Sentencia Penal Nº 220/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 432/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 432/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 220/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 9 de mayo de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación 432/17 por infracción de ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, interpuesto por D. Roque , como acusación particular, representado por la procuradora Dª Francisca Carabantes Ortega, bajo la dirección letrada de Dª Inés Barba Novoa, contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2016, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª Rollo 2/16 dimanante del sumario 3/99 instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num. 1 de la Línea de la Concepción. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y D. Juan Manuel , representado por la procuradora Dª Elena Gutiérrez Pertejo bajo la dirección letrada de Dª Myriam Hernán Martín.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num 1 de La Línea de la Concepción incoó sumario con el numero 3/99 y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 9 de diciembre de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS: «Entre las 03,00 y las 04,00 horas del día 7 de agosto de 1992 Juan Manuel de nacionalidad británica, pasaporte NUM000 mayor de edad y sin antecedentes penales, en su domicilio de la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 de la Línea de la concepción, con ánimo de acabar con la vida de Roque quien también habitaba esta vivienda, le atacó mientras estaba dormido en el sofá del salón golpeándole en la cabeza varias veces con una estaca de grandes dimensiones.

La agresión situó a Roque muy próximo a la muerte con un estado de coma de varias semanas, y le produjo lesiones consistentes en un traumatismo cráneo encefálico abierto, fractura craneal múltiple y daño cerebral en hemisferio derecho, requiriendo para estabilizar las mismas tres intervenciones quirúrgicas, siendo necesarios 170 días de hospitalización y prolongada rehabilitación, inicialmente hospitalaria y posteriormente externa, quedando impedido de realizar sus ocupaciones habituales, de al menos 1650 días, sufriendo pérdida de la capacidad del coeficiente intelectual en un 80% perdida de substancia del cráneo con impedimento para realizar sus ocupaciones habituales. Las secuelas actuales con hemiparasia izquierda, con frecuentes espasmos musculares, dificultad en sus movimientos, crisis epilépticas parciales, deterioro cognitivo en la velocidad de procesamiento de la información en el habla y alteración de la afectividad, requiriendo ayuda de terceras personas para tareas complejas.

SEGUNDO.- Las Diligencia Previas se incoaron por auto de fecha 18-8-92, acordándose en tal fecha la prisión provisional de Juan Manuel y por auto de fecha 16-7-93 su libertad provisional con obligación de comparecencia apud acta ante el Juzgado los días 1 y 15 del mes, lo cual incumplió.

Tras diversas actuaciones averiguación del paraderos de Roque , declaración de sanidad etc - por providencia de fecha 13.4.98 se acordó oficiar a la Comisaría de policía para que informara del paradero de Juan Manuel y por auto del fecha 11-5-98 continuar las actuaciones según lo dispuesto en el capitulo II título III de Libro V de LECR. Por auto de la misma fecha se acordó la detención de Juan Manuel al encontrarse en paradero desconocido.

Por auto de fecha 18-10-89 se incoa Sumario.

Por auto de fecha 13-12-99 se acuerda la busca y captura de Juan Manuel a nivel internacional. Por auto de fecha 25-1-00 se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones hasta que fuera hallado.

Por auto de fecha 18-11-04 se dictó orden europea de detención y entrega de Landelino ' por error en el apellido.

Por auto de fecha 11-11-05 se decreta nulo el auto de fecha 18-11-04 y se acuerda dictar orden europea de detención y entrega de Juan Manuel .

El 16-3-10 el gobierno de Gibraltar informa sobre los motivos por los que no realiza la entrega de Juan Manuel .

Por auto de fecha 27-7-20 se declararon prescritos los hechos denunciados y el archivo de las actuaciones, el cual fue revocado por auto de la Audiencia Provincial de 24.11.10.

Nuevamente por auto de fecha 11-12-13 se dispuso que se dictase orden europea detención y entrega de Juan Manuel al actual el 15.11.14 se le tomó declaración ampliatoria en calidad detenido.

El sumario se declaró concluso el 3-1-16, celebrándose el juicio el 26.10-16».

