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Última revisión
14/06/2018
Expulsión del extranjero por condena penal que supere el año de prisión. Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 893/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1321/2017 de 31 de Mayo de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 31 de Mayo de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: FERNANDEZ VALVERDE, RAFAEL
Nº de sentencia: 893/2018
Núm. Cendoj: 28079130052018100250
Núm. Ecli: ES:TS:2018:2041
Núm. Roj: STS 2041:2018
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 31/05/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 1321/2017
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 08/05/2018
Voto Particular
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde
Procedencia: T. S. J. ANDALUCÍA. SALA C/A. Sección 1ª. Sede en Sevilla.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
Transcrito por: Ppt
Nota:
R. CASACION núm.: 1321/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
Excmos. Sres.
D. Jose Manuel Sieira Miguez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
D. Octavio Juan Herrero Pina
D. Juan Carlos Trillo Alonso
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Jose Juan Suay Rincon
D. César Tolosa Tribiño
En Madrid, a 31 de mayo de 2018.
Esta Sala ha visto el recurso de casación 1321/2017 interpuesto por don Rafael , representado por la procuradora doña María del Mar Portales Yagüe y asistido de la letrada doña Ana María Gamboa Monte, promovido contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en fecha 30 de noviembre de 2016, en el Recurso de apelación 602/2016 , seguido contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2016 que dictó el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Sevilla en el Procedimiento abreviado 4/2016, sobre sanción de expulsión del territorio español.
Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado don Genaro Ferrer Varela.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde.
Antecedentes
Por otra parte, el auto señala como norma que deberá ser objeto de interpretación 'el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social'.
En el mismo auto se ordena la remisión de las actuaciones a la Sección quinta de esta Sala para su enjuiciamiento, con arreglo a las normas de reparto de asuntos.
Fundamentos
En consecuencia, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo desestimó el Recurso de Apelación 602/2016 , formulado, por el propio recurrente, contra la anterior sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo que, por su parte, había desestimado el Recurso contencioso-administrativo 4/2016, deducido contra la anterior contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, de fecha 19 de noviembre de 2015, que acordaba la expulsión del recurrente del territorio español con prohibición de entrada en el mismo durante un periodo de 7 años.
La sentencia de la Sala de instancia, por lo que aquí interesa, se expresó en los siguientes términos:
' (...) La sentencia apelada desestima el Recurso Contencioso-administrativo promovido por el ciudadano de Nigeria Dº. Rafael contra la Resolución de fecha 19 de noviembre de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, recaída en el expediente NUM000 , que había acordado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social:
- Expulsar al Sr. Rafael , con prohibición de entrada por un periodo de siete años, a contar desde su salida; medida extensible a los países firmantes del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, en virtud de lo previsto en su art. 96 .
- La extinción de cualquier autorización para permanecer en España.
La juzgadora a quo razona que:
a) El precepto legal aplicado, el art. 57.2 LO 4/2000 (Ley de extranjería), al decir: 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados', se refiere a la pena en abstracto a imponer, no a la condena concreta que en cada caso se imponga, pudiendo venir influenciada su determinación por circunstancias atenuantes y/o agravantes.
Conforme a lo anterior, el actor incurrió en causa de expulsión al ser condenado mediante sentencia penal firme de fecha 11/08/2013 a la pena de ocho meses de prisión por la comisión de un delito de atentado a agentes de la autoridad, habida cuenta que el art. 550.2 del Código Penal castiga dicho delito con la pena de prisión de seis meses a tres años.
b) La Administración valoró adecuadamente, con sujeción a lo dispuesto en el art. 57 de la Ley de extranjería, apartados 4 ('La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España...') y 5 ('La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo...: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'), las circunstancias que concurrían para extinguir la autorización de residencia de larga duración que venía disfrutando el recurrente, justificando la decisión, que refrenda la sentencia apelada, en la nula vinculación social del interesado (le constan siete detenciones policiales por diversos motivos), su edad (42 años), y la falta de acreditación del arraigo que alega, tanto de índole familiar (inexistencia de parientes directos en nuestro País, su esposa reside en Italia) como laboral (no consta dado de alta en la Seguridad Social ni acredita trabajo alguno desde 2011).
( ...) Inveterada doctrina jurisprudencial señala que el recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado obtenido en ella. Por esto, el escrito de apelación debe contener una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos.
Trasladando las anteriores reflexiones al presente caso es evidente que el mayor esfuerzo argumental que dedica la parte apelante es a la reproducción de asertos ya aducidos en la instancia y que refutó la sentencia apelada, cuyos razonamientos compartimos.
Sin perjuicio de lo anterior, resaltamos que los supuestos defectos de tramitación del expediente administrativo merecieron explícita respuesta en el propio iter administrativo, así vgr. Acta Informe sobre alegaciones -folio 20 expte.-, no habiendo demostrado el apelante, quien en sede administrativa realizó alegaciones y aportó documentos - folios 9 al 19, así como 33 al 36 expte.-, que sufriese la menor situación de indefensión.
Respecto a la interpretación del art. 57.12 de la Ley de Extranjería , esta Sala de Sevilla ha sostenido en sentencias de 3 de junio de 2013, apelación 103/2013, de la Sección 1ª (aportada en el acto de celebración del juicio ), y 2 de octubre de 2014, apelación 277/2014, de la Sección 2 ª, que la duración de la pena privativa de libertad debe entenderse referida a la pena en abstracto y no a la efectiva condena privativa de libertad impuesta, pues la norma usa el vocablo
El apodíctico reproche sobre falta de motivación queda rotundamente desmentido a la vista del tenor literal del acuerdo de iniciación del procedimiento preferente (art. 57.2) - folio 2 expte. -, de la propuesta de resolución -folio 24 expte.- y especialmente de la resolución de expulsión -folio 44 expte.-, cuyo contenido parcialmente transcribimos: '...El interesado ha sido condenado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Sevilla por un delito de atentado. Los hechos declarados probados en la sentencia condenatoria revelan una conducta contraria a unas mínimas normas de convivencia, constitutiva de una amenaza real y suficientemente grave para el orden público y la seguridad pública. Resulta de aplicación, pues, lo dispuesto en el art. 57.2 de la Ley de Extranjería , precepto que además constituye la transposición del art. 3 de la Directiva 20011/40/CE que contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales, que puede adoptarse en los casos de condena 'condena...a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año'.
