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06/07/2017
La multirreincidencia como supuesto de agravación del hurto cuando los antecedentes son por delitos leves. Sentencia del PLENO del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2017, número 481/2017 Doctrina Tribunal Supremo. Procedimiento número 2264/2016
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Tiempo de lectura: 74 min
Orden: Penal
Fecha: 28 de Junio de 2017
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: JORGE BARREIRO, ALBERTO GUMERSINDO
Nº de sentencia: 481/2017
Núm. Cendoj: 28079129912017100008
Núm. Ecli: ES:TS:2017:2497
Núm. Roj: STS 2497:2017
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 28/06/2017
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Número del procedimiento: 2264/2016
Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria
Fecha de Votación y Fallo: 27/04/2017
Voto Particular
Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA, SECCIÓN SEXTA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: HPP Nota:
Resumen
- Interpretación restrictiva del art. 235.1.7º del C. Penal : la multirreincidencia como sustrato del subtipo hiperagravado de hurto en el C. Penal cuando los antecedentes penales son por delitos leves.
- El concepto de reincidencia que se acoge en la parte general del C Penal (arts. 22.8 ª y 66 ) ha de operar también cuando se trata de aplicar la multirreincidencia como supuesto específico de agravación en los subtipos de la parte especial, a no ser que el texto legal la excluya de forma expresa y específica.
RECURSO CASACION núm.: 2264/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Julián Sánchez Melgar
D. José Ramón Soriano Soriano
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Luciano Varela Castro
D. Alberto Jorge Barreiro
D. Antonio del Moral García
D. Andrés Palomo Del Arco
Dª. Ana María Ferrer García
D. Pablo Llarena Conde
D. Carlos Granados Pérez
D. Perfecto Andrés Ibáñez
D. Juan Saavedra Ruiz
D. Joaquín Giménez García
En Madrid, a 28 de junio de 2017.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2264/2016, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, de fecha 11 de octubre de 2016 . Ha sido parte recurrida D. Valentín representado por el procurador D. Miguel Zamora Bausa bajo la dirección letrada de Dª Carlota Lantarón Martín.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.
Antecedentes
«Primero.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
'Fallo: Condenar a Valentín como autor criminalmente responsable de un delito de Hurto en grado de tentativa del art. 235.1.7 sin la concurrencia de circunstancia modificativa de responsabilidad penal a la pena de 8 meses de prisión con las accesorias legales.'
Segundo.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por la representación del condenado Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.
El Ministerio Fiscal ha presentado el escrito que antecede oponiéndose al recurso.
Tercero.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.
Hechos
Se acepta la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada, cuyo texto se reproduce a continuación, con el añadido que se resalta en negrita:
'Único. Se declara probado que Valentín , nacido en Bélgica el NUM000 de 1984 con tarjeta de identidad n° NUM001 y con varios antecedentes penales por delitos de hurto como los siguientes:
sentencia firme de 14 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de Instrucción n° 4 de Barcelona (DU 94/2013) condenado a la pena de 37 días de prisión, pena que le fue suspendida por plazo de 2 años a contar desde el 21 de febrero de 2015 (ejecutoria n° 2261/2013 del Juzgado de lo penal n° 24 de Barcelona) sentencia firme de 2 de diciembre de 2015 dictada por Juzgado de Instrucción n° 30 de Barcelona en causa n° 1512/2015 (delito leve ordinario) condenado a la pena de 3 meses de multa sentencia firme de 15 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de Instrucción n° 16 de Barcelona (delito leve inmediato n° 1375/2015) condenado a la pena de 29 días de multa sentencia firme de 15 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de Instrucción n° 16 de Barcelona (delito leve inmediato n° 1375/2015) condenado a 20 días de multa sentencia firme de 29 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de Instrucción n° 6 de Barcelona (delito leve ordinario n° 808/2015) condenado al apena de 20 días de multa sentencia firme de 17 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de Instrucción n° 24 de Barcelona (delito leve ordinario n° 1261/2015) condenado a la pena de 15 días de multa.
Sobre las 4:15 horas del día 26 de abril de 2016, acompañado por otro individuo menor de edad, se aproximó al turista danés Domingo que se encontraba caminando por Las Ramblas de Barcelona y animado por el propósito de beneficiarse ilícitamente con lo ajeno puesto de común acuerdo con el individuo menor comenzó a hablar al turista para distraer su atención mientras el menor aprovechando el descuido se hacía con el teléfono móvil de aquel que portaba en el bolsillo derecho del pantalón modelo Iphone 6 no logrando su propósito al percatarse la víctima de la maniobra y personarse en el lugar una dotación de la guardia urbana que estaba observando los hechos.
El teléfono móvil fue recuperado y entregado a su propietaria, sin que haya resultado probado que el valor del mismo, descontado el demérito por el uso, fuera superior a los 400 euros».
Fundamentos
La sentencia fue apelada, conociendo del recurso de apelación la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Sexta dictó sentencia el 11 de octubre de 2016 , en la que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Valentín , revocó la sentencia del Juzgado de lo Penal n° 16 de Barcelona, y condenó al acusado como autor de un delito intentado de hurto a la pena de tres meses de prisión en lugar de la de 8 meses allí impuesta, manteniendo la condena en costas de la sentencia de instancia y declarando de oficio las causadas en esta alzada.
Esta sentencia fue recurrida a su vez en casación por el Ministerio Fiscal, recurso que es el objeto de esta sentencia, y al que se opuso la defensa del acusado.
Alega el Ministerio Fiscal que la sentencia 129/2016, de 20 de mayo, dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Penal núm. 16 de Barcelona , condenó a Valentín como autor de un delito de hurto en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 234 , 235.1.7 °, 16 y 62 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de prisión, con las accesorias legales.
Interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia por la representación procesal del condenado, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia el 11 octubre de 2016 , que estimó parcialmente dicho recurso de apelación, y en la que, tras añadir a los hechos probados que el objeto sustraído 'fue recuperado y entregado a su propietarios, sin que haya resultado probado que el valor del mismo, descontado el demérito por el uso, fuera superior a los 400 euros', condenó a Valentín como autor de delito de hurto en grado de tentativa del artículo 234.1 del Código Penal , dejando por tanto sin aplicar la salvedad prevista en el artículo 234.2 y la agravación recogida en el artículo 235.1.7° del Código Penal , en virtud de una fundamentación que se opone tanto a la interpretación literal de dichos artículos como a su interpretación sociológica y teleológica, y aplicó indebidamente el artículo 234.1 del Código Penal .
Señala el Ministerio Fiscal que el objeto del presente motivo es impugnar por 'error iuris' la referida revocación, al entender que, dados los hechos declarados probados en la sentencia de segunda instancia, que se respetan de forma absoluta en el recurso dada la vía casacional elegida del n°1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede mantener la condena por delito de hurto en grado de tentativa, en la modalidad agravada del artículo 235.1 7° del Código Penal , dictada por el Juzgado de lo Penal. Y ello por cuanto el artículo 235.1 7° del Código Penal no distingue entre delito y delito leve cuando prevé una agravación de la pena para el supuesto en que 'al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este título'.
