Sentencia Penal Nº 337/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2298/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 2298/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 337/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 5 de julio de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2298/2017 interpuesto por Sabino representado por la procuradora Sra. Ariadna Latorre Blanco, y bajo la dirección letrada de Ana María de Lara Moreno contra sentencia de fecha 12 de junio de 2017 dictado por la Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid en causa seguida por un delito continuado de abusos sexuales contra el acusado. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Torrejón de Ardoz instruyó Sumario con el nº 2/2016, contra Sabino . Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 30ª) que con fecha 12 de junio de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientesHechos Probados:

"De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el procesado Sabino , mayor de edad, nacido en Madrid, con DNI NUM000 , y con antecedentes penales no computables, sobre las 19.00 del día 22 de agosto de 2015, se dirigió a la menor Ángela de 15 años, en cuanto nacida el NUM001 de 2000, a la que había invitado al domicilio de aquél, sito en la CALLE000 número NUM002 de la localidad de DIRECCION000 , y con ánimo libidinoso le quitó la ropa que vestía para, a continuación, mientras la besaba, penetrarla vaginalmente a pesar de la expresa negativa de ésta.

Sobre las 17:00 horas del siguiente día 23 de agosto, la menor de edad Ángela acudió nuevamente al domicilio del procesado, donde éste guiado por el propósito de satisfacer sus deseos lúbricos, tras quitarle la ropa la penetró vaginalmente a pesar de la expresa oposición de la menor.

Al día siguiente, 24 de agosto, en el interior del domicilio anteriormente referido, el procesado instó nuevamente a la menor a mantener relaciones sexuales y ante su negativa le espetó 'que se la chupara' negándose a ello la menor, que abandonó el lugar sin que conste que le produjera lesiones".

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Sabino como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años del art. 183.1 y 3 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de DIEZ AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN DE APROXIMARSE A LA VÍCTIMA a una distancia inferior a 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de ONCE AÑOS.

Además, se impone al acusado LA LIBERTAD VIGILADA, POR TIEMPO DE OCHO AÑOS para su cumplimiento posterior a la pena de prisión. Se le condena además al pago de la menor Ángela ., en la persona de sus representantes legales, de la RESPONSABILIDAD CIVIL por daños morales en cuantía de seis mil euros (6.000,00 €); y al pago de las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la víctima, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o Quebrantamiento de forma, que deberá ser anunciado en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación».

TERCERO.-Con fecha 26 de junio de 2017 la Sección 30ª de la Audiencia Provincial dictó auto de aclaración de sentencia que contiene la siguiente Parte dispositiva:' El artículo 57.1 establece en su párrafo segundo que, en caso de haber condena a pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave...', como es el caso. En consecuencia, habiéndose impuesto la pena de prisión por tiempo de diez años y un día, las prohibiciones deben imponerse por tiempo mínimo de un año más, es decir, por no menos de once años y un día. Al no haberse reflejado este día, subsanamos dicho error y se impondrá al acusado la PROHIBICIÓN por tiempo de once años Y UN DÍA».

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional por el condenado que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Sabino .

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la valoración de la prueba.Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 183.3 CP .Motivo cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida de los arts. 109 y 116 CP , en relación con los arts. 110 y 112 LECrim .

QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando todos sus motivos e interesando la desestimación del recurso; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 30 de mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-Acogiendo la propuesta de reordenación realizada en su dictamen por el representante del Ministerio Fiscal abordaremos primeramente el motivo segundo que utiliza el art. 849.2º LECrim de forma manifiestamente inapta para prosperar.

Se blanden documentos -y en concreto un informe médico y otro pericial- para alegar, no que de ellos se derive inequívocamente algo contradictorio con el hecho probado (que es lo que reclama la arquitectura legal de este motivo); sino que de los mismos no se desprende la comisión de los hechos.

a)Se invoca, de un lado el informe emitido por la médico forense (folios 6 y 7), así como el informe del servicio de urgencias del Hospital Universitario DIRECCION001 (folios 9 a 13), para negar el acceso carnal. Ambos informes coinciden en que no se produjeron daños físicos y que el himen carecía de lesiones visibles.

El relato fáctico de la sentencia no se ve cuestionado por esos datos que no son negados por la Audiencia; son elementos compatibles con los hechos que se dan como probados. No demuestran esos informes que no se produjese acceso carnal; lo que, por otra parte, consta en virtud de un testimonio personal (declaración de la víctima). Esto se erige en otro obstáculo para que un motivo de esta naturaleza pueda prosperar. Así se deduce de la propia literalidad del art. 849.2 LECrim .