Constan siete detenciones policiales por falsificación de moneda (dos), estafa, robo con violencia/intimidación, resistencia y desobediencia, delito contra los derechos de los trabajadores y reclamación judicial. Todos estos hechos manifiestanla escasa intención del interesado de integrarse en la sociedad española puesto que en tiempo que en el tiempo que lleva en España se ha dedicado a delinquir de manera continuada y sistemática.
Con independencia de lo anterior, se han tomado en cuenta los siguientes elementos: Consultada la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social se constata que no ejercido ninguna actividad laboral desde Enero-2009, a excepción de dos días en el año 2011, a pesar de ser titular de una tarjeta de residencia de larga duración concedida por esta Subdelegación del Gobierno. Tampoco acredita medios de vida, lo que hace suponer que tales medios los está obteniendo a manera ilícita. Por tanto, no acredita especiales vínculos económicos con nuestro país.
Tampoco acredita especiales vínculos sociales ya no acredita domicilio conocido ni familiares directos en situación regular, manifestando que su esposa reside en Italia.
Por lo demás, la edad del interesado (42 años) no constituye impedimento para la expulsión a su país de origen. Tampoco acredita que la expulsión le cause consecuencias especialmente gravosas a la vista la ausencia de vínculos efectivos con nuestro país.
Por último, resulta proporcionada una prohibición de entrada por un periodo de siete años, dada la naturaleza de los delitos cometidos, la duración de la pena impuesta, la falta de vínculos efectivos con nuestro país y la concurrencia de los datos negativos arriba expresados...'.
En suma, el apelante no ha desvirtuado los fundamentos fácticos y jurídicos de la sentencia de la instancia, y de aquí que debamos desestimar el recurso de apelación'.
En concreto, expone que para respetar el citado principio sólo se podrá tener en cuenta, para sancionar, la pena concreta impuesta en el procedimiento penal, y no la pena abstracta, pues al imponer dicha condena el Tribunal penal ya ha valorado el grado de culpabilidad y el daño producido, de conformidad con el citado principio de proporcionalidad. En consecuencia, según expresa el recurrente, siendo titular de un permiso de larga duración, contando con vínculos familiares y arraigo en nuestro país desde 2001, y habiendo sido condenado a una pena de ocho meses (inferior, pues, al período de un año al que se refiere el artículo 57.2 de la LOEX) no resulta procedente la sanción impuesta.
El recurrente conoce las discrepancias interpretativas, en relación con el citado artículo 57.2 de la LOEX, citando a respecto las diferentes sentencias de los distintos Tribunales Superiores (y de sus diferentes Salas y Secciones), a las que luego haremos referencia, en las que se ponen de manifiesto las discrepancias de criterio. Discrepancias, igualmente conocidas por el Tribunal Supremo, como se puso de manifiesto en el ATS (Sección Primera) de 26 de junio de 2017 , de admisión del recurso de casación, y de la que se dedujo la existencia de un interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en relación con el inciso 'delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año' del citado artículo 57.2 de la LOEX.
Partiendo de tal discrepancia el recurrente señala que los argumentos de los Tribunales que se muestran a favor de la valoración abstracta resultan carentes de contenido (con referencias a lo que hubiere querido el legislador), y, por el contrario, busca la justificación de su interpretación en las sentencias de los Tribunales Superiores que toman en consideración la pena en concreto impuesta; de ellas, extrae los siguientes argumentos:
a) La interpretación de la pena en concreto se ajusta más al espíritu de nuestro Ordenamiento jurídico ---que no especifica--- y al de las Directivas comunitarias aplicables ( Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001), que el Tribunal Constitucional ha interpretado (en relación con el artículo 57.2 de la LOEX) en la STC 186/2013, de 4 de noviembre .
b) En relación con lo anterior, apela a que la conducta del sancionado debe de tomar en consideración el 'reproche penal concreto efectuado, es decir la pena concreta impuesta, y no la pena en abstracto'.
c) Considera que esa ---la condena concreta del extranjero en los Estados Miembros de la Unión Europea--- es la interpretación que se desprende de lo establecido en el artículo 3 de la mencionada Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 , así como del artículo 27.2 de la Directiva 2004/28/CE .
d) El recurrente, igualmente, hace referencia a la eficacia negativa de la cancelación de los antecedentes penales en el inciso final del precepto, para lo cual se tiene en cuenta la concreta condena impuesta y no la condena en abstracto, apelando a la misma 'vara de medir' y recordando que la cancelación se produce ( artículo 136 del Código Penal ) en función de la duración de la condena penal impuesta.
e) También se alude a la vulneración ---con la interpretación realizada por la Sala de instancia--- del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24 de la CE , por la falta de motivación y de acreditación de la concurrencia de los presupuestos exigidos para la aplicación del artículo 57.2 de la LOEX, por la falta de valoración del artículo 57.5 (que contempla los supuestos en los que la sanción de expulsión no resulta posible), y, en fin, por la falta de ponderación de las circunstancias personales del recurrente.
f) Por último, señala que la interpretación de la referencia a la pena concreta es la utilizada por la jurisdicción penal cuando sustituye una pena de prisión por expulsión, no aplicando las penas concretas impuestas inferiores a un año, tachando, por ello de incongruente con ello la interpretación de la Sala de instancia.
1. STSJ de Andalucía (Sala de Sevilla, Sección Segunda) 6178/2016, de 16 de junio :
'Y, efectivamente, esta misma Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones sobre la cuestión, así en la sentencia de 12 de mayo pasado, dictada en el rollo de apelación 3322/2016 (recurso 411/2015 del Juzgado número DOS de Algeciras), entendiendo que la pena es la pena-tipo, la prevista en abstracto por la Ley para el delito de que se trate, sin consideración a la concreta pena impuesta, pues el precepto no se refiere a la conducta sino al delito, criterio seguido igualmente por otras Salas de distintos Tribunales Superiores).
La misma Sala y Sección Segunda reitera su criterio en la STSJ de Andalucía 977/2017, de 21 de septiembre (RA 508/2017), con referencia a otra sentencia de la Sección Tercera:
'Esta Sala y Sección se ha pronunciado ya al respecto de este debate en sentido contrario al patrocinado por la parte actora en Sentencia de 7 de diciembre de 2012 (recurso de apelación 20/2012 ) en la que razonábamos que 'a nuestro juicio, la pena a considerar es la pena-tipo, la prevista en abstracto por la Ley para el delito de que se trate, sin considerar si el hecho se consumó o quedó en tentativa o la incidencia de determinadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En otro caso, la aplicación del precepto en cuestión quedaría al arbitrio de que la acusación solicite mayor o menor pena o de que el Tribunal del orden penal la imponga en efecto por encima o no de dicho umbral'.