Refiere la parte recurrente que en la sentencia del Juzgado de lo Penal se declaró probado que Valentín , nacido en Bélgica el NUM000 de 1984, con tarjeta de identidad n° NUM001 , y tiene varios antecedentes penales por delitos de hurto, reseñando en concreto los siguientes:
Sentencia firme de 14 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de Instrucción n° 4 de Barcelona (DU 94/2013), en la que fue condenado a la pena de 37 días de prisión, pena que le fue suspendida por plazo de 2 años a contar desde el 21 de febrero de 2015 (ejecutoria n° 2261/2013 del Juzgado de lo penal n° 24 de Barcelona). Sentencia firme de 2 de diciembre de 2015 dictada por Juzgado de Instrucción n° 30 de Barcelona , en causa n° 1512/2015 (delito leve ordinario), en la que fue condenado a la pena de 3 meses de multa. Sentencia firme de 15 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de Instrucción n° 16 de Barcelona (delito leve inmediato n° 1375/2015), en la que fue condenado a la pena de 29 días de multa. Sentencia firme de 15 de diciembre d 2015 dictada por el Juzgado de Instrucción n° 16 de Barcelona (delito leve inmediato n° 1375/2015), en la que fue condenado a la pena de 20 días de multa. Sentencia firme de 29 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de Instrucción n° 6 de Barcelona (delito leve ordinario n° 808/2015), en la que fue condenado a la pena de 20 días de multa. Sentencia firme de 17 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de Instrucción n° 24 de Barcelona (delito leve ordinario n° 1261/2015), en la que fue condenado a la pena de 15 días de multa.
En lo que respecta al 'factum' de la sentencia recurrida, se afirma en él que, sobre las 4:15 horas del día 26 de abril de 2016, acompañado por otro individuo menor de edad, se aproximó al turista danés Domingo , que se encontraba caminando por Las Ramblas de Barcelona, y animado por el propósito de beneficiarse ilícitamente con lo ajeno, puesto de común acuerdo con el individuo menor comenzó a hablar al turista para distraer su atención, mientras el menor aprovechando el descuido se hacía con el teléfono móvil de aquél que portaba en el bolsillo derecho del pantalón modelo lphone 6, no logrando
su propósito al percatarse la víctima de la maniobra y personarse en el lugar una dotación de la guardia urbana que estaba observando los hechos.
El teléfono móvil fue recuperado y entregado a su propietaria, sin que haya resultado probado que el valor del mismo, descontado el demérito por el uso, fuera superior a los 400 euros.
1°. En primer lugar, porque la propia dicción del artículo 235.1.7° del Código Penal , redactado por el número ciento quince del artículo único de la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/1994, de 23 de noviembre del Código Penal, es clara al respecto, cuando establece, textualmente, que 'El hurto será castigado con pena de prisión de uno a tres años (...): cuando al delinquir el culpable hubiera sido ejecutoriamente condenado al menos por tres delitos comprendidos en este Título. No se tendrán en cuenta antecedentes penales cancelados o que debieran serlo'.
Señala la acusación pública que la redacción del citado artículo no distingue entre delito de hurto previsto en el artículo 234.1 del Código Penal y delito leve de hurto previsto en el artículo 234.2 del Código Penal . Repárese en que el encabezamiento del artículo señala que 'el hurto será castigado (...)', esto es, con abstracción de si el delito de hurto cometido fuera sobre objeto cuyo valor supera o no los 400 euros.
2º. Tampoco realiza dicha distinción al establecer el requisito de esa agravación, exigiendo que sean al menos 'tres delitos comprendidos en éste Título', en el cual están incluidos tanto el delito de hurto del artículo 234.1 (delito menos grave) como el delito de hurto previsto en el artículo 234.2 (delito leve).
3º. El propio artículo 234.2 del Código Penal obliga a la aplicación del artículo 235.1.7° al establecer que 'se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediere de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235'.
La redacción de los preceptos señalados no admite, según el Ministerio Fiscal, confusión alguna, de forma que basta la mera interpretación gramatical de los mismos para concluir que la modalidad agravada contenida en el artículo 235.1.7° del Código Penal se aplica tanto cuando el valor del objeto sustraído supera los 400 euros como cuando, como en el caso de autos, su valor es inferior a dicha suma. El valor del objeto sustraído es indiferente: cuando estemos ante la circunstancia de multirreincidencia descrita en el artículo 235.1.7° se aplicará la pena prevista en dicha disposición.
4º. A mayor abundamiento, aun cuando la interpretación gramatical es clara al respecto, cualquier duda que pudiera albergarse sobre los citados artículos, queda disipada con la lectura del Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. En su apartado XIV, el legislador expresa claramente cuál es su voluntad al introducir la modalidad agravada del hurto, ofreciendo la interpretación sociológica y teleológica de dicho precepto, esto es, el contexto social y el fin perseguido con la introducción de dicho artículo.
Sobre el particular, se recoge en el Preámbulo lo siguiente: «
Por último, aduce el Ministerio Fiscal que, aun en el improbable caso de que se entendiera que dicha agravación no se aplica cuando el delito cometido es un delito leve de hurto, los artículos 234 y 235 del Código Penal , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, no permiten en ningún caso la interpretación ofrecida por el Tribunal de Apelación, según la cual, los hechos por sí mismos serían constitutivos de un delito leve de hurto que, sin embargo, deben penarse, dice el Tribunal, como un delito menos grave de hurto, previsto y penado en el artículo 234.1 del Código Penal .
En concreto, cuestiona como insostenible el argumento nuclear de la sentencia recurrida, en el que se dice que «a la hora de determinar la pena, la concurrencia de la agravante específica del art. 235.1.7º CP impide la imposición de la prevista (la pena) para el delito leve en el art. 234.2, debiendo acudir a la del tipo básico del apartado 1º, pero sin que pueda operar en este caso la mencionada agravante especifica pues de lo contrario se produciría un evidente supuesto de '
En el art. 234 del nuevo texto legal se admiten tres modalidades de hurto:
1) El tipo básico, previsto en el art. 234.1: «
2) El tipo atenuado o delito leve, recogido en el art. 234.2: «
3) Y el tipo agravado de hurto, regulado en el art. 234.3: «
Al margen de las tres modalidades precedentes, se tipifican también en el art. 235 nueve modalidades de hurtos hiperagravados.
