Sentencia SOCIAL Nº 197/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2686/2015 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 8 de marzo de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Roque representado por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén y asistido por el letrado D. José Nogueira Esmoris contra la sentencia dictada el 4 de mayo de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Coruña en recurso de suplicación nº 2643/2013 , interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de la Coruña , en autos nº 311/2012, seguidos a instancias de D. Roque contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre reconocimiento de incapacidad permanente. Ha comparecido en concepto de recurrido el Instituto Nacional de la Seguridad Social representado y asistido por el letrado D. Andrés Ramón Trillo García (Ldo. de la Admon. de la Seguridad Social).

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 12 de abril de 2013, el Juzgado de lo Social nº 5 de la Coruña, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Roque , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en consecuencia debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma articuladas.»

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

«1º.- D. Roque , nacido el NUM000 de 1.968, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM001 , con profesión habitual 'encargado de obra'. La base reguladora mensual asciende a 1.537,83 €.

2º.- Por D. Roque , en abril de 2.111, se interesó el reconocimiento de incapacidad permanente, previo informe médico emitido el día 10 de mayo de 2.011, la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, resolución en fecha de 25 de enero de 2.012, en la que se deniega la prestación de incapacidad por no reunir el período mínimo de cotización de quince años, exigible para poder causar derecho a pensión de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, sin estar de alta ni en situación asimilada al alta, y con totalización de los períodos en aplicación de los Reglamentos comunitarios, no hallarse en alta ni en situación asimilada al alta en la Seguridad Social, en la fecha del hecho causante de la prestación, y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos legalmente.

3º.- Por D. Roque , en el plazo conferido, formuló reclamación previa interesando la declaración de incapacidad permanente absoluta ó total, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 27 de febrero de 2.012, en el sentido de desestimar la reclamación.

4º.- El actor ha sido diagnosticado con cuadro clínico residual de: 'cardiopatía isquémica (coronarias sin lesiones angiográficas); espondilitis anquilosante B27+' que conlleva como limitación orgánica y funcional 'para requerimientos físicos de elevada y/o mantenida intensidad'.

5º.- D. Roque , ha cotizado entre el 20 de enero de 1.989, y el 9 de agosto de 2.009, un total de 4.512 días. Consta inscrito como demandante de empleo desde el 6 de mayo de 2.011, y con anterioridad en diversos períodos, el último entre el 20 de agosto de 2.010 y el 22 de febrero de 2.011, en que causó baja por no renovación.

6º.- Se agotó la vía administrativa previa.»

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, la representación de D. Roque formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en fecha 4 de mayo de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por el actor DON Roque , contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de esta Capital , en proceso sobre Invalidez, promovido por el referido recurrente frente al demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha Sentencia.»

CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la representación procesal de D. Roque interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de fecha 30 de junio de 2014 (rec. suplicación 5686/2012 ).

QUINTO.-Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado. Se señaló para la votación y fallo el día 8 de marzo de 2017, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida, dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 4 de mayo de 2015 (rcud. 2643/2013 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el demandante, y confirma la sentencia de instancia igualmente desestimatoria de la pretensión de reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente de total para la profesión habitual.

La Sala de suplicación, en lo que aquí interesa, resuelve en primer lugar, sobre la concurrencia del requisito de estar el actor de alta o en situación asimilada al alta a los efectos de lucrar pensión de incapacidad permanente total, en el sentido de que este requisito no se cumple por cuanto al solicitar la prestación de invalidez en fecha 13-04-2011, no figuraba en alta en la Seguridad Social, ni en situación asimilada al alta. La parte actora acepta que la última cotización data de 1-12-2010, y que estuvo inscrito como demandante de empleo hasta el 22-02-2011, fecha en la que causó baja por no renovación de la demanda de empleo, por lo cual, en la fecha del hecho causante (13-04-2011), el actor llevaba casi dos meses apartado del sistema de la Seguridad Social, sin que conste -señala- dato alguno que permita aplicar la doctrina flexible y humanitaria sentada por la jurisprudencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo.