Y en el mismo sentido ha resuelto la Sección 3ª de esta misma Sala y sede en Sentencia de 2 de octubre de 2014 (recurso de apelación 277/2014 ) en los términos que siguen: 'Esta Sala comparte dicho criterio, ya que el precepto se refiere a la pena en abstracto prevista para el delito y no a la concreta condena impuesta, pues la norma literalmente se refiere al 'delito' y no a la acción concreta castigada, y ello además con independencia de que como sucede en este supuesto, por conformidad, pueda imponerse una pena menor a la del año de privación de libertad. En este sentido se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que en sentencia de 20 de abril de 2012, establece que si el legislador hubiese querido que se atendiese a la pena en concreto impuesta no se hubiese referido al delito sancionado, sino a la conducta dolosa sancionada; es decir, se ha querido aplicar en base a un tipo en abstracto. En igual sentido el TSJ de Murcia en Sentencia de 19 de mayo de 2014 , y el de Madrid en Sentencia de 27 de septiembre de 2013 '.
2. STSJ de Murcia (Sección Segunda) 1424/2017, de 24 de julio , con reproducción de la anterior STSJ 954/2013, de 12 de diciembre (RA 181/2013):
'No prevé este precepto una posibilidad de opción, como sucede con el párrafo 1 del mismo art. 57, pues en el supuesto citado la expulsión procede en todo caso si concurre la circunstancia expresada, y en este si concurre (basta con que el delito por el que es sancionado tenga prevista una pena superior a un año de privación de libertad aunque la efectivamente impuesta sea inferior.
(...) Es evidente que se dan los elementos exigidos por el art. 57.2 L.O. 4/2000 , pues la literalidad del artículo (conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año), supone que se está refiriendo a la pena señalada al delito en abstracto y no a la pena efectivamente impuesta. Si la Ley Orgánica hubiese querido referirse a la pena en concreto impuesta en este artículo 57.2, no se hubiese referido al 'delito sancionado' sino a la 'conducta dolosa sancionada'; el precepto, cuando indica la sanción no se refiere a la conducta, sino al delito. Ello determina que no pueda considerarse la pena impuesta atendiendo a la culpa, sino al delito sancionado, sin perjuicio de que, por conformidad o por la concurrencia de otras circunstancias, pueda imponerse una pena menor a la del año de privación de libertad (incluso en su grado mínimo). Este es el criterio seguido por otros Tribunales Superiores de Justicia como el de Castilla y León, que en sentencia de 20 de abril de 2012, con cita de otras muchas anteriores, establece que si el legislador hubiese querido que se atendiese a la pena en concreto impuesta no se hubiese referido al delito sancionado, sino a la conducta dolosa sancionada; es decir, se ha querido aplicar en base a un tipo en abstracto'.
En la misma línea, la STSJ de Murcia de 10 de octubre de 2014 (RA 83/2014).
3. STSJ de Extremadura (Sección Primera) 786/2017, de 20 de junio , con reproducción de la anterior STSJ de Madrid de 30 de noviembre de 2016 :
'Por tanto, el precepto habilita para adoptar dicha medida de expulsión a quien fuese condenado por la comisión de un delito castigado, en abstracto, con pena privativa de libertad superior a un año. Por tanto ha de estarse no a la pena en concreto impuesta al condenado, sino a la pena en abstracto atribuida al delito en el Código Penal'.
(En similares términos la STSJ de Madrid (Sección Tercera) de 8 de junio de 2016 (RA 415/2015).
4. STSJ de Castilla La Mancha (Sección Primera) de 23 de octubre de 2015 (RA 16/2014), con reproducción de las anteriores SSTSJ 175/2015, de 15 de junio y 26 de diciembre de 2012:
'Pero dicho lo anterior, el TSJ de Castilla La Mancha (sección 1ª) se ha pronunciado sobre esta cuestión en la sentencia nº 175/2012 de 15-6-2015 , dictada en el recurso de apelación nº 330/2013, en el sentido de entender el precepto como 'pena en abstracto', con independencia de la pena impuesta; es decir, en el mismo sentido que la sentencia aquí apelada y examinada. En concreto se dice:
'Tercero.- Comenzando por el examen de la primera de las cuestiones planteadas por el apelante, y sin perjuicio de reconocer que es una cuestión ciertamente discutida en el ámbito de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, si al objeto de integrar el elemento objetivo que justifica la aplicación del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería debe atenderse a la pena en abstracto prevista con carácter general para el tipo delictual o la pena efectivamente impuesta al reo, es preciso destacar que esta Sala y Sección entiende acertado el criterio mantenido por el Juzgador de Instancia a la hora de atender al primero de los criterios ... .
En este sentido podemos citar nuestra Sentencia de fecha 26 de diciembre de 2012 (AP 160/2011) donde se destaca:
( ...) Es el delito el que tiene que estar penado con un año de prisión, como mínimo, y no que sea la pena efectivamente impuesta la que marque la causa de expulsión'.
5. STSJ de Navarra (Sección Primera) 69/2018, de 26 de febrero (RA 2/2018):
'El artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 no deja lugar a dudas: hay que atender a la pena señalada 'en abstracto' por nuestra ley penal y no a la impuesta 'en concreto' al autor de delito, dentro o fuera de España, en atención al grado de ejecución de la conducta punible y/o a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. El recurrente interpreta el antedicho precepto tergiversando su tenor literal ('
En efecto, el artículo 57.2 de la L.O. 4/2002 no dispone la expulsión del extranjero que hubiese sido condenado a pena privativa de libertad superior a un año, sino del extranjero que cometa un delito doloso sancionado en España con esa pena.
Así es la pena señalada para el delito y no la impuesta a su autor la que determina, en su caso, la expulsión de éste, no con el carácter de una medida sancionadora (supuesto del apartado 1º del mismo precepto) sino de una consecuencia '
Por lo tanto, no vienen al caso principios propios del ámbito sancionador como los de individualización y proporcionalidad de las penas ( artículo 131 Ley 30/1992 ).