Pues bien, cuando la Sala de instancia afirma en el fundamento cuarto que «a la hora de determinar la pena, la concurrencia de la agravante específica del art. 235.1.7ª del CP impide la imposición de la prevista para el delito leve en el at. 234.2, debiendo acudir a la del tipo básico del apartado 1, pero sin que pueda operar en este caso la mencionada agravante específica pues de lo contrario se produciría un evidente supuesto de
En el caso enjuiciado es palmario que concurre un mismo sujeto activo del delito y también un mismo fundamento de condena, ya que en las sentencias en liza se condena por delitos leves de hurto, coincidiendo así la tutela de un mismo bien jurídico: el derecho de propiedad de las víctimas. Sin embargo, no puede decirse lo mismo con respecto a que se trate de una condena por los mismos hechos, a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
En efecto, en la conocida sentencia del TC 150/1991, de 4 de julio , en la que se examina la constitucionalidad de la agravante de reincidencia, argumenta el supremo intérprete de la norma constitucional que «del propio significado del '
supone, como al principio se expuso, la obligatoriedad de tomarla en consideración, como cualquier otra agravante, para aumentar la pena en los casos y conforme a las reglas que se prescriben en el propio Código ( art. 58 CP ), y, más concretamente, para determinar el grado de aplicación de la pena prevista para el delito y, dentro de los límites de cada grado, fijar -discrecionalmente- la extensión de la pena. Es claro, en consecuencia, que con la apreciación agravante de reincidencia, ya se entienda que afecta al núcleo del delito o sólo a la modificación de la pena, no se vuelve a castigar el hecho anterior o los hechos anteriores, por lo demás ya ejecutoriamente juzgados - art. 10.15ª CP - y con efectos de cosa juzgada (efectos que no se ven, pues, alterados), sino única y exclusivamente el hecho posterior».
Y prosigue diciendo que «En este sentido, es una opción legítima y no arbitraria del legislador el ordenar que, en los supuestos de reincidencia, la pena a imponer por el delito cometido lo sea en una extensión diferente que para los supuestos de no reincidencia. Y si bien es indudable que la repetición de delitos propia de la reincidencia presupone, por necesidad lógica, una referencia al delito o delitos repetidos, ello no significa, desde luego, que los hechos anteriores vuelvan a castigarse, sino tan sólo que
Ciertamente, esta doctrina ha sido muy cuestionada por importantes sectores doctrinales al entender que no es fácil compatibilizar la advertencia de que los hechos de las condenas precedentes 'no vuelven a castigarse' con la afirmación de que 'tan sólo han sido tenidos en cuenta'. Sin embargo, lo cierto e incuestionable es que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional se ha consolidado en precedentes posteriores, quedando así excluida la tesis de que el hecho de que se tengan en cuenta las sentencias anteriores en la sentencia que aplica la reincidencia suponga una infracción del principio
Así pues, la mera aplicación de la agravante de reincidencia no implica de por sí incurrir en un
Así se confirma con la lectura del nuevo art. 235.1.7º, que preceptúa lo siguiente: «
Pudiera ser que el Tribunal de instancia -hablando ahora en hipótesis, ya que nada dice- estuviera utilizando el argumento de que los hechos ya enjuiciados y condenados en procesos anteriores no pueden constituir la base de un tipo hiperagravado de hurto. Aunque ello pudiera ser una razón de peso para formular una crítica jurídica sobre el tipo penal, no parece factible inaplicar el tipo superagravado sin hacer una interpretación del principio
Sea como fuere, lo que resulta claro -y aquí sí tiene razón el Ministerio Fiscal- es que carece de una justificación razonable la opción seguida por la Audiencia de abandonar la aplicación del tipo atenuado de hurto leve (art. 234.2) y operar con el hurto básico del art. 234.1 por el hecho de que el acusado tuviera varios antecedentes penales por delito leve de hurto. No hay una explicación razonada que legitime esa nueva subsunción, a no ser el criterio pragmático de imponer con arreglo a una mera pauta de equidad una pena intermedia que no alcanzara la cuantía de la correspondiente a la extrema del tipo hiperagravado.
El hecho de saltar del tipo atenuado de hurto leve ( art. 234.2 del C. Penal ) al tipo básico de hurto menos grave (art. 234.1) carece de un sustento legal. Porque si la razón de esa agravación es la existencia de unos antecedentes penales que habrían de operar en el caso, la forma de hacerlo ya viene prevista en la ley. Lo que no cabe es aplicar un tipo intermedio en lugar del hiperagravado en virtud de una pauta equidad que elabora la Sala de instancia, acudiendo a otros tipos con el fin de evitar y solventar lo que se considera un problema generado por un posible
Lo que sí resulta diáfano, al margen de que la postura adoptada carece de una legitimidad o justificación de base, es que el argumento que utiliza la Sala de instancia -«un evidente supuesto de
Podrían aportarse algunos ejemplos sobre las consecuencias que ello entraña en la práctica jurisdiccional, sin embargo, una de ellas puede resultar muy ilustrativa. Con ese sistema de punición tendrían asignado un mismo marco punitivo un hurto de un cuadro de un pintor clásico del máximo valor que la sustracción de cuatro carteras que no contuvieran más que, por ejemplo, 50 euros cada una.
Sin embargo, lo más controvertido y distorsionador del nuevo sistema de penas previsto para esta clase de delitos es que utiliza la reincidencia como único soporte para configurar un tipo hiperagravado, al no contar con un nuevo supuesto conductual que legitime la agravación cualificada. Si nos fijamos en los restantes tipos agravados del art. 235 del C. Penal , se puede apreciar que todos ellos, en mayor o menor medida, contienen nuevos hechos que constituyen la base típica de la hiperagravación. No así en cambio el nº 7, toda vez que éste se estructura sobre la única base de hechos anteriores que ya han sido penados, pese a lo cual, una vez reconvertidos en antecedentes penales, operan de nuevo para integrar el supuesto específico del subtipo que dispara la pena de multa correspondiente a un delito leve de hurto,
llevándola a una pena de prisión que puede alcanzar un techo de tres años (art. 235.1.7º).
A este respecto, es útil ponderar que cuando la LO 11/2003 estableció que la comisión de cuatro faltas de hurto en un mismo año por un importe de superior en total a los 400 euros (a partir del año 2010 se redujo el número de faltas a tres) se castigaría como un delito de hurto, se consideró que ello suponía un salto cualitativo que poco tenía que ver con el
Pues bien, ahora los tres delitos leves previos son objeto cada uno de una condena anterior y a mayores se vuelven a computar para integrar un subtipo hiperagravado que poco tiene que ver con la aplicación de la pena en la mitad superior propia de la reincidencia. Sino que se establece un subtipo hiperagravado cuya base fáctica aparece integrada sólo por hechos que ya han sido objeto de condena. Es decir, que la esencia y el núcleo del subtipo son los antecedentes penales relativos a hechos ya castigados.