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «FALLAMOS: Condenamos a Juan Manuel como autor penalmente responsable de un delito de asesinato intentado, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de confesión y la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de CINCO AÑOS de prisión y a que indemnice a Roque en la suma de 275.424 euros, así como al pago de las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Para cumplimiento de la pena de prisión impuesta el procesado, le servirá de abono todo el tiempo que haya estado privado cautelarmente de libertad durante la tramitación de la causa, de no habérsela aplicado para la extinción de otras responsabilidades».

La Audiencia Provincial (Sección Cuarta) con fecha 30 de enero de 2017, dictó auto de aclaración de la citada sentencia, cuya parte dispositiva dice: «Rectificar el error material sufrido en la sentencia nº 338/16 de fecha, nueve de diciembre de 2016 , en el sentido de aclarar que la alusiones referidas como Jose Pablo , Ambrosio , Eduardo , Iván , debe entenderse como Roque .

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme y que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.»

TERCERO.-Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación de Roque se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACION:

1º.-Al amparo del artículo 849.1 y 2 de la LECrim , por aplicación de la atenuante de confesión prevista en el artículo 21.4 del CP y de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del CP .

2º.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la LECrim ., por falta de claridad en los hechos probados.

3º.-Al amparo del artículo 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal y demás partes recurridas, del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de octubre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso invoca el artículo 849 LECRIM para denunciar la indebida aplicación de las atenuantes de confesión del artículo 21.4 CP y la muy cualificada de dilaciones indebidas.

Entiende la parte recurrente que no existe base fáctica que sustente ninguna de ellas. En cuanto a la primera, faltaría el presupuesto cronológico ya que cuando el Sr. Juan Manuel acudió a las dependencias policiales la tarde del día 7 de agosto, ya se habían iniciado las oportunas diligencias por iniciativa de una de las dos mujeres que se encontraban en la vivienda donde se desarrollaron los hechos en el momento en el que estos tuvieron lugar.

Por otra parte, insiste en que el reconocimiento no fue veraz, pues si bien en la declaración que el acusado prestó en dependencias policiales y en el Juzgado de Instrucción reconoció haber propinado los golpes a la víctima, excusó encontrarse con sus facultades alteradas por el previo consumo de LSD. Por otro lado, en el juicio oral varió su postura para señalar que no recordaba haber propinado los golpes y que las lesiones no se correspondían con los que él infligió.

Respecto a las dilaciones indebidas entiende que la duración del procedimiento vino provocada por la deliberada voluntad del acusado de sustraerse a la acción de la justicia.

SEGUNDO.-Comenzaremos por analizar la cuestión relativa a la atenuante de confesión.

1.La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 683/2007 de 17 de julio ; 755/2008 de 26 de diciembre ; 508/2009 de 13 de mayo ; 1104/2010 de 29 de noviembre ; 318/2014 de 11 de abril ; 541/2015 de 18 de septiembre ; 643/2016 de 14 de julio ; 165/2017 de 14 de marzo o 240/2017 de 5 de abril , entre otras) exige como requisitos de la atenuante del artículo 21.4 CP que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias policiales de investigación, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. Quedan al margen aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

Recordaba la STS 427/2017 de 14 de junio , con cita de otros precedentes, que esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio delius puniendi.

La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre ; 240/2012, de 26 de marzo ; 764/2016 de 14 de octubre ; 118/2017 de 23 de febrero ) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal.

De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad.

2.En este caso el relato de hechos probados de la resolución impugnada, en el que deben tener reflejo todos los hitos fácticos a los que se anuden consecuencias jurídicas, no contiene mención alguna de la que pudiera pender la atenuante que se aprecia. No deja de ser un defecto de factura, sin embargo, cuando se trata del sustento de pronunciamientos que operen en beneficio del reo, esta Sala ha admitido que aquel se integre con las afirmaciones contenidas en la fundamentación jurídica, que en muchos casos incorporan aspectos de índole factual.

La sentencia que ahora se revisa en su fundamento de derecho tercero explicó «En el presente caso concurren todos ]os requisitos pues consta en el atestado (f 2) que Juan Manuel se personó voluntariamente en la Comisaría de Policía donde declaró haber golpeado a Roque con un palo de madera, manteniendo esta versión, siendo su reconocimiento de los hechos fundamental en cuanto que no hay testigos presenciales de los mismos».