La individualización de la pena ya se ha producido en el ámbito penal.
La expulsión es una medida ad hoc impuesta por la legislación de extranjería en atención a la gravedad 'en abstracto' del delito cometido por las especiales razones de ese régimen jurídico ajenas a consideraciones propias de otros ámbitos normativos.
Por lo tanto las previsiones de la citada Directiva ya se han incorporado a nuestro texto normativo en los términos expuestos que no conculcan la citada Directiva, y por ende deben desestimarse las alegaciones que hace el apelante sobre la inexistencia de amenaza al orden público de la conducta del demandante'.
6. STSJ de Castilla y León (Sala de Valladolid, Sección Tercera) 2275/2014, de 7 de noviembre (RA 217/2014):
'Se trata esta de una cuestión que ha sido, evidentemente, objeto de debate en la doctrina sobre si el año de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social se refiere a la pena en abstracto que la Ley penal establece para el delito o si se debe tener en cuenta la pena concreta que ha sido impuesta al administrado. Tal planteamiento ha sido resuelto por la Sala, en aras el principio de seguridad jurídica, en referencia a considerar la pena en abstracto que la ley penal impone para la conducta atribuida al administrado como criterio de adopción de la medida de expulsión y no la pena que se impone en el caso concreto, pues así parece ser el criterio del legislador cuando habla de 'una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de liberad superior a un año' , entendiendo que la referencia es al delito en general y no a la pena concretamente impuesta al delincuente en el caso específico, lo que nunca se cita en el precepto a aplicar, mientras que sí se habla de delito sancionado con pena de duración determinada'.
7. STSJ del País Vasco de 19 de julio de 2016 (RA 93/2016):
'Por lo que se refiere a la naturaleza de la medida contemplada en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , hemos de señalar que esta sala ya se ha pronunciado a propósito de que no nos encontramos ante una sanción. Así, la sentencia 430/2015, de ocho de julio , indicó 'Alude la representación del actor a la tenencia de arraigo de su patrocinado. Pues bien, no puede acogerse el argumento de la parte recurrente atinente al arraigo teniendo en cuenta cual es el precepto y causa invocado por la administración para decretar la expulsión. En efecto, el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 no contempla una sanción sino que establece que la condena por conducta dolosa constitutiva de delito sancionable con pena privativa de libertad superior a un año constituirá causa de expulsión, así al Sr. ... no se le ha impuesto una sanción sino que se ha acordado la aplicación de la consecuencia que el artículo 57.2 establece para el caso de ser condenado a la pena de privación de libertad teniendo presente que esa condena lo sea por la comisión de delito doloso que (en abstracto) sea susceptible de ser castigado con pena superior a un año de prisión, como ocurre en el caso del recurrente. Luego no cabe hablar de proporcionalidad para imponer multa en lugar de expulsión'.
1. SSTSJ de Andalucía (Sala de Sevilla, Sección Cuarta) de 17 de febrero (RA 53/2014 ) y de 23 de noviembre de 2015 (RA 31/2015 ), así como 3864/2016, de 17 de febrero , 6936/2016, de 27 de mayo y 7126/2016 , de 29 de julio:
'Esta potestad, de la que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de extranjeros del territorio nacional, encuentra un elemento interpretativo relevante, en el confuso aspecto que tratamos, en la Directiva 2001/40/CE, del Consejo, de 28 de mayo, que referida al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacional de terceros países, en su art. 3-1-a ) utiliza la expresión 'condena a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año'. No se refiere, por tanto, a la pena posible para el delito cometido, sino a la concreta pena impuesta como sanción a la conducta delictiva. Y esta debe ser la opción interpretativa que elegimos, no por la razón de ser la más favorables y encontrarnos ante un derecho de contenido sancionador, sino porque precisamente la citada Directiva tiene por finalidad facilitar la ejecutar de decisiones administrativas adoptadas por terceros países miembros en materia de expulsión, lo que obliga a cierta armonización de los ordenamientos jurídicos, labor que lleva a cabo precisamente cuando se refiere a condenas por infracciones penales castigadas en concreto con pena superior a un año de privación de libertad, rechazando la consideración del delito en abstracto seguramente dada la considerable diversidad de los ordenamiento penales de cada Estado miembro'.
2. SSTSJ de Madrid (Sección Sexta) de 15 de abril de 2015 (RA 172/2015):
'Sin embargo, pese a que se citan por la apelante Sentencias que han llegado a otra conclusión, esta Sección entiende, compartiendo el criterio mantenido por la Sección 10ª de esta Sala en Sentencia de 9 de julio de 2013, rec. 468/2013 , que ha de tenerse en cuenta la pena concreta impuesta para fundamentar la sanción de expulsión por el hecho de haber sido condenado por delito. El art. 57 de la LO 4/2000 se refiere a la expulsión del territorio como sanción explicando cuándo y en qué circunstancias procede su imposición, de modo que automáticamente por el hecho de haber sido condenado por delito a pena superior a un año de prisión, debe decretarse la expulsión. En todo momento el precepto detalla las circunstancias en que procede tal sanción y sus consecuencias, así como una serie de precisiones en atención a específicas circunstancias del interesado y determinados delitos que se describen. No puede así aislarse este artículo 57.2 del resto de la materia relativa a infracciones y sanciones, sin perjuicio de que el tratamiento sistemático del tema concreto sea discutible. Pero en todo caso, si bien no se prevé en este supuesto la opción entre expulsión y multa, esto no excluye la necesidad de realizar un examen específico de la situación y no parece razonable equiparar a estos efectos la concreta condena impuesta con la abstracta prevista para el delito. En el ámbito sancionador, y desde luego en el ámbito penal, cuando se ha de tener en cuenta la pena abstracta para cualquier cómputo o decisión se precisa de este modo siendo razonable entender, como de manera implícita ha venido considerando esta Sala en otros casos en los que se alude a la pena que se ha impuesto en referencia a la aplicación de este precepto, que ha de estarse a la 'concreta condena impuesta'. En todo caso, y teniendo en cuenta la normativa europea, se ha de atender a la amenaza para el orden público o seguridad nacional, y en esta normativa se hace específica referencia a la 'condena' a pena privativa de libertad de al menos un año, por ejemplo en la Directiva 2001/40/CE del Consejo de 28 de mayo de 2001, sobre reconocimiento mutuo de decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países. Por tanto, la 'condena' es el dato especialmente relevante'.