La doctrina ha remarcado en reiteradas ocasiones que el hecho en sí por el que es condenado el reincidente no presenta un mayor contenido de injusto que el hecho del no reincidente. A partir de esta premisa, se ha desplazado la justificación de la pena impuesta al reincidente al ámbito de la culpabilidad. Sin embargo, no es fácil vincular en estos casos la mayor culpabilidad con el injusto del hecho, sino más bien con la culpabilidad de la forma de vida evidenciada con sus conductas anteriores ya penalizadas. Se traslada así el ámbito de la culpabilidad fuera del injusto concreto perpetrado por el autor y se retrotrae a conductas punibles anteriores, merced a las cuales se acaba incrementando la pena del reincidente más bien por razones relacionadas con su personalidad peligrosa que por la reprochabilidad atribuible al grado de ilicitud que se reflejó en la conducta concreta enjuiciada en el caso.
Situados en el terreno propio de la peligrosidad del autor más que en el de la culpabilidad por el hecho concreto cometido, la doctrina, tanto con anterioridad a la reforma del Código Penal de 2015 como con posterioridad a ésta, ha cuestionado la exasperación punitiva con base en la multirreincidencia, incidiendiendo en que la habitualidad/profesionalidad plasmada en la comisión de delitos y la peligrosidad criminal que tales conductas revelan, han de solventarse con medidas de seguridad y de terapia social orientadas a la rehabilitación y reinserción del delincuente habitual, en lugar de acudir a la severidad punitiva.
El Tribunal Constitucional, en la ya citada sentencia 150/1991, de 4 de julio , advirtió que 'la Constitución Española consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho penal', y añadió a continuación que 'no sería constitucionalmente legítimo un derecho penal de autor que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos'. Aunque lo cierto es que no excluyó ni objetó en su sentencia la aplicación de la agravante de reincidencia en nuestro sistema constitucional, sino que afirmó que la agravante de reincidencia no es contraria a los arts. 9.3 , 25.1 y 2 , 14 , 15.1 de la Constitución , considerándola así compatible con la norma constitucional. De hecho, esta Sala la ha seguido aplicando con habitualidad y el legislador ha seguido operando con ella en las últimas reformas legislativas, hasta el punto, como se ha visto, de llegar a establecer tipos hiperagravados que no describen nuevos hechos sino sólo una pluralidad de antecedentes penales.
Con respecto a las cuestiones que suscita el derecho penal de autor en relación con la agravante de reincidencia, es conveniente traer a colación la controversia surgida con motivo del debate parlamentario previo a la reforma que ahora se examina, al introducir en los textos prelegislativos la agravante de 'profesionalidad' en lugar de la agravación mediante la multirreincidencia. El debate se zanjó acudiendo a una enmienda transaccional mediante la que se excluyó el concepto y el término 'profesionalidad', al estimarse que su aplicación sería contraria a un derecho penal basado en el concepto de culpabilidad que opera en los sistemas de nuestro ámbito cultural.
Se trata de un dato muy significativo por cuanto acredita que los proyectos que se esbozaron en los trabajos prelegislativos tuvieron que hurgar para conseguir sus objetivos en los puntos más frágiles y sensibles de los principios básicos del sistema penal. Y ello a pesar de que en las sentencias del TC 59/2008 y 185/2014 se volvió a incidir en que la Constitución española consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho Penal, vinculándolo con arts.10 , 24 y 25 de la norma suprema.
Todo ello no pone en absoluto en cuestión que el juicio de proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general en relación a un hecho punible, es competencia del legislador, en función de los objetivos de política criminal que adopte dentro del respeto a los derechos fundamentales de la persona en un Estado social y democrático de Derecho, como el que la Constitución consagra en su art. 1.1 .
Así lo ha establecido de forma clara el Tribunal Constitucional, entre otras, en la sentencia ya reseñada 150/1991, de 4 de julio . En ella especificó que «
Sin embargo, esto no debe entrañar que los tribunales, en el ejercicio de su labor de interpretación en la aplicación de un precepto, en aquellos supuestos en que una norma en una de sus interpretaciones aboque a un significado que nos sitúe al borde de los límites de la proporcionalidad punitiva, dejen de optar por una interpretación plausible que propicie un entendimiento del precepto más acorde con el principio de proporcionalidad.
Esa opción de carácter hermenéutico es la que, a fin de cuentas, propugnan algunas sentencias del Tribunal Constitucional cuando sugieren a los jueces que plantean cuestiones de inconstitucionalidad que lo correcto en el caso es acudir a dictar sentencias interpretativas acordes con los valores y principios constitucionales, siempre, claro está, que la norma permita interpretaciones que, aun no siendo las más conformes a los términos gramaticales de un precepto, si resultan factibles dentro de su campo semántico.
Y como muestra de ello pueden citarse las sentencias del TC 185/2014 , 203/2014 , 205/2014 , 206/2014 , 3 y 4/2015 , en las que con motivo del planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad relativas precisamente a un precepto que contemplaba un supuesto de multirreincidencia, si bien desde una perspectiva diferente a la que ahora se trata, indicó al magistrado que planteó la cuestión que la resolviera por la vía de una sentencia interpretativa que permitía solventar las deficiencias gramaticales de la norma sin necesidad de acudir a la solución drástica de anular un precepto por razones de inconstitucionalidad (en concreto el art. 623.1 del C. Penal , según la redacción de LO 5/2010).
En esas sentencias el Tribunal Constitucional, conforme a una doctrina reiterada que resume la STC 189/2013, de 7 de noviembre , subraya que «siendo posibles dos interpretaciones de un precepto, una ajustada a la Constitución y la otra no conforme con ella, debe admitirse la primera con arreglo a un criterio hermenéutico reiteradas veces aplicado por este Tribunal». Este criterio, que constituye ya doctrina consolidada, se desarrolla igualmente en la STC 93/1984 , cuyo F. 5 señala que «es necesario apurar todas las posibilidades de interpretar los preceptos de conformidad con la Constitución y declarar tan sólo la derogación de aquéllos cuya incompatibilidad con ella resulte indudable por ser imposible llevar a cabo dicha interpretación». No obstante, la salvaguarda del principio de conservación de la norma encuentra su límite en las interpretaciones respetuosas tanto de la literalidad de la norma cuestionada como del contenido del mandato incorporado en la norma examinada. Como también se apunta en la STC 189/2013 , se erige en parámetro hermenéutico el que la interpretación conforme se pueda deducir 'de modo natural y no forzado' del tenor literal del precepto, sin afectación de la seguridad jurídica (por todas, SSTC 176/1999, de 30 de septiembre ; 74/2000, de 16 de marzo ; o 56/2004, de 21 de septiembre ).
Y también establece el Tribunal Constitucional en las referidas sentencias que la interpretación literal es un mero punto de partida, imprescindible, sí, pero necesitado de la colaboración de otros criterios hermenéuticos que vengan a corroborar o corregir los resultados de un puro entendimiento literal de las normas según el sentido propio de sus palabras (por todas, STC 84/2014, de 29 de mayo ). Esas pautas vienen dadas por los criterios interpretativos al uso en la comunidad científica y por los principios limitadores del ejercicio del
El art. 22.8º establece que « Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código
Pues bien, si ése es el concepto de reincidencia y en él se excluye el cómputo de los delitos leves para apreciarla, no parece razonable hablar de multirreincidencia excluyendo el concepto básico de la parte general del Código de lo que debe entenderse por reincidencia.