En relación con el grado de incapacidad permanente absoluta, señala la Sala de suplicación, que el actor reúne todos los requisitos para poder acceder a esta prestación -siempre que las dolencias fueran constitutivas de dicho grado de incapacidad- por no ser necesario el requisito del alta o situación asimilada al alta si se acreditan las cotizaciones exigidas. De modo que si a las cotizaciones que el actor acredita en España 4512, sumamos las efectuadas a la Seguridad Social suiza, entre los años 1986 a 1993, un total de 67 meses o 2010 días, resultan un total de 6.522 días, equivalentes a casi 18 años de cotización, es decir, que el actor aunque no estuviera en alta o situación asimilada al alta, al tener más de quince años cotizados, podría causar la pensión de incapacidad permanente absoluta.

Y conforme al relato fáctico, con la revisión aceptada por la Sala de suplicación, consta que el actor padece 'cardiopatía isquémica (coronarias sin lesiones angiográficas); espondilitis anquilosante B27+ que conlleva como limitación orgánica y funcional 'para requerimientos físicos de elevada y/o mantenida intensidad. Ambliopía del ojo izquierdo'.La Sala de suplicación considera que tales dolencias no inhabilitan para toda actividad, dado que el actor cuenta con capacidad funcional para realizar actividades que no requieran de esfuerzos físicos importantes, de manera que la incidencia de dichas dolencias sobre su capacidad de ganancia, no llega hasta el punto de impedirle todo tipo de trabajo, pues la capacidad laboral residual que conserva le permite, al menos por ahora, la realización de trabajos livianos, sedentarios y que no requieran una elevada intensidad.

SEGUNDO.-Por el demandante se formula el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tiene por objeto determinar si procede o no el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total por acreditar el requisito de alta o asimilada al alta.

Al efecto, aporta como sentencia de contraste, la dictada por el TSJ de Galicia de 30 de junio de 2014 (rec. 5686/2012 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS y confirma la sentencia de instancia que estimó la demanda del actor, declarándole afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cuidador no profesional. Consta en dicha sentencia que el actor en fecha 4-5-2012 solicitó prestaciones de incapacidad permanente, le fueron denegadas por el INSS, entre otros, por no hallarse en situación de alta o asimilada al alta. El actor permaneció como demandante de empleo durante los siguientes periodos: del 6-7-1994 al 18-7-1997 (baja por colocación), del 16-1-1998 al 20-4-1998 (baja por colocación), del 28-7-1998 al 1-10-1999 (baja por colocación), del 16-1-2001 al 3-8-2005 (baja voluntaria), del 4-5-2012 al 7-8-2012 (baja por no renovación de la demanda) y desde el 27-8-2012 en adelante.

Alega el INSS en suplicación -en la sentencia de contraste-, que el demandante causa baja como cuidador no profesional el 11-1-2012 , sin embargo no se inscribe como demandante de empleo hasta el 4-5-2012, por lo que existe un periodo de casi cuatro meses sin inscripción; asimismo vuelve a causar baja como demandante de empleo el 3-8-2012 por no renovación de la demanda, inscribiéndose nuevamente el 27-8-2012, no pudiendo compartir el razonamiento de instancia de que se trata de periodos de escasa duración que no evidencian un apartamiento voluntario del mercado laboral. La Sala, tras referir diversos pronunciamientos sobre la doctrina flexibilizadora del requisito de alta, concluye que la proyección de esa doctrina sobre el caso justifica que no se trate de un plazo importante, ya que la Sala ya apreció que el plazo de tres o cuatro meses no revela la interrupción como una conducta contraria a la voluntad de trabajo.