Especialmente significativa es la STSJ de Madrid (Pleno) 2/2017, de 6 de junio (RA 420/2016) dictada tras la celebración de Pleno Jurisdiccional integrado por las Secciones 2 ª, 3ª, 9ª y 10ª con competencia en materia de extranjería según las normas de reparto, por existencia de pronunciamientos contradictorios entre varias Secciones de la Sala, y que acoge el criterio de que la pena superior a un año ha de ser la pena en concreto o pena efectivamente impuesta y expresa la siguiente
'Hay que reconocer que esta cuestión es muy discutida, existiendo sentencias que consideran que debe tenerse en cuenta la pena en abstracto prevista para el delito. Así las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Baleares de 22/6/2016, recurso 781/2016; la de la Sala de lo Contencioso - Administrativo de Castilla-La Mancha, en sentencia de 23/10/2015, recurso 16/2014; o las de esta misma Sala de lo Contencioso - Administrativo de Madrid, Sección Tercera, de 8 de junio de 2016, recurso 441/2015 o de 30 de noviembre de 2016, recurso 392/2016, de la misma Sección Tercera; o la Sala de lo Contencioso - Administrativo de Andalucía (Sevilla), de 13/10/2016, recurso 694/2016 , Sección Segunda.
En sentido contrario hay sentencias que consideran que debe estarse a la duración de la pena en concreto impuesta al extranjero. Así las sentencias de esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, Sección Sexta, de 15 de abril de 2015, recurso 172/2015 ; la de esa misma Sección Sexta de 4 de abril de 2016, recurso 783/2015 ; la de la Sección Décima de 9 de julio de 2013, recurso 468/2013; o de la Sala de lo Contencioso - Administrativo de Andalucía (Sevilla), de 23/12/2016, recurso 531/2015 , Sección Cuarta.
Pues bien, en esta discrepancia y a falta de constancia de jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, el Pleno de esta Sala estima que el artículo 57.2 de la LOEx debe interpretarse en el sentido de considerar que se refiere a la pena en concreto impuesta al extranjero.
Dos razones nos llevan a esta conclusión:
A).- La primera consiste en que a la vista que una interpretación gramatical del precepto no es clara ya que permite sostener cualquiera de las dos posturas antes citadas (pena en abstracto/pena en concreto), debemos acudir a otras reglas hermenéuticas. En concreto, la teleológica y, para ello, a la hora de interpretar el artículo 57.2LOEx, debemos tener en cuenta que tiene señalado el Tribunal Constitucional, en sentencia nº 186/2013, de 4 de noviembre de 2013 , que la medida del artículo 57.2LOEx, lo que persigue es 'asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo '. Siendo ello así, hay que estimar que esa finalidad se asegura teniendo en cuenta la conducta realizada por el extranjero reflejada en el reproche penal concreto efectuado, es decir a la pena concreta impuesta. No hay que olvidar que la Directiva 2001/40/CE , del Consejo, de 28 de mayo de 2001, lo que en su artículo 3 contempla es la expulsión de un nacional de un tercer país 'basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales' y adoptada en alguno de los dos casos que regula, entre los que se encuentra la 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año (....)'. Ello indica que si la expulsión tiene su fundamento en la existencia de una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacional, lo que debe tenerse en cuenta es la condena concreta impuesta al extranjero ya que sólo teniendo presente el concreto reproche penal realizado, cabe valorar si el nacional de un tercer país constituye esa amenaza.
Hay que recordar que la doctrina del TJUE considera que para que las medidas de orden público o de seguridad pública estén justificadas deben estar basadas exclusivamente en la conducta personal del interesado. Así la sentencia del TJUE de 10/07/2008, (asunto C-33/07 ), interpretando los artículos 18CE y 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, ha señalado: (24), que 'tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'. Ello significa que sólo atendiendo a la pena en concreto es posible apreciar las razones de orden público o de seguridad pública ya que sólo la pena en concreto refleja una conducta personal del interesado.
B).- El segundo argumento deriva de la interpretación sistemática de todo el precepto. Hay que recordar que el citado artículo 57.2 dispone que 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'. Ello significa que si los antecedentes penales han sido cancelados, no se aplica el citado artículo, cancelación de antecedentes que tiene lugar cuando transcurren los plazos expresados en el artículo 136 del Código Penal , según haya sido la duración de la condena penal en concreto impuesta. No parece tener mucho sentido que debamos tener en cuenta la condena penal en concreto a la hora de aplicar el último inciso del art. 57.2LOEx (cancelación de antecedentes) y, por el contrario, tener en cuenta la pena en abstracto para aplicar el primer inciso del mismo precepto. La congruencia interna del precepto nos lleva a considerar que debamos estar en todo caso a la pena en concreto.
Por todo ello, debe estimarse el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada ya que la condena penal impuesta al recurrente ha sido de seis meses de prisión, es decir, inferior a la establecida en el artículo 57.2 de la LOEx, por lo que no cabe aplicar el supuesto de expulsión contemplado en el citado precepto. Ello implica la estimación del recurso contencioso-administrativo'.
A partir de esta STSJ de Madrid, todas las Secciones han unificado el criterio. Así SSTSJ de Madrid 654/2017, de 27 de septiembre , 538/2017, de 18 de octubre , 643/2017, de 30 de octubre , 745/2017, de 14 de noviembre , 671/2017, de 21 de noviembre (RA 297/2017 ), 403/2017, de 7 de diciembre (RA 785/2017 ), 767/2017, de 21 de diciembre (RA 507/2017 ), 851/2017, de 22 de diciembre (RA 233/2017 ), y 93/2018, de 7 de febrero (RA 898/2017).