Si el legislador parte del principio general previo de que la escasa entidad de ilicitud que albergan los delitos leves impide que operen para incrementar las condenas del resto de los delitos, no parece coherente abandonar esa delimitación del concepto de reincidencia que se formula en la parte general del Código para exasperar la pena de un delito leve hasta el punto de convertirlo en un tipo penal hiperagravado ( art. 235.1.7º), saltándose incluso el tipo penal intermedio o básico previsto en el art. 234.1 del C. Penal .
Esa interpretación conduce a considerar que lo que ni siquiera opera en delitos graves como mera agravante sí opera en delitos nimios de forma hiperagravada, exacerbando la pena de multa hasta una posible privación de libertad de tres años de prisión.
Es cierto que en el art. 66.1.5ª del C. Penal también se prevé una agravante de multirreincidencia de forma genérica, al disponer el precepto que «
Sin embargo, esta norma presenta un grado de discrecionalidad en su aplicación muy importante, y además la exacerbación de la pena no tiene nada que ver con el salto cualitativo que se produce en el art. 234 si se interpreta en el sentido que postula el recurso de la acusación pública.
Y en segundo lugar, el apartado 2 del art. 66 excluye de la aplicación de la norma los delitos leves.
Frente a ello se puede contraponer que en el art. 235.1.7º se afirma que la multirreincidencia está referida a delitos '
que comete un delito menos grave cuando ambos tienen antecedentes por tres delitos leves.
Además, ese giro lingüístico que se literaliza al máximo en el escrito de recurso también es utilizado en la superagravante genérica del art. 66.1.5ª del C. Penal ('comprendidos en el mismo título'), que fue establecida en la reforma legal de 29 de septiembre de 2003. Sin embargo, no operan en esos casos las condenas por delitos leves de la misma naturaleza para activar la aplicación de esa agravante de multirreincidencia, al quedar excluidos en el apartado 2 del precepto de las reglas prescritas en el apartado 1 cuando se trata delitos leves, y dado que ha de ponerse en relación el art. 66 con el art. 22.8ª del mismo texto legal .
A mayores, también pueden traerse a colación las exorbitantes consecuencias punitivas de esa interpretación en otros delitos contra el patrimonio a los que se le aplica el mismo sistema de crear un tipo hiperagravado de multirreincidencia específica. Por ejemplo, el caso de los delitos leves de estafa, cuando la cuantía defraudada no rebasa los 400 euros, supuesto en que el Código impone una pena de multa máxima de tres meses ( art. 249 del C. Penal ). Sin embargo, en el caso de que concurran tres condenas precedentes por tres delitos leves de estafa (las antiguas faltas), la pena máxima de tres meses de multa podría convertirse, siguiendo la opción hermenéutica del recurso, en el caso de cometer un cuarto delito leve en una pena con un techo de hasta 6 años de prisión, además de una pena de multa. Es decir, una pena máxima de multa de tres meses se transformaría en un nuevo marco penal que tendría un techo de nada menos que 6 años de prisión y una multa de hasta doce meses.
Ante un salto punitivo de tal calibre todavía se muestra más necesaria y razonable una interpretación como la anteriormente referida, centrada en que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 22.8ª del C.
Penal, sólo operen los antecedentes penales relativos a condenas cuando menos por delitos menos graves.
A todo ello podría añadirse como argumento complementario y secundario, de una entidad menor y más tangencial por su singularidad, que si siempre las faltas - actualmente reconvertidas en delitos leves- ocuparon por razones de grado de ilicitud un libro aparte dentro del C. Penal hasta la última reforma de 2015, el hecho de que ahora hayan pasado a integrarse dentro de un mismo libro, título y capítulo no permite obviar que el grado de ilicitud carezca de toda relevancia a la hora de poder igualarlas cuando el legislador no lo dice de forma específica y expresa en la parte especial. Es más, el apartado 2 del art. 66 del C. Penal otorga unas connotaciones de especial naturaleza a los delitos leves al excluirlos, junto con los delitos imprudentes, de las normas generales de aplicación de las penas.
Por consiguiente, ha de entenderse que la interpretación de los arts 234 y 235 del C. Penal que permite acoger un sentido de la norma que resulte más restrictiva y acorde con el concepto legal de reincidencia y con las consecuencias punitivas que conlleva la multirreincidencia es el de que, hasta que no se diga de forma específica y expresa en las referidas normas, no pueden operar en la multirreincidencia los antecedentes penales por delitos leves.
Es cierto que el Tribunal Constitucional ha acogido en sus sentencias la constitucionalidad de la reincidencia, si bien con alguna cautela cuando se trata de principios constitucionales relacionados con el elemento de la culpabilidad, sobre todo al tratar de los principios de proporcionalidad y del
Es evidente, como ya se anticipó, que corresponde al legislador establecer la cuantía de las penas en cada uno de los tipos delictivos al ostentar la legitimidad de base para fijar las pautas de la política criminal en nuestro país. Y también es razonable y elogiable su preocupación por ciertos delitos que, no alcanzando un alto grado de ilicitud al contemplarlos desde una perspectiva individualizada, sí acaban afectando por su reiteración a la ciudadanía y generando cierta alarma social.
Ahora bien, dentro del marco punitivo que establece el legislador, los tribunales, atendiendo a la redacción de la norma y a los principios constitucionales que han de guiar de forma primordial el significado de los preceptos penales, han de acudir cuando concurren interpretaciones en conflicto a seleccionar la que concilie en mayor medida los principios y valores constitucionales con las descripciones y connotaciones que se desprenden del texto legal, tanto desde una dimensión de cada precepto como del conjunto sistemático del Código. Especialmente cuando afloran contradicciones internas tanto de índole textual como sobre todo axiológicas, tal como se ha venido exponiendo en los fundamentos precedentes.
Resumiendo, pues, los razonamientos expuestos en los fundamentos precedentes, puede afirmarse que al reconocer el propio legislador el escaso grado de ilicitud del delito leve de hurto dada la pena de multa que le asigna, su agravación hipercualificada sobre el único soporte de otros delitos leves ya condenados nos sitúa en un terreno muy próximo a la infracción del principio de proporcionalidad de las penas e incluso cercano a la vulneración del principio
Los referidos argumentos y otros que se exponen en el curso de la sentencia son los que nos llevan a respetar el concepto de reincidencia que se prevé en la parte general del C. Penal, y que no resulta excluido de forma específica y singularizada en los arts. 234 y 235 del C. Penal . Tal opción no excluye tampoco la aplicación de la multirreincidencia del art. 235.1.7ª del C. Penal en los supuestos en que los antecedentes penales sean por delitos menos graves de hurto, resultando así una interpretación de la norma que resulta más restringida y acorde con los principios constitucionales que se han ido citando en el cuerpo de esta resolución.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Se declaran de oficio las costas de esta instancia.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gómez Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar
José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral García
Andrés Palomo Del Arco Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde
Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez
Juan Saavedra Ruiz Joaquín Giménez García
Voto
QUE FORMULA EL MAGISTRADO, EXCMO. SR.