Entre ambas sentencias comparadas, la recurrida y la de contraste, ha de apreciarse la contradicción exigida por el art. 219 LRJS , en cuanto a las pretensiones, puesto que en ambos casos se solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total, en cuanto a los hechos por ser sustancialmente iguales y en ambos casos se acredita un periodo aproximado sin inscripción como demandante de empleo, y en ninguna de las dos sentencias constan circunstancias especiales justificativas de la falta de inscripción de los actores. Y finalmente en cuanto a los fundamentos, en ambos casos se analiza por las sentencias la aplicación de la doctrina flexibilizadora del requisito de alta. No obstante ello, las soluciones dadas son claramente discrepantes, y mientras que la sentencia de contraste considera que un periodo de tiempo de tres o cuatro meses no revela voluntad de apartamiento del sistema de Seguridad Social, en la sentencia recurrida se considera lo contrario con un apartamiento inferior a dos meses.

Superado el requisito de contradicción, procede examinar los motivos de recurso relativos al fondo del asunto.

TERCERO.-1.- Formula el recurrente un motivo único de censura jurídica en el que denuncia la infracción de los arts. 124.1 , 125 y 138 de la Ley General de la Seguridad Social , y art. 36.1.1) del RD. 84/1996 , en relación a la fijación de la situación de alta o asimilada al alta, así como de la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV/TS que cita.

La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala IV/TS, entre otras muchas, en la STS de 3-junio-2014 (rcud. 2588/2013 ). Como señalábamos allí: ' Es cierto, como en esencia recoge la sentencia recurrida, que el art. 138.1.I (' Tendrán derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del artículo 124, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización') en relación con el art. 124.1 LGSS (' Las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario') exige estar en alta o en situación asimilada a ella para causar las prestaciones de incapacidad permanente en su modalidad contributiva derivada de enfermedad común y que a la situación de alta es asimilada la situación de desempleo total y subsidiado, conforme dispone el art. 125.1 LGSS ; pero debe destacarse que, con relación al requisito del alta, la jurisprudencia de esta Sala ha atenuando su exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección.

(...) Esta línea jurisprudencial, -- como recuerda, entre otras, STS/IV 26-enero-1998 (rcud 1385/1997 ) y reitera la STS/IV 25-julio-2000 (rcud 4436/1999 ) --, " iniciada ya con anterioridad a la casación unificadora (entre otras, SSTS/Social 4-IV-1974 , 2-VII-1974 , 6-III-1978 , 27-X-1979 , 14-IV-1980 , 24-VI-1982 , 11-XII-1986 , 15-XII-1986 , 2-II-1987 , 21-III-1988 , 12- VII-1988 y 13-IX-1988 ) y que ha tenido fiel reflejo en ésta (entre otras, STS/IV 19-XII-1996 -recurso 1159/1996 ), estableció, como recuerda la citada STS/Social 15-XII-1986 , la doctrina relativa a que el alta ha de referirse al momento en que sobrevino la contingencia determinante de la situación protegida ( SSTS/Social 14-IV-1980 y 24-VI-1982 ), o aquélla otra que, tras analizar la normativa afectante al Convenio Especial, considera que la baja en la Seguridad Social ha de entenderse con carácter provisional durante los noventa días siguientes al cese, en los que el trabajador puede acogerse al Convenio Especial, conservando, por tanto, durante ese período los derechos que puedan serle legalmente atribuidos en relación al tiempo que duró la afiliación y la cotización a la Seguridad Social ( SSTS/Social 27-X-1979 y 15-XII-1986 ); doctrinas a las que es dable adicionar la que interpreta con flexibilidad el requisito de estar inscrito como demandante de empleo 'tanto más cuanto que reunía los requisitos para obtener la pensión cuando los padecimientos se produjeron' ( STS/Social 11-XII-1986 )">, añadiendo que " Pudiendo concluirse en esta línea, y siguiendo la doctrina marcada en la referida STS/IV 19-XII-1996 , que el requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido">.

(...) Doctrina jurisprudencial flexibilizadora que ha sido aplicada por la Sala en otras prestaciones, en especial en las de muerte y supervivencia (entre otras, SSTS/IV 27-mayo-1998 -rcud 2460/1997 y 23-mayo-2000 -rcud 3039/1999 )'.