En la misma línea anterior, STSJ de Madrid (Sección Segunda) ha seguido este criterio en la STSJ 71/2018, de 5 de febrero (RA 567/2017):
'Pero en el presente caso, lo que permite la confirmación de la sentencia es la pena concreta impuesta al recurrente consistente en 6 meses de prisión. Procede realizar la interpretación acorde del art. 57.2 de la LO 4/2000 en atención al resto de artículos de dicho texto legal. Se ha realizado el examen por diversos Tribunales Superiores de Justicia, acerca de si la pena privativa de libertad superior a un año contenida en el art. 57.2 LO se refiere a la pena en concreta ( STSJ Zaragoza, nº recurso 14/2006, de fecha 30-03-2007 ) o a la pena en abstracto. La presente Sección afirma que la interpretación más acorde es atender a la pena en concreto. Y ello porque la propia Ley de Extranjería, las Directivas Comunitarias y la Jurisprudencia del TJUE emanada como consecuencia de ellas, van dirigidas a realizar un examen individualizado de la conducta del individuo y se huye del automatismo, siendo lo relevante la repercusión que para el orden público y la seguridad pública del país, tiene la residencia del extranjero que administrativamente tiene una residencia legal. Y ello porque la Jurisdicción penal es la encargada de especificar cuál es la conducta concreta del acusado y de individualizar al caso concreto la pena abstracta del Código Penal en función de la culpabilidad, grado de participación y circunstancias atenuantes y agravantes pertinentes. Al igual que según el art. 57.2 LO, la conducta debe ser dolosa, ésta debe ser castigada con pena de prisión superior a un año. Lo contrario llevaría hasta supuestos en que un tipo penal estuviese sancionado con diversos tipos de pena, una pena de prisión y otra no privativa de libertad (por ejemplo multa o trabajos en beneficio de la comunidad), y la jurisdicción penal sancionase al extranjero con alguna de estas últimas penas y por el contrario por una aplicación excesivamente rigorista del art. 57.2 LO se aplicase una consecuencia de expulsión más dura que la penal, cuando es exclusivamente dicha circunstancia de condena penal, la que sustenta la imposibilidad de residencia en el país. Por todo lo anterior, se atiende a la conducta efectivamente sancionada y como en el presente caso la misma no es merecedora de una sanción de pena privativa de libertad superior a un año (sino de 6 meses), se niega el cumplimiento del art. 57.2 LO'.
3. SSTSJ de la Comunidad Valenciana (Sección Primera) 891/2016, de 7 de noviembre , 1013/2016, de 7 de diciembre (RA 752/2015 ) y 20 de septiembre de 2017 (RA 929/2015).
'La Sala, analizadas las alegaciones impugnatorias formuladas por el apelante, y tras el examen tanto del expediente administrativo obrante en autos como de las actuaciones practicadas en la primera instancia judicial, considera que procede la estimación del recurso de apelación, por los motivos que seguidamente se pasan a exponer.
Como argumenta el apelante en su escrito de interposición del recurso de apelación, para aplicar el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 ha de estarse a la pena atribuida en concreto al extranjero por la sentencia penal condenatoria tenida en cuenta por la Administración para la aplicación de la medida de expulsión contemplada en dicho art. 57.2, y no a la pena prevista en abstracto para el delito por el Código Penal en el tipo legal correspondiente. Este es el criterio mayoritario sostenido últimamente por esta Sala y Sección, que llevado al caso de autos conduce a concluir que, puesto que la sentencia condenatoria tomada en consideración por la Administración para acordar la expulsión de D. ... impuso a éste una pena privativa de libertad de duración no superior a un año -un año de prisión por la comisión de un delito de obstrucción a la justicia por coacciones o amenazas sobre peritos, partes o testigos del art. 464 del Código Penal -, no concurren los requisitos exigidos por el referido art. 57.2 de la L.O. 4/2000 '.
(La tercera de las citadas, a mayor abundamiento, cita y reproduce la del Pleno del TSJ de Madrid 420/2017, de 6 de junio , RA 970/2016).
La misma Sala de la Comunidad Valenciana ha seguido este criterio en la STSJ 71/2018, de 5 de febrero (RA 567/2017):
'Pero en el presente caso, lo que permite la confirmación de la sentencia es la pena concreta impuesta al recurrente consistente en 6 meses de prisión. Procede realizar la interpretación acorde del art. 57.2 de la LO 4/2000 en atención al resto de artículos de dicho texto legal. Se ha realizado el examen por diversos Tribunales Superiores de Justicia, acerca de si la pena privativa de libertad superior a un año contenida en el art. 57.2 LO se refiere a la pena en concreta ( STSJ Zaragoza, nº recurso 14/2006, de fecha 30-03-2007 ) o a la pena en abstracto. La presente Sección afirma que la interpretación más acorde es atender a la pena en concreto. Y ello porque la propia Ley de Extranjería, las Directivas Comunitarias y la Jurisprudencia del TJUE emanada como consecuencia de ellas, van dirigidas a realizar un examen individualizado de la conducta del individuo y se huye del automatismo, siendo lo relevante la repercusión que para el orden público y la seguridad pública del país, tiene la residencia del extranjero que administrativamente tiene una residencia legal. Y ello porque la Jurisdicción penal es la encargada de especificar cuál es la conducta concreta del acusado y de individualizar al caso concreto la pena abstracta del Código Penal en función de la culpabilidad, grado de participación y circunstancias atenuantes y agravantes pertinentes. Al igual que según el art. 57.2 LO, la conducta debe ser dolosa, ésta debe ser castigada con pena de prisión superior a un año. Lo contrario llevaría hasta supuestos en que un tipo penal estuviese sancionado con diversos tipos de pena, una pena de prisión y otra no privativa de libertad (por ejemplo multa o trabajos en beneficio de la comunidad), y la jurisdicción penal sancionase al extranjero con alguna de estas últimas penas y por el contrario por una aplicación excesivamente rigorista del art. 57.2 LO se aplicase una consecuencia de expulsión más dura que la penal, cuando es exclusivamente dicha circunstancia de condena penal, la que sustenta la imposibilidad de residencia en el país. Por todo lo anterior, se atiende a la conducta efectivamente sancionada y como en el presente caso la misma no es merecedora de una sanción de pena privativa de libertad superior a un año (sino de 6 meses), se niega el cumplimiento del art. 57.2 LO'.
Los últimos párrafos de su Preámbulo (Apartado XII) dejan constancia del significado de esta reforma:
'En este ámbito, y con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos, la ley opta por reforzar el recurso de casación como instrumento por excelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del derecho. De esta forma, el recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
Con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional. Así, la Sala de casación podrá apreciar que en determinados casos existe interés casacional objetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión. El recurso deberá ser admitido en determinados supuestos, en los que existe la presunción de que existe interés casacional objetivo'.