Además el acceso carnal -compatible con la no ruptura del himen-, está corroborado por la localización de restos de semen en el órgano genital de la menor.

b)De otro lado, el recurso señala el contenido del dictamen forense del Servicio de Biología del INTCF (folios 131 a 135). No se identifica al recurrente.

Hay que reproducir igual objeción: tal dictamen no acredita que no se produjesen esos contactos; tan solo que no han quedado restos biológicos aptos para llegar a la identificación del autor. Además, lo que pretende deducir el recurrente de ahí entra en contradicción con el relato de la testigo.

Como explica el Fiscal con prolijas referencias jurisprudenciales la prueba negativa de ADN no acredita la inocencia. No sirve para demostrar la culpabilidad; pero tampoco es prueba de la inocencia. Se convierte en un elemento neutro.

El motivo fracasa

SEGUNDO.-. El derecho a la presunción de inocencia es el tema introducido en el primero de los motivos. Se alega que las declaraciones de la menor unidas a los dos testimonios de referencia (madre y amigo) serían insuficientes para fundar una condena.

Tal derecho, -presunción de inocencia- según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo válidas con las garantías necesarias referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando se condena sin pruebas de cargo válidas o sin motivar el resultado de dicha valoración o pese a que, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable eliterdiscursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

Por su parte, es doctrina conocida de este Tribunal en sintonía con la jurisprudencia constitucional, expresada entre otras, y por solo citar uno de entre incontables pronunciamientos, que 'cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante' ( STS 276/2008, de 16 de mayo ).

Solo desde esta perspectiva nos está autorizado proceder a una revisión de la valoración probatoria realizada por la Audiencia. En particular no es tarea compatible con un recurso de casación detenerse en una evaluación detallada de la testifical que vaya más allá de constatar que la ponderación realizada por el Tribunal de instancia es racional y no presenta quiebras o saltos lógicos. El debate pleno sobre la valoración de los testimonios recaídos solo cabe en la instancia. Queda zanjado con el pronunciamiento de la Audiencia. A través de un motivo como la presunción de inocencia podemos fiscalizar la racionalidad de ese pronunciamiento; la lógica del razonamiento seguido; que la sentencia no descansa en un puro y apodíctico acto de fe en la declaración del testigo, sino que ha sido examinada con detalle y racionalidad y que se justifica racionalmente esa convicción. Pero no es dable adentrarnos en una reevaluación total de la credibilidad de las distintas pruebas personales, que es el espacio al que pretende llevarnos el recurrente a través del primero de sus motivos, bien trabajado y elaborado meritoriamente, pero preñado de argumentaciones que no pueden tener cabida en el debate casacional.

Siendo elogiable el esfuerzo desplegado por el recurrente en busca de alguna grieta para hacer prevalecer su versión exculpatoria frente a la asumida por la sentencia, no alcanza su objetivo. No puede triunfar en casación una queja por presunción de inocencia cuando la condena viene basada en una prueba personal, rodeada de corroboraciones, y racionalmente valorada por la Audiencia. No es tarea compatible con el recurso de casación revisar esa valoración probatoria, salvo que adolezca de incongruencias, falta de lógica o puntos oscuros o fisuras que la conviertan en objetivamente frágil para desmontar la presunción constitucional de inocencia. En otros supuestos hemos de limitarnos a constatar la presencia de la prueba y la coherencia y racionalidad de la valoración efectuada por el Tribunal que ha presenciado la totalidad de la prueba.

La prueba sobre la que basa la Audiencia la condena es la declaración testifical de la víctima, una menor, corroborada por una serie de elementos externos objetivos.

Bajo la guía de la STS 584/2014, de 17 de junio recordemos la posibilidad de que una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, desactive la presunción de inocencia. El viejo axiomatestis unus testis nullusfue erradicado del moderno proceso penal. Eso no puede desembocar ni en la disminución del rigor con que debe examinarse la prueba, ni en una debilitación delin dubio. La palabra de un solo testigo puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Pero junto a ello la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo', a modo de un acto de fe ciego. Se hace imprescindible una valoración de la prueba especialmente profunda, respecto de la credibilidad. Cuando una condena se basa, en lo esencial, en un testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Sus exigencias se acrecientan.

En ese contexto encaja bien el triple test -del que se hacen eco sentencia, recurso e impugnación del Fiscal- que se viene estableciendo por la jurisprudencia para valorar la credibilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino estableciendo meras orientaciones que han de ser ponderadas pues ayudan a acertar en la decisión. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar 'por imperativo legal' crédito al testimonio. Ni, tampoco, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y,ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Ni lo uno ni lo otro. Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima huérfana de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a identificarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no tiene dudas de la realidad de los hechos y la autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor).