La aplicación de esta doctrina al supuesto ahora enjuiciado comporta la estimación del recurso, debiendo entenderse que concurre el presupuesto de encontrarse la ahora recurrente en situación de asimilada al alta a los efectos de acceder a la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, puesto que es fundadamente explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo durante un período de tiempo, tanto más cuanto en el momento de producirse la baja en la Seguridad Social estaba afecta de la misma enfermedad ya iniciada que le condujo a la situación de incapacidad permanente, con las graves dolencias no cuestionadas de 'cardiopatía isquémica (coronarias sin lesiones angiográficas); espondilitis anquilosante B27+ que conlleva como limitación orgánica y funcional 'para requerimientos físicos de elevada y/o mantenida intensidad. Ambliopía del ojo izquierdo'.En tal situación no puede presumirse un abandono por parte del trabajador del Sistema de Seguridad Social, puesto que por su estado no podía realmente efectuar gran parte de actividades con habitualidad, rendimiento y eficacia siendo fundadamente explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo.

Pero además, no puede obviarse que el actor postulaba el reconocimiento de una Incapacidad permanente en el grado de absoluta y subsidiariamente de total para su profesión habitual, reuniendo todos los requisitos para poder acceder a la IPA -siempre que las dolencias fueran constitutivas de dicho grado de incapacidad- por no ser necesario el requisito del alta o situación asimilada al alta si se acreditan las cotizaciones exigidas. De modo que si a las cotizaciones que el actor acredita en España 4512, sumamos las efectuadas a la Seguridad Social suiza, entre los años 1986 a 1993, un total de 67 meses o 2010 días, resultan un total de 6.522 días, equivalentes a casi 18 años de cotización.

Ahora bien, abandonada por el recurrente en esta vía de recurso la pretensión principal (de IPA), y centrándonos en la IPT que le es negada por no reunir el requisito de alta o asimilada al alta a los efectos de lucrar dicha pensión, en el sentido de que este requisito no se cumple por cuanto al solicitar la prestación de invalidez en fecha 13-04-2011, no figuraba en alta en la Seguridad Social, ni en situación asimilada al alta, ha de señalarse que, datando la última cotización de 1-12-2010, y siendo que el actor estuvo inscrito como demandante de empleo hasta el 22-02-2011, fecha en la que causó baja por no renovación de la demanda de empleo, por lo cual, en la fecha del hecho causante (13-04-2011), el actor no llevaba ni dos meses apartado del sistema de la Seguridad Social, y si consideramos que se emitió informe médico previo, según consta en el relato de hechos probados el 10-05-2011, entre la fecha del hecho causante y ésta media menos de un mes.

Atendiendo a las dolencias padecidas, y los datos que se acaban de señalar, cabe aplicar la doctrina flexibilizadora antes expuesta.

2.- En consecuencia, ha de estimarse que la sentencia impugnada no interpretó rectamente los preceptos estudiados, quebrantando con ello la unidad en aplicación e interpretación del derecho, y, en consecuencia, visto el informe del Ministerio Fiscal, procede casar y anular la sentencia recurrida y resolviendo el debate en suplicación, como ordena el art. 228.2 LRJS , debe estimarse el recurso de tal clase formulado por el demandante contra la sentencia de instancia, lo que comporta la estimación en parte de la demanda y el reconocimiento de las prestaciones de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual -que indiscutiblemente se acepta que es el que corresponde al actor de cumplirse el requisito de alta o asimilada al alta discutido- en los términos contenidos en aquélla; sin imposición de costas ( art. 235.1 LRJS ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Nogueira Esmoris en nombre y representación de D. Roque , contra la sentencia dictada el 4 de mayo de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (rec. 2643/2013 ), casar y anular la sentencia, y en su lugar dictar nueva sentencia en la que resolviendo el debate de suplicación se estima el recurso de igual naturaleza y revocando la sentencia del Juzgado de lo Social se estima en parte la demanda, reconociendo al demandante D. Roque en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual y el derecho al percibo de la pensión correspondiente partiendo de la base reguladora de 1.537, 83 euros reconocida, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL demandado a estar y pasar por tal declaración, sin que haya lugar a la imposición de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada D.ª Rosa María Virolès Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.