Pues bien, en el supuesto de autos la Sección Primera de la Sala, mediante Auto de fecha 26 de junio de 2017 ---como ya hemos expuesto--- procedió a la admisión del recurso de casación preparado, declarando que la cuestión planteada en el recurso, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en determinar:
'Si el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y, en concreto, su inciso
Por otra parte, el ATS señalaba como norma que deberá ser objeto de interpretación 'el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social'.
En el Fundamento anterior ---sin ánimo de agotar todas las resoluciones existentes--- hemos recogido y sintetizado las dos formas en que dicho precepto e inciso han venido siendo interpretados por los diversos Tribunales Superiores de Justicia, al resolver los recursos de alzada deducidos contra anteriores sentencias de los Juzgados de lo Contencioso administrativo que enjuiciaban la legalidad de las resoluciones de los Delegados o Subdelegados del Gobierno de las diferentes provincias imponiendo la sanción prevista en el artículo 57.2 de la LOEX.
Ubiquemos dicho precepto en el marco de la citada LOEX, debiendo advertirse que ---pese a que el apartado 2 que nos ocupa ha permanecido prácticamente inalterado desde el año 2000---, la redacción aplicada en la Resolución impugnada es la que, del artículo 57 en su conjunto, quedara configurada por la Ley 2/2009, de 11 de diciembre, de Reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de los Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; con posterioridad a esta Ley , la Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio, de Modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial, añadiría el número 11 al precepto que nos ocupa.
Si bien se observa, el precepto se sitúa dentro del Título III de la LOEX denominado
Llegamos así al artículo 57 ---dedicado a la 'Expulsión del territorio', obviamente, sólo, de los infractores que sean extranjeros--- cuyo apartado 2 estamos obligados a interpretar. El mismo, sin embargo, está compuesto por once apartados, de los que destacamos los que aquí nos interesan:
1. Se contempla, en el apartado 1, la posibilidad de que, en los casos de conductas tipificadas como infracciones muy graves (artículo 54), o graves previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 se pueda aplicar ---en lugar de las sanciones de multa en las cuantías previstas en el artículo 55.1.b ) y c)--- 'la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo'. Deben, no obstante, destacarse dos exigencias ---que se introduce en este apartado 1 del artículo 57 en la reforma aludida de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre ---, para aplicar la sanción de expulsión en lugar de la de multa; esto es, para poder sustituir la multa por la expulsión del territorio español:
a) La toma en consideración del principio de proporcionalidad (
b) A través de
2. En el apartado 3 se dispone ---en principio, tanto para el supuesto del apartado 1 como para el del apartado 2, al que luego nos referiremos--- la imposibilidad de 'imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa'. Esto es, que tanto la 'sanción (de) ... expulsión del territorio español' que se contempla por el legislador para las infracciones muy graves y graves del apartado 1 del artículo 57 (en lugar de la multa), así la 'causa de expulsión' prevista (con exclusividad) para el supuesto que nos ocupa del artículo 57.2 de la LOEX, no pueden imponerse conjuntamente. Así lo puso de manifiesto la STJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14 , Zaizoune) que tuvo por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco ( ATSJPV de 17 de diciembre de 2013 ), en relación con los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, que fueron interpretados en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.
3. En el apartado 4 del artículo 57 se regulan las consecuencias administrativas de la expulsión, introduciéndose en la reforma del 2009 la posibilidad de revocación en los supuestos que se determine reglamentariamente.
4. El apartado 5 señala los supuestos de imposibilidad de imponer la 'sanción de expulsión' ---con excepción del caso de tratarse de la infracción muy grave prevista en el artículo 54.1.a), y del caso de reincidencia---:
a) Nacidos en España, legalmente residentes los últimos cinco años.
b) Residentes de larga duración. Es la misma reforma de 2009 la que impone que, para la expulsión de los residentes de larga duración (en los supuestos que ello resulta posible: 54.1.a y reincidencia), '[a]ntes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración en tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.
c) Españoles de origen que hayan perdido la nacionalidad española.
d) Beneficiarios de prestación por incapacidad permanente para el trabajo ---consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España---, de prestación contributiva por desempleo, o de prestación económica asistencial pública destinada a lograr la inserción o reinserción social o laboral.
e) La anterior prohibición de expulsión o su ejecución se extiende al cónyuge el extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones anteriores, siempre que hayan residido legalmente en España durante más de dos años, así como a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, y que están a su cargo.
5. En el apartado 6 del artículo 57 declara la imposibilidad de ejecución de la expulsión bien cuando la misma conculcase el principio de no devolución, o afecte a las mujeres embarazadas cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o la salud de la madre.
6. Por último, el apartado 7 contempla la posibilidad de autorización judicial de expulsión del extranjero 'procesado o imputado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza', cuando los hechos determinantes de la anterior actuación judicial consten acreditados en el expediente administrativo de expulsión.
'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.
En dicho contexto, tenemos que inclinarnos por la interpretación conocida como de la 'pena abstracta' o 'pena tipo', debiendo tomarse en consideración la pena prevista en el Código Penal español, para la conducta dolosa constitutiva de delito, por la que el ciudadano extranjero haya sido condenado en España o fuera de ella; teniendo en cuenta que dicha pena ha de ser la de privación de libertad
El precepto, pues, requeriría, exclusivamente, para la imposición de la expulsión del territorio español a un extranjero, la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) La condena por parte de un Tribunal de Justicia.
b) Tribunal que puede ser español o extranjero, por cuanto la condena puede ser
c) La condena ha de ser por una
d) El delito por el que condena ha de estar sancionado
e) Con la excepción de que
Esto es, del precepto no se deduce ninguna referencia a la concreta condena que ---efectivamente--- le fuera impuesta al ciudadano extranjero, pues, lo único que el precepto exige y requiere es que la sanción prevista, en el Código Penal español, para el delito por el que se le condena, sea una pena privativa de libertad superior al año, aunque la pena privativa de libertad, en concreto impuesta, sea inferior al año.
Se trata, pues, de una infracción objetiva en la que la valoración subjetiva de los hechos determinantes de la condena penal ya fue realizada por el Tribunal penal, y tal valoración ---con el juego de grados, atenuantes o conformidades--- pudo dar lugar a una concreta pena privativa de libertad inferior al año; pero tal valoración subjetiva no le corresponde realizarla ---de nuevo--- a la Administración en el momento de la imposición de la sanción de expulsión, ya que el legislador sólo ha habilitado a la misma para la comprobación de que el delito, por el que extranjero fue condenado, está sancionado, en el Código Penal español, con una pena privativa de libertad superior al año.
