». Basta con que la enaltación sea pública, lo que conforme entiende la doctrina, específicamente contempla los casos en que se hace ante una concurrencia de personas; y a su vez, si los hechos se hubieran llevado a cabo mediante la difusión de servicios o contenidos accesibles al público a través de medios de comunicación, internet, o por medio de servicios de comunicaciones electrónicas o mediante el uso de tecnologías de la información, se impone la aplicación del tipo agravado previsto en el apartado segundo del mismo precepto.
En autos, la pintada que se afirma integraba el enaltecimiento, conforme la narración de hechos probados, se realiza a las 3,20 horas, en la víspera de las fiestas de la localidad de Lesaka, 'con un rotulador de color negro', siendo sorprendido su autor cuando la 'estaba realizando'; pero nada se indica del tamaño de la pintada ni la presencia de personas mientras se realizaba; cuando la experiencia indica que para su práctica y lograr el anonimato, se suele buscar momentos en que la calle esté desierta.
Consecuentemente, no puede predicarse que el enaltecimiento hubiera sido 'público'; que hubiera tenido un mínimo de difusión; o al menos no obra en la narración de hechos probados, sin que sea factible su integración con elementos factuales contenidos en la fundamentación jurídica, que se limitan a indicar la afluencia de gente a las fiestas locales, pero no que en el lugar de la pintada a la hora que se hizo hubiera concurrencia de personas, ni siquiera viandantes ocasionales.
Si ulteriormente, medió difusión, dada la flagrancia descrita, deriva de la mera intranscendencia que los agentes policiales o las autoridades a quienes comunicaron su existencia le otorgaron, si optaron por no borrarla o demorarse en taparla o en hacerla desaparecer o taparla.
Aún cuando la concurrencia, dado el lugar de la pintada fuera previsible que acaeciera con ulterioridad, de modo que el hecho era idóneo para lograr esa publicidad, detectada la pintada cuando aún no había llegado a percepción de un número significativo de personas, si el texto se entiende efectivamente como enaltecimiento del terrorismo, sólo podría haber sido apreciado en grado de tentativa.
La calificación de delito de mera actividad, en nada empece, cuando se adiciona la exigencia de enaltecimiento 'público', que este requisito se busque diferido en el tiempo, lo que determina su posibilidad de estimación en grado de tentativa; de ahí mi discrepancia.
Fdo.: Andrés Palomo Del Arco