No puedo sino compartir con la Sala la conclusión de que la proscripción del
Esta Sala de casación reconoce en su Sentencia que la regulación que se ha dado al delito de hurto con ocasión de la reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015, expresa con claridad las modalidades delictivas que hoy se contemplan. El segundo de sus
Y esta claridad normativa se aprecia también en la cuestión que analizamos. Entre las modalidades agravadas que se contemplan en el artículo 235 del Código Penal , para las que se prevé una pena de prisión por tiempo de uno a tres años, se encuentra la que hace referencia a que '
Pese a la claridad de la tipificación (que, a mi juicio, se aplicó acertadamente por la Juez de lo Penal que conoció del asunto en primera instancia), la sentencia casacional aborda un interpretación del artículo 235.1.7 del Código Penal , atribuyendo finalmente a la norma, un alcance bien diferente del que recoge y explica el legislador.
Obviamente, la labor interpretativa desplegada por la Sala, no descansa en la oscuridad de la norma o en la difusa expresión de su ámbito de aplicación material. Ni siquiera se invoca que la lectura del precepto que realiza la exposición de motivos, o la que realiza la sentencia de instancia, puedan ser contrarias a la constitución. Lo que impulsa la interpretación del precepto (y expresamente se dice en el fundamento jurídico tercero de esta Sentencia) es que el método de corrección punitiva establecido por el legislador para estas conductas,
De este modo, la función interpretativa desplegada por la Sala, más que adecuar la norma a los principios constitucionales, es abrogante de una parte de su contenido; y lo hace sin otro respaldo que la misma pauta de equidad con la que se tacha la argumentación de la Audiencia de Barcelona, pero sin recurrir al instrumento que el legislador ofrece al Tribunal en el artículo 4.3 del Código Penal .
Tras centrar el objeto del recurso en el fundamento primero y expresar después los motivos por los que se desautoriza la solución jurídica plasmada en la sentencia de apelación, la Sala arranca su
La objeción no sólo se puede proclamar de quienes han sido condenados por varios hurtos leves, sino también de los que han reincidido en la comisión de cuatro hurtos menos graves, sin que se exprese ninguna razón por la que el principio de culpabilidad deba proyectar efectos en aquel supuesto y no en este.
En todo caso, debe traerse a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional 150/1991, de 4 de julio (en el mismo sentido la STC 152/1992, de 19 de octubre ) que, refiriéndose a la repercusión que a través de la agravante de reincidencia, podía tener la comisión pasada de un delito, en la pena correspondiente a la comisión de una nueva infracción penal, indicó expresamente que la Constitución consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho Penal, de manera que no sería constitucionalmente legítimo un derecho penal '
2. Se expresa también que la norma analizada compromete el principio de igualdad. La sentencia reprocha que se asigne un mismo marco punitivo al acusado que comete un delito leve de hurto, que al acusado que perpetra un delito menos grave, cuando ambos tengan antecedentes penales por tres delitos leves.
Es doctrina pacífica del Tribunal Constitucional, que el principio de igualdad, impone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones jurídicas iguales, con prohibición de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable y resulte desproporcionada en relación con dicha justificación ( SSTC 22/1981 , 209/1987 , 117/1998 o 39/2002 , entre muchas otras). También ha expresado, que la desigualdad por indiferenciación, no está protegida constitucionalmente, de manera que el artículo 14 de la CE , no proclama el derecho a la desigualdad de trato, ni existe en consecuencia un derecho a un trato normativo desigual ( STC 183/2014, de 6 de noviembre ; 38/2014, de 11 de marzo o 198/2012, de 6 de noviembre ). Como expresaré, considero que el artículo 235.1.7 recoge una previsión punitiva semejante para ambos supuestos, precisamente por la simetría de las circunstancias que justifican la agravación para unos y otros. Y ello, sin perjuicio de que tampoco el trato que se dispensa es el mismo, pues por más que les sea aplicable el artículo 235.1.7, se atribuye a los jueces un amplio marco punitivo desde el que abordar la individualización de la pena al caso concreto y se han introducido nuevas normas reguladoras de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, que marcan una reacción penal diferente entre ambos supuestos.
3. Por último, considera la sentencia que una interpretación hermenéutica de la reincidencia y de la multirreincidencia, permite apreciar la desproporción con que se ha configurado el subtipo agravado del artículo 235.1.7 del Código Penal .
La Sentencia de la Sala destaca que la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP , no es apreciable cuando el delito precedente sea leve (párrafo 2 del dicho número), y sostiene que la agravante de multirreincidencia (art. 66.5) tampoco es apreciable si los tres delitos previos no son todos ellos menos graves (una afirmación que no surge del tenor literal del precepto, que sólo reflejaría la exigencia de uno). Desde esta constatación, la Sala concluye que el tipo agravado que analizamos, sólo resulta aplicable si viene precedido por la comisión de tres delitos menos graves.
Aunque la sentencia no lo identifica abiertamente, su propia argumentación parece adelantar cuál sería el criterio jurisprudencial que complementaria el supuesto. En la eventualidad en que los tres delitos precedentes sí tuvieran la consideración de delitos menos graves, pero el delito sometido a enjuiciamiento fuera un delito leve, la argumentación de la Sala parece sustentar que tampoco resultaría de aplicación el artículo 235.1.7 del Código Penal .
De un lado porque, en la argumentación que maneja la sentencia, nos encontraríamos ante un supuesto que reflejaría de manera más marcada, la consideración de que la pena es una inaceptable expresión del derecho penal de autor. Siguiendo su ejemplificación, quien sustrajera un paquete de caramelos que costara dos euros, habiendo sido ya condenado por tres delitos menos graves de hurto, merecería la misma pena que si hubiese sustraído esa obra de arte y, solo por su reiteración, vería que el legislador convierte su delito leve (art. 234.2), en un delito menos grave (art. 235.1.7).
De otro lado, por la propia interpretación hermenéutica que se maneja. Si la reincidencia y la multirreincidencia no condicionan normativamente la pena que debe imponerse a los delitos leves ( art. 66.2 del CP ), el tipo penal agravado no resultaría tampoco aplicable al hurto leve que se enjuicia, por más que fueran menos graves todos los delitos
que -sin poder ser cancelados- estén reflejados en la hoja histórico penal del acusado.
De este modo, el régimen de punición para los delitos de hurto de importe superior a 400 euros sería:
1. De 6 a 18 meses de prisión, cuando el autor carezca de antecedentes penales por delito menos grave (art. 234.2).
2. De 12 a 18 meses de prisión, si hubiere sido condenado por otro delito de similar naturaleza, que tenga la consideración de menos grave (art. 66.1.3ª).