TERCERO.-La sentencia contiene una argumentación fáctica coherente y completa de la convicción alcanzada basada fundamentalmente en las declaraciones de la víctima que son analizadas de forma crítica. Esas declaraciones se ven corroboradas por otros elementos.

La posibilidad apuntada por la defensa de que la acusación viniese motivada por un presunto sentimiento de despecho por el rechazo del acusado es razonablemente descartada por la Audiencia, La negativa del acusado se presenta como poco verosímil. Contrasta con datos objetivos.

No podemos sustituir al Tribunal de Instancia en lo que es la valoración global de la prueba. Razona así la Audiencia:

«El Tribunal no concede la menor verosimilitud al testimonio exculpatorio del procesado, y ello porque a pesar de que a lo largo del procedimiento ha mantenido la negativa de los hechos, y hasta de cualquier relación con la víctima, la hipótesis de que la menor quería tener una relación con él, pero, al negarse, le ha denunciado por resentimiento, no es compatible con la prueba practicada. No es que el testimonio del procesado adolezca de falta de credibilidad, sino que resulta totalmente inconsistente e incompatible con el resultado de las pruebas incriminatorias practicadas en el plenario ( STS 25-02-14 ) y valoradas conforme a las reglas de experiencia, la lógica y los conocimientos científicos.

Para empezar, porque el testimonio de la víctima también es constante y persistente en lo esencial a lo largo del procedimiento, desde lo manifestado a Pedro Enrique , hasta lo que contó a su madre, a la ginecóloga y a la médico forense que la exploraron en el hospital, a la policía y a las psicólogas forenses, hasta la versión ofrecida en el plenario. No se alegan ni aprecian motivos espurios o animadversión hacia el procesado, antes al contrario, tanto en la víctima como en el testimonio de su madre. Y la verosimilitud del testimonio, directo y con suficiencia de detalles, queda corroborada por las pruebas testificales y periciales.

La menor contó lo sucedido a su madre pasados cuatro días desde el último encuentro con el procesado, quien la llevó inmediatamente al hospital, contando nuevamente lo sucedido a la médico ginecóloga que la explora junto a la forense, refiriendo los hechos en estado de nerviosismo y mostrando reticencia a contarlo, lo que resulta compatible con la vivencia de una agresión, no de una relación sexual libremente consentida. Esos relatos son los que se recogen en los hechos probados, siendo destacable que la menor no sabe concretar si el agresor le introduce el pene totalmente o solo en parte o sin poder asegurar si eyacula en su interior, lo que revela su grado de inmadurez. Consta en la causa (f. 10) que la menor declaró haber tomado la píldora postcoital el día 24 de agosto, coherentemente con lo declarado por el testigo Pedro Enrique quien fue la persona que se la compró y entregó a petición suya. La víctima relató lo sucedido con suficiencia de detalles, en coincidencia con lo declarado en el plenario e identificó al agresor por su nombre.

Igualmente se ha valorado a favor de la hipótesis acusatoria el testimonio de Pedro Enrique , amigo del hermano de la víctima, quien declara que ésta le contó que la habían forzado sexualmente y que le comprara en la farmacia 'la píldora del día después', lo que hizo y se la entregó. Declara que la menor no quería contarle a la madre ni lo sucedido ni lo de la pastilla, y que le dijo la identidad del autor de los hechos, identificando al procesado desde el primer momento.

Y en tercer lugar, pero quizás lo definitivo, porque consta la presencia de restos de semen humano en la vagina de la víctima, obtenida tras el lavado vaginal que se efectuó a la menor...».

El Tribunal ve definitivamente consolidada su convicción por los elementos periféricos corroboradores quein casugozan de fuerza suficiente. La presencia de semen, aunque no haya podido identificarse su procedencia; y los relatos de los dos testigos de referencia apuntalan la convicción de la Sala.

Por fin, tampoco es desdeñable la constatación de una sintomatología psíquica coherente con los episodios vividos.

La condena no vulnera la presunción de inocencia pues se basa en una actividad probatoria suficiente, concluyente y razonada.