Es cierto, como sostiene el recurso, que cuando el Sr. Juan Manuel acudió a Comisaria, la actividad investigadora ya se había puesto en marcha por la intervención de una de las mujeres que se encontraban en el domicilio cuando ocurrieron los hechos, por lo que el elemento cronológico se desvanece en parte. Pero no lo es menos que sobre las 19,30 h. del mismo día de los hechos, aquel se personó por propia iniciativa en dependencias policiales donde reconoció primero, y ratificó posteriormente en el Juzgado de Instrucción, haber golpeado a la víctima mientras dormía. También reconoció su intervención en los hechos cuando declaró en el procedimiento de extradición, cuando formuló su escrito de conclusiones provisionales, e incluso en el acto del juicio.

No pierde fuerza este presupuesto por el mero hecho de que opusiera encontrarse con sus facultades mentales alteradas por el consumo de tóxicos o que formulara respecto a los hechos una calificación divergente con la sostenida por las acusaciones y acogida por el Tribunal sentenciador. Pues, como hemos dicho, la confesión debe recaer en lo esencial y no es incompatible con la introducción de argumentos defensivos.

Como apuntó la Fiscal al impugnar el motivo, la confesión del acusado facilitó tanto la investigación como la celebración del juicio oral, pues no hubo necesidad de realizar durante la instrucción diligencias encaminadas a determinar su autoría ni en el juicio oral practicar pruebas distintas sobre su participación. Por ello, aun cuando prescindiéramos de la eficacia del presupuesto cronológico, el comportamiento procesal del acusado al reconocer su participación en los hechos, en cuanto supuso un acto de colaboración con los fines de la justicia, daría viabilidad a la apreciación como analógica ( artículo 21.7 CP ), a través del fundamento de la atenuación, que en las circunstanciasex post facto,se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal.

En el supuesto concreto del artículo 21.4 del CP esas consideraciones están orientadas a impulsar la colaboración del acusado con la justicia y su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Esos fundamentos no quedan excluidos por la existencia de otras pruebas que permitan identificar al autor. Pero en todo caso debe exigirse que la confesión facilite de modo relevante el enjuiciamiento (entre otras SSTS 569/2014 de 14 de julio o 725/2014 de 3 de noviembre ). Lo que en este caso ocurrió.

TERCERO.-A través del mismo motivo planteado al amparo del artículo 849.1 LECRIM , denuncia el recurso la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, pues, según su criterio, la demora fundamental del procedimiento vino determinada por la actitud del procesado al abandonar el territorio nacional con el afán de sustraerse de la Justicia Española.

1.El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE . Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan).

De las distintas posibilidades de reparación ante la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, la jurisprudencia de esta Sala, de manera unánime y consolidada a partir del Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, optó por la atenuación que se articuló como analógica, y que a partir de la reforma operada en el CP por la Ley Orgánica 5/2010, está regulada en el artículo 21.6ª CP . Exige esta circunstancia que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones. Y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Según jurisprudencia constante, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes «el plazo razonable» y las «dilaciones indebidas». Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable». A las segundas el artículo 24 de la CE que garantiza un proceso sin «dilaciones indebidas». En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El «plazo razonable» es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de similar naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15 de febrero ; 269/2010 de 30 de marzo ; 338/2010 de 16 de abril ; 877/2011 de 21 de julio ; 207/2012 de 12 de marzo ; 401/2014 de 8 de mayo y 248/2016 de 30 de marzo , entre otras).

2.En el caso que nos ocupa, según elfactumde la resolución recurrida, los hechos tuvieron lugar en agosto de 1992 y el acusado estuvo provisionalmente privado de libertad hasta que el auto de 16 de julio del año siguiente acordó su libertad provisional. Como quiera que Juan Manuel se sustrajo de la acción de la Justicia, por auto de fecha 1 de mayo de 1998 se acordó su detención; el 13 de diciembre 1999 expedir orden de busca y captura a nivel internacional; y unos días después, el 25 de enero del 2000, se sobreseyeron provisionalmente las actuaciones hasta que fuera hallado.