3. Sujeto a la discrecionalidad judicial, podría sancionarse con 1 año y 6 meses de prisión, hasta 2 años y 3 meses de privación de libertad, cuando el autor hubiere sido condenado por tres infracciones de semejante naturaleza y al menos una de ellas (para atribuir la condición de reincidente) tuviera la consideración de menos grave (art. 66.1.5ª) y
4. Sería necesariamente sancionado con pena de 1 a 3 años de prisión, cuando el autor ya hubiere sido condenado por tres infracciones de semejante naturaleza y todas ellas, además de no poder ser canceladas, fueran constitutivas de un delito menos grave.
Emulando la ejemplificación que también esgrime la Sentencia de la Sala, no puedo compartir una interpretación hermenéutica que, abiertamente se desamarra del redactado de la ley y de la interpretación auténtica que el legislador incorpora en su exposición de motivos, para
dejar una realidad normativa incomprensible en términos de reproche penal. Mientras se admite que los hurtos que sobrepasan los 400 euros, verán graduadas sus penas entre los 6 meses y los 3 años de prisión, en función de las circunstancias concurrentes, se asume que si la actividad depredadora se limita a 400 euros, su autor sólo podrá ser sancionado con una multa máxima de 3 meses, por más que fueran superiores sus expectativas de enriquecimiento en cada uno de los hurtos perpetrados, o por más que reitere su conducta y acumule cantidades globales escandalosas, o pese a que se evidencie con cada condena, que la siempre idéntica pena que esta jurisprudencia le va a asignar, empíricamente carece de capacidad para reeducar al autor ( art. 25.2 CE ).
El principio de proporcionalidad no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo, cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales, de suerte que, en materia penal, el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos que la Constitución garantiza, puede producirse, bien por resultar innecesaria una reacción de tipo penal, o bien por ser excesiva la cuantía o extensión de la pena en relación con la entidad del delito. En todo caso, el Tribunal Constitucional ha expresado que el juicio de proporcionalidad respecto a la cantidad y calidad de la pena, en relación con el tipo de comportamiento incriminado, es potestad exclusiva del legislador, al configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. Añade que esta potestad del legislador goza de un amplio margen de libertad, pues deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática.
Respecto de la relación de proporción que deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna, la doctrina constitucional refleja que será el fruto de un complejo juicio de oportunidad que ha de realizar el legislador, atendiendo, no sólo al directo ámbito de protección al que responde la norma, sino también a otros fines legítimos que puedan perseguirse con la pena y a las diversas formas en que la misma opera, como puede ser la intimidación, la eliminación de la venganza privada, la consolidación de las convicciones éticas generales, el refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento jurídico o la resocialización del delincuente, esto es, a todo aquello que se clasifica doctrinalmente bajo las denominaciones de prevención general y de prevención especial. Efectos de la pena que dependen a su vez de factores que también pueden condicionar la respuesta del legislador, como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades fácticas de su detección y sanción o las percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena ( SSTC 55/1996, de 8 de marzo ; 161/ 1997, de 2 de octubre ; 136/1999, de 20 de julio o 161/1997, de 2 de octubre ).
Así pues, siguiendo la síntesis expresada por el Tribunal Constitucional en su auto 233/2004, de 7 de junio , para determinar si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas, por introducir un sacrificio innecesario o desproporcionado, debemos indagar: 1) Si los fines inmediatos o mediatos de protección de la norma cuestionada, son suficientemente relevantes, pues no resulta aceptable que el sacrificio de la libertad que impone la norma, persiga la prevención de bienes o intereses proscritos o irrelevantes; 2) En segundo término, si la medida es idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que constituyen el objetivo del precepto cuestionado y 3) Si el precepto es desproporcionado desde la perspectiva de la comparación entre la entidad del delito y la entidad de la pena.
De este modo, sólo cabrá calificar la norma penal o la sanción penal como
Y conduciendo al caso que analizamos la valoración constitucional que se ha hecho sobre la severidad de las sanciones respecto de los comportamientos a los que se aplica, el Tribunal constitucional ha admitido que infracciones leves, puedan tener prevista una sanción menos grave ( ATC 395/2004, de 19 de octubre ). Ha confirmado también el instrumento de transformar conductas contempladas como faltas (hoy delitos leves), en delitos menos graves ( ATC 233/2004, de 7 de junio ). E, incluso, ha admitido la viabilidad de que infracciones de distinta naturaleza, pudieran tener previstas una misma consecuencia sancionadora. Así se ha dicho respecto de infracciones graves o muy graves ( ATC 284/2006, de 19 de julio ) o, inclusive, respecto de infracciones dolosas y culposas ( ATC 145/2015, de 10 de septiembre ). Todo ello siempre que -particularmente en materia penal-, se respeten los parámetros expresados de que: 1) La intensidad de la pena resulte necesaria para proteger bienes jurídicos esenciales, frente a conductas lesivas o peligrosas para los mismos (principio de lesividad o exigencia de antijuricidad material); 2) Que no existan otros instrumentos alternativos que, siendo menos gravosos respecto de los derechos de los individuos, resulten suficientes para obtener la finalidad deseada (principios de última ratio y de subsidiariedad) y 3) Que se aprecie una correspondencia racional y objetiva, entre la entidad del delito y la dimensión aflictiva de la pena (principio de proporcionalidad estricta).
El Proyecto de reforma del Código Penal presentado en septiembre de 2013, recogía una agravación que descansaba en la profesionalidad en la dedicación al hurto, pues el artículo 235.1.7 hacía referencia a quien '
La tipificación responde así a una realidad criminal concreta. El delito de hurto se configura por la transgresión de la propiedad ajena, desde una contemplación negativa de la acción apropiatoria, esto es, siempre que la apropiación no se sirva de la violencia, de la intimidación, del engaño o de un quebranto de la confianza depositada cuando se cedió la posesión interina de la cosa. En la realidad práctica, se abarcan en él supuestos de despojo de la propiedad, sirviéndose del descuido del tenedor de la cosa, de la habilidad del autor o de la rapidez con la que se ejecuta su acción. Y su graduación penológica se ha hecho depender de la cuantitativa intensidad con la que se lesiona el bien jurídico, estableciéndose la frontera diferenciadora en los 400 euros. Junto a la naturaleza de la acción, el importe del menoscabo al patrimonio marca el contenido antijurídico del tipo penal y la culpabilidad/responsabilidad de su autor.
No obstante ello, el legislador fija una serie de supuestos en los que el contenido antijurídico del comportamiento y la responsabilidad de su autor, vienen determinados por otros elementos que afectan al bien jurídico desde una dimensión distinta del importe monetario del menoscabo al patrimonio.