CUARTO.-La cuestión del consentimiento de la menor o del grado de oposición mostrado para el repetido acceso carnal, tema sobre el que el Fiscal llama la atención, sugiriendo que la secuencia invita a considerar al menos probable la voluntariedad de las relaciones. Pero en este supuesto eso resulta penalmente irrelevante. Descartado cualquier atisbo de intimidación, la presencia o no de consentimiento, o su mayor o menor grado de libertad es intrascendente a la vista de la edad del sujeto pasivo (quince años recién cumplidos). La ley niega validez a un eventual consentimiento sexual a esa edad salvo el supuesto excepcional al que enseguida aludiremos. Algunos elementos apuntarían en la dirección que señala el Fiscal: acudir voluntariamente al domicilio del acusado no es suficiente para descartar la oposición que la Sala considera acreditada, aunque sí sugiere poca consistencia o alguna debilidad en esa oposición. Pero, aun admitiéndolo así, no sería eludible idéntica condena. Establece el código Penal una presuncióniuris et de iurede consentimiento viciado cuando no se han alcanzado los 16 años.

Tan solo podría tener alguna relevancia esa cuestión a los efectos insinuados por el Fiscal de aplicación del art. 183quater(que notercomo, sin duda por un lapsus, aparece en su dictamen). Pero tal precepto, que excluye la responsabilidad en los casos de consentimiento libre del menor cuando exista simetría en madurez y edad con el sujeto activo, no solo no ha sido invocado por la defensa, sino que choca con algunas de las declaraciones que efectúa la Sala de instancia en materia en la que la inmediación adquiere una singular importancia:

«Abordar la cuestión del consentimiento es relevante porque de haberse producido los hechos con el libre consentimiento de la menor, atendida la edad del procesado, solo cinco años mayor que ella, podría haberse planteado la exención de su responsabilidad penal. Sin embargo, ello no ha sido objeto de debate, ni ha sido planteado por la defensa, que ha basado su exculpación en la simple negación de todo contacto sexual del procesado con la menor. El consentimiento de la menor, si lo hubo, en todo caso, no se extendió al acceso carnal; antes, al contrario, ella manifestó haberse opuesto, física y verbalmente a la penetración. Y, en todo caso, elescaso grado de desarrollo y madurez de la menor, en este caso, confirmado por el informe psicológico de las forenses y apreciable por el Tribunal a lo largo de la declaración de la víctima, contrasta con los del procesado, que no parecían sino los propios de su edad»

La dicción del art. 183 quater es quizás demasiado maniquea: la disyuntiva que encierra es exoneración o responsabilidad íntegra sin matices o soluciones intermedias simplemente atenuatorias cuando aparezcan episodios de cierta penumbra como una madurez solo relativa que, sin llegar a cumplir todos los requisitos de la norma, se aproximen a la situación allí contemplada. Ciertamente la pena resultante -la Sala ha impuesto la mínima y su razonamiento hace pensar que no ha sido más benigna por impedirlo el principio de legalidad- puede percibirse como desproporcionada. Pero solo a través de mecanismos excepcionales de anclaje no jurisdiccional, pero presentes en nuestro ordenamiento podría corregirse ese eventual desacompasamiento entre conducta sancionada -grave sin duda pero que parece alejarse de los supuestos que el legislador tenía en mente al establecer la penalidad del art. 183 CP - y la pena resultante (igual a la de un homicidio).

QUINTO.-El motivo tercero canalizado a través del art. 849.1 LECrim ataca la subsunción jurídica pero con argumentación claramente acólita de los anteriores. Afirmada la existencia de acceso carnal y descartado el alegato que pretendía expulsar del hecho probado esa acción, el motivo ha de fracasar por virtud de lo establecido en el art. 884.3 LECrim .

SEXTO.-En el último motivo se ataca la fijación de una responsabilidad civil por daño moral basándose en las manifestaciones de la madre de la menor indicando que no deseaba reclamar nada.

Tratándose de una menor, la renuncia exigiría aprobación judicial en expediente específico que no se ha producido ( art. 166 del Código Civil ). Acertó el Tribunal al no sentirse atado por la manifestación -además ambigua: no parece una renuncia clara y taxativa- de la madre fijando, en consecuencia, la indemnización adecuada. Si los representantes legales de la menor insisten en renunciar habrán de solicitar en el orden civil esa aprobación judicial, necesaria para la eficacia de ese acto abdicativo en nombre de un menor. La inminente mayoría de edad (agosto 2018) desplazará esa facultad de renuncia en exclusiva a la víctima, que será libre para adoptar por sí misma y según su criterio esa decisión.

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso implica la condena en costas al recurrente ( art. 901 LECrim ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- DESESTIMARel recurso de casación interpuesto por Sabino contra sentencia de fecha 12 de junio de 2017 dictada por la Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid en causa seguida por un delito continuado de abusos sexuales contra el acusado.

2.- Imponerel pago de las costas de este recurso a Sabino .

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

Ana Maria Ferrer Garcia Vicente Magro Servet