Transcurridos más de cuatro años, el 18 de noviembre de 2004, se dictó orden europea de detención y entrega a nombre de Landelino ' en lugar de 'Dixon'. Advertido el error, fue subsanado por auto de 11 de noviembre de 2005 que acordó dictar orden europea de detención y entrega con la correcta filiación.

EI 16 de marzo de 2010 el Gobierno de Gibraltar informó sobre los motivos por los que no realizaba la entrega de Juan Manuel , y por auto de fecha 27 de julio del mismo año se declararon prescritos los hechos denunciados. Auto que fue revocado por otro de la Audiencia Provincial dictado el siguiente noviembre.

De nuevo por auto de fecha 14 de diciembre de 2010 se acordó la busca y presentación del Sr. Juan Manuel , que fue declarado rebelde el 10 de enero siguiente. El auto de fecha 11 de diciembre de 2013 resolvió emitir orden europea de detención y entrega del acusado, a quien se tomó declaración ampliatoria en calidad de detenido el 15 de noviembre de 2014.

El sumario se declaró concluso el 8 de enero de 2016 y el juicio se celebró el 26 de octubre de 2016, 24 años después de ocurrir los hechos.

Según la argumentación jurídica, el Tribunal sentenciador apreció la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada en atención a la duración total del procedimiento, y a la ineficacia de las requisitorias internacionales que fueron cursadas para procurar la sujeción del procesado a los Tribunales patrios, sin descartar que desde 1995 hubiera podido pasar cotidianamente desde Gibraltar a España como el mismo adujo y donde fue finalmente citado. Si bien, dentro de las posibilidades de degradación que tal cualificación posibilitaba, optó por la de un solo grado.

2.Tiene razón la parte recurrente cuando destaca la incidencia que en la duración del procedimiento tuvo la fuga protagonizada por el Sr. Juan Manuel , pues ciertamente resultaría paradójico, tal y como tiene declarado este Tribunal de casación, que el retraso que le es imputable lo ocasionara beneficios. Sin embargo, también concurrieron en el que se produjo en este caso factores ajenos a su voluntad.

De un lado, el error en el apellido del procesado en las distintas órdenes de busca internacional que se libraron, y que no fue subsanado hasta el año 2005, entorpeció su localización y detención.

El detallado informe de la Fiscal al impugnar el recurso puso de relieve otros factores que dificultaron la entrega del acusado por parte del Gobierno de Gibraltar como consecuencia de la orden europea de detención. Además de la estimación de un recurso del acusado contra la orden Gibraltareña de entrega basado en cuestiones de índole formal, el Gobierno de Gibraltar opuso dos objeciones a la validez de la orden europea: 1) que en la misma se calificara el hecho conforme al CP de 1995 y no con arreglo al CP de 1973, legislación que consideraba aplicable atendiendo a su fecha de comisión; y 2) el retraso de 14 años entre la fecha de comisión del delito (año 1992) y la fecha de la orden europea de detención y entrega (año 2006), sin que entremedias se hubiera solicitado la extradición del acusado conforme a los convenios de extradición anteriores a la Decisión Marco del Consejo de Europa sobre la Orden de Detención Europea.

Posteriormente, tras revocar la Audiencia Provincial con fecha 24 de noviembre de 2010 la prescripción del delito acordada por el Juzgado de instrucción, 14 de diciembre siguiente se dictaron las órdenes de busca y presentación del Sr. Juan Manuel , que fue declarado rebelde 10 de enero de 2011, y no se dictó de nuevo orden europea de detención hasta dos años después, el 11 de diciembre de 2013. Finalmente, una vez entregado a España Juan Manuel , se le tomó en calidad de detenido declaración ampliatoria el día 15 de noviembre de 2014, y no se acordó la conclusión del Sumario hasta 8 de enero de 2016.

En definitiva, fueron varios los factores que contribuyeron al excesivo y extraordinario retardo producido, entre ellos, aunque no el único, el comportamiento del acusado, lo que, dadas las dimensiones temporales del proceso, no empece la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas, pero sí afecta a la consideración que debe otorgársele.

La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sea superextraordinaria ( SSTS 739/2011 de 14 de julio ; 484/2012 de 12 de junio , 370/2016 de 28 de abril , 474/2016 de 2 de junio o 454/2017 de 21 de junio ).