Como han puesto de manifiesto los Tribunales que ha seguido esta interpretación
Por tanto, 'ha de estarse no a la pena en concreto impuesta al condenado, sino a la pena en abstracto atribuida al delito en el Código Penal', ya que 'el artículo 57.2 de la L.O. 4/2002 no dispone la expulsión del extranjero que hubiese sido condenado a pena privativa de libertad superior a un año, sino del extranjero que cometa un delito doloso sancionado en España con esa pena'. Por lo tanto, 'no vienen al caso principios propios del ámbito sancionador como los de individualización y proporcionalidad de las penas ( artículo 131 Ley 30/1992 ), pues '[l]a individualización de la pena ya se ha producido en el ámbito penal'. Por todo ello, procede concluir señalando que '[l]a expulsión es una medida ad hoc impuesta por la legislación de extranjería en atención a la gravedad 'en abstracto' del delito cometido por las especiales razones de ese régimen jurídico ajenas a consideraciones propias de otros ámbitos normativos'.
De aplicarse la interpretación contraria, e imponer la expulsión en función de la pena concreta impuesta en la jurisdicción penal, se podría dar la circunstancia de que algún extranjero fuera expulsado al ser condenado penalmente por concreta pena superior a un año ---por el juego y aplicación de las circunstancias agravantes concurrentes---, por un delito que sólo tenga prevista en el Código Penal una pena privativa de libertas inferior a un año.
Por otra parte, esta 'medida' o 'causa' de expulsión ---que es como la califica el artículo 57.2 de la LOEX--- es mera transposición de la normativa europea, y decidida, pues, en un ámbito comunitario que no admite interpretaciones concretas en el ámbito de cada Ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro.
Es cierto que la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, contempla (artículo 3) la 'expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales' entre otros casos en el supuesto ---como el del artículo 57.2 de la LOEX--- de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año', pero el legislador español ha exigido la 'pena privativa de libertad superior a un año'.
Con posterioridad a los hechos ---pero antes de la Resolución administrativa impugnada---, la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, el artículo 551.2 redujo ---incluso--- la pena privativa de libertad, por este delito, a la de 'seis meses a tres años'.
Es decir, que en ninguna de las dos redacciones, el delito de atentado a agente de la Autoridad ni estaba ni está sancionado ---en la totalidad de la pena prevista y posible---
Por ello, debemos modular la doctrina establecida en los términos expresados.
Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial.
Todo lo cual lleva a la estimación del recurso de casación interpuesto, fijando la doctrina expuesta, y, en consecuencia, a la estimación del Recurso Contencioso administrativo interpuesto por el recurrente, dejando sin efecto la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en fecha 30 de noviembre de 2016, en el Recurso de apelación 602/2016 , así como la sentencia de fecha 16 de junio de 2016 que dictó el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Sevilla en el Procedimiento abreviado 4/2016.
Por todo ello dejamos sin efecto y anulamos la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla de fecha 19 de noviembre de 2015 que acordaba la expulsión del recurrente del territorio español, con prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 7 años; expulsión y prohibición que dejamos sin efecto.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Voto
Que efectúa el Magistrado don Rafael Fernandez Valverde a la sentencia recaída en el Recurso de casación 1321/2017, seguido contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en fecha 30 de noviembre de 2016, en el Recurso de apelación 602/2016 , deducido, a su vez, contra la anterior sentencia de fecha 16 de junio de 2016 que dictó el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Sevilla en el Procedimiento abreviado 4/2016, sobre sanción de expulsión del territorio español.
Discrepo, dicho sea con todos los respetos a los Magistrados que mantuvieron la interpretación mayoritaria, del presente fallo, y de la doctrina fijada en la interpretación del artículo 57.2 de la LOEX, que debió haberse pronunciado a favor de la interpretación partidaria de que la sanción a tener en cuenta no es la prevista en el Código Penal para el delito por el que el ciudadano extranjero es condenado, sino la pena por la que, concretamente, es condenado. Acepto, y comporta, en todo caso, la modulación interpretativa que se contiene en el Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia.
La sentencia ubica el precepto dentro del Título III de la LOEX denominado
a) El apartado 2 del artículo contempla una nueva, concreta y específica infracción administrativa no prevista en los artículos 52, 53 y 54 de la LOEX; esto es, el apartado tipifica como infracción administrativa de la LOEX el haber sido
b) Tal carácter de
c) El carácter de
d) Desde esta perspectiva las sanciones contempladas en la LOEX para las infracciones administrativas, serían las siguientes:
1. Exclusivamente la sanción de expulsión para el supuesto contemplado en al artículo 57.2 de la LOEX.
2. Alternativamente, la sanción de expulsión o multa para los supuestos previstos en el artículo 57.1 de la LOEX.
3. Exclusivamente la sanción de multa para las infracciones tipificadas en los artículos 52, 53 y 54, no previstas en el citado 57.1 de la LOEX.
Desde dicha perspectiva, reducir a tales extranjeros ---esto es, sólo a los que les es de aplicación el Estatuto de larga duración--- la consideración de las condiciones subjetivas en función de la ---concreta--- actuación o conducta del extranjero, no resulta coherente cuando, además, como hemos expuesto, no existen argumentos para reducir el apartado 7 de la LOEX única y exclusivamente al apartado 1 del mismo precepto, sin que la condición de extranjero de larga duración no se tome en cuenta en la aplicación del apartado 2 que nos ocupa.
Si bien se observa, la razón de la 'habilitación europea' es la existencia de una
Por otra parte, la interpretación que realizamos resulta coherente con la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTED caso Habdulaziz , 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991, y caso Ahmut, 28 de noviembre de 1996) (ATC 331/1997 , F. 4).
A mayor abundamiento, el siguiente artículo 28.1 (Protección contra la expulsión) añade:
Tal diferente naturaleza de la pena y de la sanción (medida o causa) de expulsión actúa como un claro impedimento para la aplicación de la doctrina de la pena abstracta, sin tomar en consideración las circunstancias concretas del caso.
Dejando al margen la cuestión relativa a la motivación, la STC, en relación con el artículo 57.2 de la LOEX se pronuncia en los siguientes términos:
'
Madrid, a 31 de mayo de dos mil dieciocho.
Firmado: Rafael Fernandez Valverde. Rubricado.