Son los hurtos agravados que recoge el artículo 235 del Código Penal , al hacer referencia a la sustracción de cosas de valor histórico, artístico, cultural o científico; o de objetos que afecten a las infraestructuras de los servicios de telecomunicaciones, suministro eléctrico o de hidrocarburos; o cuando se trata de los productos agrarios o ganaderos, siempre que estén en sus explotaciones y se cause un grave perjuicio a las mismas, o cuando en la perpetración del delito se utilice a menores de dieciséis años.
Y entre estos supuestos, el legislador ha salido al paso de hechos que lesionan el bien jurídico protegido de manera bien diferenciada a como lo hacen los que abordan un hurto episódico. Personas que hacen del delito de hurto un medio de vida, desplegando su actividad delictiva de forma constante. La realidad cotidiana de los tribunales, ofrece ejemplos de reiterada dedicación: carteristas que actúan en el metro u otros lugares de concentración humana; descuideros de bolsos, de teléfonos móviles o de otras pertenencias, que actúan en establecimientos de hostelería o en las terrazas de calles y plazas; personas que hacen de las recepciones de los hoteles, de las estaciones de tren o de los aeropuertos, el lugar adecuado para sustraer lo que cualquier viajero desatiende durante los instantes que conversan con otro, o mientras preguntan o miran un cartel; individuos que aprovechan los ciclos de los semáforos, para -agazapados y entre coches- abrir la puerta derecha de los vehículos que se detienen y sustraer el bolso o las pertenencias depositadas en el asiento colindante al del conductor; sin olvidar a quienes reiteradamente sustraen en comercios de electrónica, de cosmética, de alimentación o de confección, sirviéndose de instrumentos para eludir sistemáticamente los mecanismos electrónicos de alarma que están instalados. Delitos perpetrados por individuos que se distribuyen el espacio urbano en el que actúan, que desarrollan una técnica -muchas veces en coordinación con otros- que repiten en cada una de sus sustracciones y que la perfeccionan en búsqueda de un mayor rendimiento. Individuos que han hecho de la sustracción su actividad cotidiana, como constatan los camareros, los vigilantes, los dependientes, los porteros, o cualquier sujeto que esté obligado a ubicarse habitualmente en su campo de acción, y que, por ello, no es infrecuente que tengan que desalojar a los
En estos casos, evaluar el contenido antijurídico de la acción y de la propia culpabilidad del sujeto, desde cuál sea el importe de lo sustraído en cada uno de sus golpes, se enfrenta a la existencia de una unidad de propósito, inmutable y estable, a la que el legislador pretende hacer frente con la norma que analizamos. En todos estos supuestos, carece de relevancia sustantiva el valor que alcance el objeto sustraído, pues, o bien es el resultado azaroso de un dolo que abarcaba cualquier cuantía, o bien es el resultado de un mecanismo desplegado por la intencionalidad del agente, que limita su actividad delictiva a valores inferiores a 400 euros, precisamente para estar sujeto a un menor rigor penal si es descubierto, pero aspirando a lograr -mediante la reiteración delictiva- la mayor acumulación patrimonial posible.
Es la lucha contra esta realidad delincuencial, la que lleva al legislador a diferenciar estas conductas de las contempladas en el artículo 234.2 del Código Penal , constituyéndose como un interés legítimo de la política criminal del Estado. Y es la irrelevancia que tiene el importe de lo sustraído en cada una de las diferentes acciones, cuando se contempla desde una unidad de propósito de aprovecharse del patrimonio de terceros, lo que hace que en el artículo 235.1.7 se contemple idéntica pena, para la reiteración de delitos del artículo 234.1 o del artículo 234.2 del Código Penal . A ello se añaden razones de pura prevención especial, pues la multa inicialmente prevista en el artículo 234.2 del Código Penal , se demuestra empíricamente ineficaz cuando un mismo individuo aborda estos comportamientos de manera tan frecuente, que -en el corto periodo de tiempo que discurre antes de que los antecedentes penales puedan estar cancelados- resulte condenado por los tres delitos de hurto que el tipo agravado exige y haya de enfrentarse de nuevo a la misma responsabilidad. Y no faltan tampoco motivos de Prevención General, en la medida en que existen importantes sectores sociales que depositan en la agravación de la respuesta penal, su confianza de que la norma penal pueda hacer frente a actuaciones delictivas no episódicas, sino pertinaces e inspiradas por una unidad de intención.
Cuando una cosa acaece una vez, resulta ser casual. Lo que acontece dos veces, cuando no es un suceso ordinario, es ya contemplado como algo accidental. Que se repita por tercera vez, permite constatar una tendencia. Pero que la misma actuación se reitere por cuarta vez, antes de que transcurra el plazo de seis meses en que quedan cancelados los antecedentes penales por un delito leve de hurto ( art. 136 del CP ), es demostrativo de una actitud ante el bien jurídico que se protege y ante la antijuricidad de su transgresión. Como expresaba uno de los magistrados que se adhiere a este voto particular, en utilización de un símil futbolístico, nos encontramos ante la tarjeta roja, por acumulación de tarjetas amarillas.
Es indudable que el marco penológico previsto para el tipo penal (de 1 a 3 años de prisión), permite hacer una primera aproximación a la proporcionalidad de su pena. Pero no constituye la unidad de medida que se debe usar para evaluar la intensidad del reproche y su adecuada correspondencia con la intensidad del ataque al bien jurídico, pues esa función debe ser atribuida al umbral mínimo de la extensión de la pena, particularmente cuando -como en este supuesto- es difícilmente imaginable la posibilidad de que la pena llegue a ser condicionada por la aplicación de ninguna agravante genérica. En estos supuestos, es el umbral mínimo de la pena el que debe fijar el contraste, dado que cualquier otra extensión puede ser eludida por el juzgador, en atención a las circunstancias del caso.
Y por más que fuera deseable que el juzgador pudiera contar con la posibilidad de una mayor graduación de la pena, la duración prevista por el legislador para los transgresores recalcitrantes del tipo penal, en modo alguno se descalifica por su rigor. Menos aún si se contempla que la perniciosa realidad delincuencial que se contempla, en la mayor parte de los supuestos en que es sometida a enjuiciamiento (así acontece con el que impulsa nuestra resolución), obligan al juzgador a rebajar la pena en uno o dos grados, por su ejecución incompleta ( art. 16 y 62 del CP ). Y menos aún si observamos que la reforma introducida en el artículo 80 del Código Penal por la LO 1/2015, posibilita que el juez pueda conceder el beneficio de suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, aún para los delitos consumados, cuando estemos en el supuesto que esta Sala ha apreciado como de inaceptable rigor punitivo, esto es, cuando con anterioridad al delito que se enjuicia, no se hayan perpetrado al menos tres delitos de hurto, que tengan todos ellos la consideración de menos graves ( art. 80.2.1ª, frente al artículo 80.3 y 94 del Código Penal ).
Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Antonio del Moral García Pablo Llarena Conde
Carlos Granados Pérez Juan Saavedra Ruiz