En este caso, los 24 años rebasan con creces los parámetros temporales con arreglo a los cuales esta Sala ha otorgado a la dilación la consideración de superlativa. Si bien, como contrapunto en la ponderación no puede obviarte la contribución que en la dilación tuvo el comportamiento procesal del acusado al sustraerse de la acción de la Justicia. Como también puso de relieve la Fiscal al impugnar el recurso, este último factor aconsejaría la estimación de la atenuante como ordinaria, aunque tal extremo carecería de incidencia en la determinación de la pena impuesta en el fallo de la sentencia recurrida. Ya hemos dicho que el Tribunal de instancia optó por rebajar la pena a razón de la atenuante cualificada que apreció en un solo grado, despreciando la el doble grado de reducción al que faculta el artículo 66.1.2ª del CP ; rebaja a la igualmente se llegaría de manera imperativa de haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como simple, al concurrir con otra circunstancia de atenuación, en este caso la confesión.

En atención a lo expuesto el motivo se desestima.

CUARTO.-El segundo motivo del recurso, con invocación del artículo 851.1 LECRIM , denuncia quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados.

El vicio procesal consistente en que la sentencia no exprese clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, requiere que el relato fáctico sea impreciso por el empleo de términos o frases ininteligibles, por omisiones que lo hagan incomprensible, por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el órgano sentenciador de lo que considera probado. Además, la incomprensión, ambigüedad, laguna o, vacío han de impedir la subsunción jurídica.

Lo que sirve de base a las protestas del recurrente es algo muy diferente y totalmente ajeno a ese motivo de casación. Pretende canalizar por esta vía sus discrepancias con la valoración de la prueba que realizó el Tribunal sentenciador en relación con ciertos datos tomados en consideración para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. En concreto, los que la sentencia de instancia incluyó en la fundamentación jurídica respecto a las salidas y entradas del acusado entre Gibraltar y España, y sobre su residencia aquí.

Con independencia de que tal planteamiento desborde los contornos del cauce casacional que vehiculiza la protesta, la cuestión, en los términos analizados en el fundamento anterior, es intrascendente de cara a la estimación de la atenuante combatida, en cuanto se han valorado también elementos ajenos al comportamiento procesal de aquel.

El motivo se desestima.

QUINTO.-El tercero y último motivo, bajo la cobertura que ofrece el artículo 5.4 LOPJ denuncia infracción de la tutela judicial efectiva que proyecta sobre los razonamientos que la sentencia recurrida incluyó en sus fundamentos tercero y cuarto, para justificar la estimación de las atenuantes de confesión y dilaciones indebidas. Considera los mismos ilógicos y, como tales, determinantes de indefensión.

La garantía constitucional a la tutela judicial efectiva no incluye el derecho de las partes a ver satisfechas sus pretensiones.

El Tribunal Constitucional, desde sus primeras sentencias, declaró que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello ( STC 9/1981 de 31 marzo ). Y que la tutela efectiva supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa ( SSTC 13/1981 de 22 abril ; 276/2006 de 25 de septiembre y 64/2010 de 18 de octubre ). O, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005 de 6 de junio ).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 de 4 de agosto ; 25/2000 de 31 de enero ; 221/2001 de 31 de octubre ; 308/2006 de 23 de octubre ; 134/2008 de 27 de octubre y 191/2011 de 12 de diciembre , por todas).

En definitiva, el artículo. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005 de 17 de enero ; 13/2012 de 30 de enero y 27/2013 de 11 de febrero , etc.).

En este caso el recurrente reproduce por esta vía la censura que desarrolló en el primer motivo de recurso, cuando cuestionó la apreciación de las atenuantes de confesión y dilaciones indebidas, por lo que nos remitimos a lo señalado al resolver el mismo.

El motivo se desestima y, con él, la totalidad del recurso.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM procede imponer al recurrente las costas de esta instancia y condenarle, además, a la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por infracción de ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, interpuesto por D. Roque , como acusación particular, contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2016, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª Rollo 2/16 ). Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

CONDENAR al recurrente al pago de las costas de esta instancia y a la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro

Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia